Nach einem wirksamen Rücktritt des Käufers vom Kaufvertrag obliegt es dem Verkäufer, die Kaufsache abzuholen. Denn einheitlicher Erfüllungsort für die Rückgewährpflichten aus § 346 I BGB ist der Ort, an dem sich die Kaufsache im Zeitpunkt des Rücktritts vertragsgemäß befindet. Deshalb genügt zur Beendigung des Annahmeverzugs des Verkäufers nicht dessen bloße Erklärung, er sei zur Annahme der ihm vom Käufer angebotenen Leistung bereit. Vielmehr endet der Annahmeverzug des Verkäufers erst, wenn er die Kaufsache beim Käufer abholt, nachdem er mit diesem die Modalitäten abgestimmt hat.

OLG Stuttgart, Beschluss vom 06.03.2018 – 6 W 10/18

Sachverhalt: Der Antragsteller begehrt im Wege der einstweiligen Verfügung die Eintragung eines (Amts-)Widerspruchs im Grundbuch.

Er ist hälftiger Miteigentümer eines im Grundbuch des Amtsgerichts A. (Bl. 3349) eingetragenen bebauten Grundstücks sowie Eigentümer eines im Grundbuch des Amtsgerichts B. (Bl. 5862) eingetragenen bebauten Grundstücks. Auf Antrag des Antragsgegners wurden die Grundstücke am 24.01.2018 mit einer Sicherungshypothek (Zwangshypothek) belastet, und zwar das Grundstück, dessen Miteigentümer der Antragsteller ist, in Höhe von 30.231,13 € und das Grundstück, dessen Eigