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Ka­te­go­rie: Neu­wa­gen

Dar­le­gungs- und Be­weis­last für ne­ga­ti­ve Aus­wir­kun­gen ei­nes Soft­ware­up­dates – VW-Ab­gas­skan­dal

  1. Der Käu­fer ei­nes (ur­sprüng­lich) vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Neu­wa­gens, der mitt­ler­wei­le das von der Volks­wa­gen AG ent­wi­ckel­te Soft­ware­up­date er­hal­ten hat, be­grün­det sei­nen An­spruch auf Er­satz­lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Neu­wa­gens (§ 437 Nr. 1, § 439 I Fall 2 BGB) schlüs­sig, in­dem er be­haup­tet, durch die In­stal­la­ti­on des Up­dates hät­ten sich der Kraft­stoff­ver­brauch und der Ver­schleiß des Fahr­zeugs er­höht und die Mo­tor­leis­tung ver­min­dert, so­dass ei­ne ord­nungs­ge­mä­ße Nach­bes­se­rung (§ 439 I Fall 1 BGB) nicht statt­ge­fun­den ha­be.
  2. Die Be­weis­last für be­haup­te­te ne­ga­ti­ve Aus­wir­kun­gen des Soft­ware­up­dates trägt der Käu­fer.

KG, Be­schluss vom 30.04.2019 – 21 U 49/18

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Ver­let­zung des An­spruchs auf Ge­wäh­rung recht­li­chen Ge­hörs (Art. 103 I GG) durch Über­ge­hen ei­nes Hilfs­an­trags

  1. Nimmt ei­ne Par­tei aus­drück­lich auf die Kla­ge­schrift Be­zug, sind sämt­li­che dar­in an­ge­kün­dig­ten An­trä­ge ge­mäß § 297 II ZPO ge­stellt. Et­was an­de­res gilt nur dann, wenn sich aus dem Ver­hand­lungs­pro­to­koll un­miss­ver­ständ­lich er­gibt, dass die Par­tei nur auf ei­nen Teil der an­ge­kün­dig­ten An­trä­ge Be­zug ge­nom­men hat.
  2. Wird ein pro­zes­sua­ler An­spruch (Streit­ge­gen­stand) rechts­feh­ler­haft be­wusst nicht be­schie­den, kommt ei­ne Er­gän­zung des Ur­teils nach § 321 ZPO nicht in Be­tracht. Viel­mehr muss die Nicht­be­rück­sich­ti­gung ei­nes pro­zes­sua­len An­spruchs in die­sem Fall mit dem je­weils statt­haf­ten Rechts­mit­tel – hier der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de – an­ge­foch­ten wer­den (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 07.05.2007 – II ZR 281/05, WM 2007, 1270 Rn. 41; Urt. v. 20.09.2007 – I ZR 171/04, NJW-RR 2008, 851 Rn. 28; Urt. v. 01.06.2011 – I ZR 80/09, GRUR-RR 2012, 88 Rn. 7; je­weils m. w. Nachw.).
  3. Der An­spruch des Käu­fers ei­nes – hier vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen – Neu­wa­gens auf Er­satz­lie­fe­rung (§ 439 I Fall 2 BGB) ei­nes man­gel­frei­en Fahr­zeugs ist nicht oh­ne Wei­te­res des­halb we­gen Un­mög­lich­keit (§ 275 I BGB) aus­ge­schlos­sen, weil zwi­schen­zeit­lich ein Mo­dell­wech­sel statt­ge­fun­den hat (vgl. Se­nat, Hin­weis­be­schl. v. 08.01.2019 – VI­II ZR 225/17, WM 2019, 424 Rn. 24 ff.).
  4. Ei­ne – hier in ei­nem Hilfs­an­trag ent­hal­te­ne – Rück­tritts­er­klä­rung (§ 349 BGB) darf zwar als Aus­übung ei­nes Ge­stal­tungs­rechts nicht un­ter ei­ne Be­din­gung i. S. von § 158 BGB ge­stellt wer­den. Ei­ne un­zu­läs­si­ge Be­din­gung in die­sem Sin­ne, näm­lich ei­ne zu­künf­ti­ge Un­ge­wiss­heit, liegt aber nicht vor, wenn der Er­klä­ren­de die Rück­tritts­er­klä­rung nur da­von ab­hän­gig macht, dass das Ge­richt sei­nem – hier auf Nach­er­fül­lung ge­rich­te­ten – Haupt­an­trag nicht statt­gibt, in­dem er nur für die­sen Fall – hilfs­wei­se – die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags be­gehrt. Denn dann steht das ma­te­ri­el­le Ge­stal­tungs­recht le­dig­lich un­ter ei­ner so­ge­nann­te Ge­gen­warts­be­din­gung, bei der der Ein­tritt der Ge­stal­tungs­wir­kung nicht von ei­nem zu­künf­tig un­ge­wis­sen, son­dern von ei­nem ob­jek­tiv be­reits fest­ste­hen­den, für den Er­klä­ren­den nur sub­jek­tiv un­ge­wis­sen Er­eig­nis ab­hängt.

BGH, Be­schluss vom 05.03.2019 – VI­II ZR 190/18

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Un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung als Sach­man­gel ei­nes Fahr­zeugs – VW-Ab­gas­skan­dal

  1. Ein Fahr­zeug ist nicht frei von Sach­män­geln, wenn bei Über­ga­be an den Käu­fer ei­ne – den Stick­oxid­aus­stoß auf dem Prüf­stand ge­gen­über dem nor­ma­len Fahr­be­trieb re­du­zie­ren­de – Ab­schalt­ein­rich­tung i. S. von Art. 3 Nr. 10 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 in­stal­liert ist, die ge­mäß Art. 5 II 1 die­ser Ver­ord­nung un­zu­läs­sig ist.
  2. Dies hat zur Fol­ge, dass dem Fahr­zeug die Eig­nung für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 BGB fehlt, weil die Ge­fahr ei­ner Be­triebs­un­ter­sa­gung durch die für die Zu­las­sung zum Stra­ßen­ver­kehr zu­stän­di­ge Be­hör­de (§ 5 I FZV) be­steht und so­mit bei Ge­fahr­über­gang der wei­te­re (un­ge­stör­te) Be­trieb des Fahr­zeugs im öf­fent­li­chen Stra­ßen­ver­kehr nicht ge­währ­leis­tet ist.
  3. Ob ei­ne ge­mäß § 439 I Fall 2 BGB be­gehr­te Er­satz­lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che nach Maß­ga­be des § 275 I BGB un­mög­lich ist, hängt nicht von der Un­ter­schei­dung zwi­schen Stück- und Gat­tungs­kauf, son­dern vom In­halt und der Reich­wei­te der vom Ver­käu­fer ver­trag­lich über­nom­me­nen Be­schaf­fungs­pflicht ab (Be­stä­ti­gung von Se­nat, Urt. v. 07.06.2006 – VI­II ZR 209/05, BGHZ 168, 64 Rn. 20; Urt. v. 17.10.2018 – VI­II ZR 212/17, NJW 2019, 80 Rn. 20 [zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt]).
  4. Bei der durch in­ter­es­sen­ge­rech­te Aus­le­gung des Kauf­ver­trags (§§ 133, 157 BGB) vor­zu­neh­men­den Be­stim­mung des In­halts und der Reich­wei­te der vom Ver­käu­fer über­nom­me­nen Be­schaf­fungs­pflicht ist zu be­rück­sich­ti­gen, dass die Pflicht zur Er­satz­be­schaf­fung gleich­ar­ti­ge und gleich­wer­ti­ge Sa­chen er­fasst. Denn der An­spruch des Käu­fers auf Er­satz­lie­fe­rung ge­mäß § 439 I Fall 2 BGB rich­tet sich dar­auf, dass an­stel­le der ur­sprüng­lich ge­lie­fer­ten man­gel­haf­ten Kauf­sa­che nun­mehr ei­ne man­gel­freie, im Üb­ri­gen aber gleich­ar­ti­ge und – funk­tio­nell so­wie ver­trags­mä­ßig – gleich­wer­ti­ge Sa­che zu lie­fern ist (Be­stä­ti­gung von Se­nat, Urt. v. 07.06.2006 – VI­II ZR 209/05, BGHZ 168, 64 Rn. 23; Urt. v. 17.10.2012 – VI­II ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 24; Urt. v. 24.10.2018 – VI­II ZR 66/17, NJW 2019, 292 Rn. 41 [zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt]). Die Lie­fe­rung ei­ner iden­ti­schen Sa­che ist nicht er­for­der­lich. Viel­mehr ist in­so­weit dar­auf ab­zu­stel­len, ob die Ver­trags­par­tei­en nach ih­rem er­kenn­ba­ren Wil­len und dem Ver­trags­zweck die kon­kre­te Leis­tung als aus­tausch­bar an­ge­se­hen ha­ben (Be­stä­ti­gung von BGH, Urt. v. 21.11.2017 – X ZR 111/16, NJW 2018, 789 Rn. 8).
  5. Für die Be­ur­tei­lung der Aus­tausch­bar­keit der Leis­tung ist ein mit ei­nem Mo­dell­wech­sel ein­her­ge­hen­der, mehr oder we­ni­ger gro­ßer Än­de­rungs­um­fang des neu­en Fahr­zeug­mo­dells im Ver­gleich zum Vor­gän­ger­mo­dell nach der In­ter­es­sen­la­ge des Ver­käu­fers ei­nes Neu­fahr­zeugs in der Re­gel nicht von Be­lang. In­so­weit kommt es – nicht an­ders, als wä­re ein Fahr­zeug der vom Käu­fer er­wor­be­nen Mo­dell­rei­he noch lie­fer­bar – im We­sent­li­chen auf die Hö­he der Er­satz­be­schaf­fungs­kos­ten an. Die­se füh­ren nicht zum Aus­schluss der Leis­tungs­pflicht nach § 275 I BGB, son­dern kön­nen den Ver­käu­fer ge­ge­be­nen­falls un­ter den im Ein­zel­fall vom Tatrich­ter fest­zu­stel­len­den Vor­aus­set­zun­gen des § 439 IV BGB be­rech­ti­gen, die Er­satz­lie­fe­rung zu ver­wei­gern, so­fern die­se nur mit un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten mög­lich ist.

BGH, Hin­weis­be­schluss vom 08.01.2019 – VI­II ZR 225/17
(vor­an­ge­hend: OLG Bam­berg, Be­schluss vom 20.09.2017 – 6 U 5/17)

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Ab­ge­legt un­ter: All­ge­mei­nes | Neu­wa­gen

Kein An­spruch auf Er­satz­lie­fe­rung ei­nes VW Ti­gu­an II im VW-Ab­gas­skan­dal

  1. Der Käu­fer ei­nes vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen und des­halb mög­li­cher­wei­se man­gel­haf­ten VW Ti­gu­an der ers­ten Ge­ne­ra­ti­on („Ti­gu­an I“) kann vom Ver­käu­fer nicht mit Er­folg ge­stützt auf § 437 Nr. 1, § 439 I Fall 2 BGB die Er­satz­lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Neu­fahr­zeugs ver­lan­gen. Denn ei­ne Er­satz­lie­fe­rung ist i. S. von § 275 I BGB un­mög­lich, weil die Volks­wa­gen AG die Pro­duk­ti­on des VW Ti­gu­an I ein­ge­stellt hat und der Ver­käu­fer kein gleich­ar­ti­ges und gleich­wer­ti­ges, aber nicht vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nes fa­brik­neu­es Er­satz­fahr­zeug be­schaf­fen kann.
  2. Der Käu­fer ei­nes vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen und des­halb mög­li­cher­wei­se man­gel­haf­ten VW Ti­gu­an der ers­ten Ge­ne­ra­ti­on („Ti­gu­an I“) hat ge­gen den Ver­käu­fer auch kei­nen An­spruch auf Er­satz­lie­fe­rung (§ 437 Nr. 1, § 439 I Fall 2 BGB) ei­nes Fahr­zeugs der zwei­ten Ge­ne­ra­ti­on („Ti­gu­an II“). Denn ein VW Ti­gu­an I ist ei­nem VW Ti­gu­an II nicht gleich­ar­tig und gleich­wer­tig, son­dern – weil die Fahr­zeu­ge nicht der glei­chen Gat­tung an­ge­hö­ren – ein ali­ud.
  3. Dar­an, dass ein VW Ti­gu­an II ei­ner an­de­ren Gat­tung an­ge­hört als ein VW Ti­gu­an II, ver­mag ein Än­de­rungs­vor­be­halt i. S. von § 308 Nr. 4 in den Neu­wa­gen-Ver­kaufs­be­din­gun­gen des Ver­käu­fers nichts zu än­dern. Denn ein sol­cher Än­de­rungs­vor­be­halt führt le­dig­lich da­zu, dass dem Ver­käu­fer (nur) wäh­rend der Lie­fer­zeit des ur­sprüng­lich be­stell­ten Fahr­zeugs ein Leis­tungs­be­stim­mungs­recht (§ 315 I BGB) zu­steht. Ei­nen spie­gel­bild­li­chen An­spruch des Käu­fers auf (Er­satz-)Lie­fe­rung ei­nes Fahr­zeugs, das nicht der­sel­ben Gat­tung an­ge­hört wie das ur­sprüng­lich be­stell­te Fahr­zeug, ge­währt ein Än­de­rungs­vor­be­halt da­ge­gen nicht (im An­schluss an OLG Köln, Beschl. v. 06.03.2018 – 16 U 110/17, ju­ris Rn. 13; OLG Mün­chen, Beschl. v. 02.07.2018 – 8 U 1710/17, ju­ris Rn. 28).

  4. Der Kauf­ver­trag über ei­nen vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Neu­wa­gen ist nicht ge­mäß § 134 BGB i. V. mit § 27 I EG-FGV nich­tig.

OLG Ham­burg, Ur­teil vom 21.12.2018 – 11 U 55/18
(vor­an­ge­hend: LG Ham­burg, Ur­teil vom 07.03.2018 – 329 O 105/17)

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Ab­ge­legt un­ter: Neu­wa­gen

Un­zu­mut­bar­keit der Nach­bes­se­rung bei nicht hö­hen­ver­stell­ba­rem Fah­rer­sitz

  1. Ob dem Käu­fer ei­ne Nach­bes­se­rung (§ 439 I Fall 1 BGB) i. S. von § 440 Satz 1 Fall 3 BGB un­zu­mut­bar ist, ist al­lein aus der Per­spek­ti­ve des Käu­fers zu be­ur­tei­len; ei­ne Ab­wä­gung der In­ter­es­sen der Kauf­ver­trags­par­tei­en fin­det nicht statt. Maß­geb­lich ist der Er­kennt­nis­stand des Käu­fers in dem Zeit­punkt, in dem er sein Se­kun­där­recht (hier: sein Rück­tritts­recht) gel­tend macht.
  2. Ei­nem Kfz-Käu­fer ist ei­ne Nach­bes­se­rung i. S. von § 440 Satz 1 Fall 3 BGB un­zu­mut­bar, wenn er im maß­geb­li­chen Zeit­punkt ins­be­son­de­re auf­grund ei­ner Aus­kunft des Fahr­zeug­her­stel­lers be­rech­tigt und nach­voll­zieh­bar da­von aus­ge­hen darf, dass ei­ner Nach­bes­se­rung – hier: durch den nach­träg­li­chen Ein­bau ei­nes hö­hen­ver­stell­ba­ren Fah­rer­sit­zes – si­cher­heits­tech­ni­sche Be­den­ken ent­ge­gen­ste­hen.

LG Köln, Ur­teil vom 05.12.2018 – 18 O 415/17

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Still­schwei­gen­der Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss bei In­zah­lung­nah­me ei­nes Ge­braucht­wa­gens

  1. Wird der Ver­kauf ei­nes Neu­wa­gens mit der In­zah­lung­nah­me ei­nes Ge­braucht­wa­gens ver­knüpft, hat der Käu­fer in der Re­gel das Recht, ei­nen ver­trag­lich fest­ge­leg­ten Teil des Kauf­prei­ses – in Hö­he des Werts des in Zah­lung ge­ge­be­nen Alt­fahr­zeugs – zu til­gen, in­dem er die­ses Fahr­zeug dem Ver­käu­fer des Neu­wa­gens über­lässt (Er­set­zungs­be­fug­nis). In die­sem Fall haf­tet der Käu­fer für ei­nen Man­gel des Ge­braucht­wa­gens grund­sätz­lich in glei­cher Wei­se wie ein Ver­käu­fer (§ 365 BGB).
  2. Nimmt ein Händ­ler beim Ver­kauf ei­nes Neu­wa­gens ein Ge­braucht­fahr­zeug des Käu­fers mit der Ab­spra­che in Zah­lung, dass der Kauf­preis für den Ge­braucht­wa­gen mit dem Kauf­preis für den Neu­wa­gen ver­rech­net wird, ist die Haf­tung des Käu­fers für Män­gel des Ge­braucht­fahr­zeugs (§§ 365, 434 ff. BGB) re­gel­mä­ßig still­schwei­gend aus­ge­schlos­sen. Ins­be­son­de­re ist von ei­nem still­schwei­gen­den Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss aus­zu­ge­hen, wenn der Händ­ler die In­zah­lung­nah­me des Alt­fahr­zeugs zu ei­nem be­stimm­ten Preis zu­sagt, oh­ne das Fahr­zeug be­sich­tigt oder un­ter­sucht zu ha­ben.
  3. Ein still­schwei­gen­der Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss liegt zwar nicht vor, wenn die Par­tei­en zur Haf­tung des Käu­fers ei­ne ein­deu­ti­ge vom Nor­mal­fall ab­wei­chen­de Re­ge­lung tref­fen. Der Hin­weis des Ver­käu­fers, er be­hal­te sich ei­ne op­ti­sche und tech­ni­sche Prü­fung des Ge­braucht­fahr­zeugs vor, reicht da­für aber nicht aus.
  4. Wird der Zu­stand ei­nes fünf Jah­re al­ten Pkw mit ei­ner Lauf­leis­tung von 130.000 km als „nor­mal“ be­schrie­ben, so führt die­se Be­schrei­bung man­gels ei­nes ob­jek­ti­ven In­halts nicht zu ei­ner Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung i. S. von § 434 I 1 BGB.

OLG Karls­ru­he, Ur­teil vom 04.12.2018 – 9 U 160/16

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Rück­tritt vom Kauf­ver­trag über ei­nen Au­di Q3 2.0 TDI quat­tro – VW-Ab­gas­skan­dal

  1. Ein als „Eu­ro 5“-Fahr­zeug be­wor­be­ner, vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­ner Neu­wa­gen ist i. S. von § 434 I 1 BGB man­gel­haft, weil das Fahr­zeug die Eu­ro-5-Emis­si­ons­grenz­wer­te soft­ware­ge­steu­ert nur wäh­rend ei­nes Emis­si­ons­tests auf ei­nem Prüf­stand, aber nicht beim re­gu­lä­ren Be­trieb im Stra­ßen­ver­kehr ein­hält.
  2. Dar­über hin­aus weist ein vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­ner Neu­wa­gen kei­ne i. S. von § 434 I 2 BGB üb­li­che und des­halb vom Käu­fer zu er­war­ten­de Be­schaf­fen­heit auf. Denn zur üb­li­chen und vom Käu­fer man­gels ab­wei­chen­der Ver­ein­ba­run­gen zu er­war­ten­den Be­schaf­fen­heit ei­nes Neu­wa­gens ge­hört je­den­falls, dass das Fahr­zeug über ei­ne all­ge­mei­ne Be­triebs­er­laub­nis ver­fügt und die­se nicht ge­fähr­det ist. Schon das Ri­si­ko, dass das Fahr­zeug die all­ge­mei­ne Be­triebs­er­laub­nis ver­liert oder die Er­laub­nis nur un­ter be­stimm­ten Be­din­gun­gen (z. B. In­stal­la­ti­on ei­nes Soft­ware­up­dates) auf­recht­er­hal­ten wer­den kann, stellt ei­nen Man­gel i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 BGB dar.
  3. Muss der Käu­fer ei­nes vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen – man­gel­haf­ten – Neu­wa­gens in dem Zeit­punkt, in dem er den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag er­klärt, be­fürch­ten, dass der Man­gel durch die In­stal­la­ti­on ei­nes Soft­ware­up­dates nicht be­sei­tigt wer­den kann oder dass sich das Up­date ne­ga­tiv auf den Kraft­stoff­ver­brauch, die Schad­stoff­emis­sio­nen und die Halt­bar­keit von ein­zel­nen Bau­tei­len des Fahr­zeugs aus­wir­ken wird, so muss er dem Ver­käu­fer ge­mäß § 440 Satz 1 Fall 3 BGB kei­ne Frist zur Nach­bes­se­rung set­zen.
  4. Der Man­gel, an dem ein vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­ner Neu­wa­gen lei­det, ist schon des­halb nicht ge­ring­fü­gig (§ 323 V 2 BGB), weil der Käu­fer fak­tisch nicht auf ei­ne Nach­bes­se­rung ver­zich­ten kann. Der Käu­fer ist viel­mehr ver­pflich­tet, ein – vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt ge­prüf­tes und frei­ge­ge­be­nes – Soft­ware­up­date in­stal­lie­ren zu las­sen, um die Zu­las­sung des Fahr­zeugs nicht zu ge­fähr­den.

LG Stutt­gart, Ur­teil vom 09.11.2018 – 28 O 393/17

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An­spruch des Neu­wa­gen­käu­fers auf Er­satz­lie­fe­rung (§ 439 I Fall 2 BGB) ei­nes man­gel­frei­en Fahr­zeugs

  1. Ein Fahr­zeug ist nicht frei von Sach­män­geln, wenn die Soft­ware der Kupp­lungs­über­hit­zungs­an­zei­ge ei­ne Warn­mel­dung ein­blen­det, die den Fah­rer zum An­hal­ten auf­for­dert, um die Kupp­lung ab­küh­len zu las­sen, ob­wohl dies auch bei Fort­set­zung der Fahrt mög­lich ist.

  2. An der Be­ur­tei­lung als Sach­man­gel än­dert es nichts, wenn der Ver­käu­fer dem Käu­fer mit­teilt, es sei nicht not­wen­dig, die ir­re­füh­ren­de Warn­mel­dung zu be­ach­ten. Dies gilt auch dann, wenn der Ver­käu­fer zu­gleich der Her­stel­ler des Fahr­zeugs ist.

  3. Der Ver­käu­fer ei­nes mit ei­nem Soft­ware­feh­ler be­haf­te­ten Neu­fahr­zeugs kann der vom Käu­fer be­an­spruch­ten Er­satz­lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Fahr­zeugs nicht ent­ge­gen­hal­ten, die­se sei un­mög­lich ge­wor­den (§ 275 I BGB), weil die nun­mehr pro­du­zier­ten Fahr­zeu­ge der be­tref­fen­den Mo­dell­ver­si­on mit ei­ner kor­ri­gier­ten Ver­si­on der Soft­ware aus­ge­stat­tet sei­en.

  4. Der Wahl der Nach­er­fül­lung durch Er­satz­lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che steht – in den Gren­zen von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) – grund­sätz­lich nicht ent­ge­gen, dass der Käu­fer zu­vor ver­geb­lich Be­sei­ti­gung des Man­gels (§ 439 I Fall 1 BGB) ver­langt hat.

  5. Das Fest­hal­ten des Käu­fers an dem wirk­sam aus­ge­üb­ten Recht auf Er­satz­lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che ist – eben­so wie das Fest­hal­ten des Käu­fers an ei­nem wirk­sam er­klär­ten Rück­tritt vom Kauf­ver­trag (BGH, Urt. v. 05.11.2008 – VI­II ZR 166/07, NJW 2009, 509 Rn. 23; Urt. v. 26.10.2016 – VI­II ZR 240/15, NJW 2017, 153 Rn. 31) – nicht treu­wid­rig, wenn der Man­gel nach­träg­lich oh­ne Ein­ver­ständ­nis des Käu­fers be­sei­tigt wird (hier: durch Auf­spie­len ei­ner kor­ri­gier­ten Ver­si­on der Soft­ware).

  6. Ob die vom Käu­fer be­an­spruch­te Art der Nach­er­fül­lung (hier: Er­satz­lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che) im Ver­gleich zu der an­de­ren Va­ri­an­te (hier: Be­sei­ti­gung des Man­gels) we­gen der da­mit ver­bun­de­nen Auf­wen­dun­gen für den Ver­käu­fer un­ver­hält­nis­mä­ßi­ge Kos­ten ver­ur­sacht und die­sen des­halb un­an­ge­mes­sen be­las­tet, ent­zieht sich ei­ner ver­all­ge­mei­ne­rungs­fä­hi­gen Be­trach­tung und ist auf­grund ei­ner um­fas­sen­den In­ter­es­sen­ab­wä­gung und Wür­di­gung al­ler maß­geb­li­chen Um­stän­de des kon­kre­ten Ein­zel­falls un­ter Be­rück­sich­ti­gung der in § 439 III 2 BGB a.F. (§ 439 IV 2 BGB n.F.) ge­nann­ten Kri­te­ri­en fest­zu­stel­len.

  7. Für die Be­ur­tei­lung der re­la­ti­ven Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der vom Käu­fer ge­wähl­ten Art der Nach­er­fül­lung im Ver­gleich zu der an­de­ren Art ist grund­sätz­lich auf den Zeit­punkt des Zu­gangs des Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gens ab­zu­stel­len.

  8. Der auf Er­satz­lie­fe­rung in An­spruch ge­nom­me­ne Ver­käu­fer darf den Käu­fer nicht un­ter Aus­übung der Ein­re­de der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit auf Nach­bes­se­rung ver­wei­sen, wenn der Ver­käu­fer den Man­gel nicht voll­stän­dig, nach­hal­tig und fach­ge­recht be­sei­ti­gen kann.

  9. § 439 II BGB kann ver­schul­dens­un­ab­hän­gig auch vor­ge­richt­li­che Rechts­an­walts­kos­ten er­fas­sen, die dem Käu­fer ent­ste­hen, um das Ver­trags­ziel der Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che zu er­rei­chen.

BGH, Ur­teil vom 24.10.2018 – VI­II ZR 66/17
(vor­an­ge­hend: OLG Nürn­berg, Ur­teil vom 20.02.2017 – 14 U 199/16)

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Aus­übung ei­nes Ge­stal­tungs­rechts erst nach Schluss der erst­in­stanz­li­chen münd­li­chen Ver­hand­lung – Fa­brik­neu­heit ei­nes Wohn­mo­bils

  1. Der Vor­trag ei­ner Par­tei, dass ein Ge­stal­tungs­recht (hier: Wi­der­ruf ge­mäß §§ 312b, 312g, 355 f. BGB) erst nach Schluss der erst­in­stanz­li­chen münd­li­chen Ver­hand­lung aus­ge­übt wor­den sei, ist in der Be­ru­fungs­in­stanz grund­sätz­lich un­ab­hän­gig von den Vor­aus­set­zun­gen des § 531 II ZPO zu be­rück­sich­ti­gen. Hier­auf ist oh­ne Ein­fluss, ob die Er­klä­rung des Ge­stal­tungs­rechts als sol­che von der Ge­gen­sei­te be­strit­ten wird oder (was der Re­gel ent­spre­chen dürf­te) zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig ist.
  2. Wenn ei­ne Par­tei zu­läs­si­ger­wei­se erst nach Schluss der erst­in­stanz­li­chen münd­li­chen Ver­hand­lung von ei­nem Ge­stal­tungs­recht Ge­brauch macht, be­grün­det es kei­ne Nach­läs­sig­keit i. S. von § 531 II 1 Nr. 3 ZPO, dass sie zu den (wei­te­ren) tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des be­tref­fen­den Ge­stal­tungs­rechts erst­mals in der Be­ru­fungs­in­stanz vor­trägt.
  3. Ein Wohn­mo­bil ist wie je­des an­de­re Kraft­fahr­zeug un­ter an­de­rem dann nicht mehr fa­brik­neu, wenn zwi­schen der Her­stel­lung des Fahr­zeugs und dem Ab­schluss des Kauf­ver­trags mehr als zwölf Mo­na­te lie­gen.

BGH, Ur­teil vom 17.10.2018 – VI­II ZR 212/17

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Über­höh­ter Öl­ver­brauch ei­nes Neu­wa­gens – Be­weis­last­um­kehr

  1. Ob ein Neu­wa­gen ei­nen über­höh­ten Öl­ver­brauch auf­weist und des­halb man­gel­haft ist, rich­tet sich in Er­man­ge­lung ei­ner den Öl­ver­brauch be­tref­fen­den Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung (§ 434 I 1 BGB) nach § 434 I 2 Nr. 2 BGB. Ob der Öl­ver­brauch üb­lich im Sin­ne die­ser Vor­schrift ist, ist rein ob­jek­tiv durch ei­nen am Stand der Tech­nik ori­en­tier­ten her­stel­ler­über­grei­fen­den Ver­gleich zu be­stim­men; An­ga­ben des be­trof­fe­nen Her­stel­lers zum Öl­ver­brauch (hier: bis zu 0,5 l/1.000 km) ha­ben au­ßer Be­tracht zu blei­ben.
  2. Ein Man­gel „zeigt sich“ i. S. von § 477 BGB n.F. (= § 476 BGB a.F.) in­ner­halb von sechs Mo­na­ten seit Ge­fahr­über­gang, wenn er in­ner­halb die­ser Frist be­merkt oder fest­ge­stellt wird. Es ist nicht er­for­der­lich, dass der Käu­fer we­gen des Man­gels in­ner­halb der Frist Rech­te ge­gen­über dem Ver­käu­fer gel­tend macht.

LG Schwein­furt, Ur­teil 28.09.2018 – 21 O 737/16

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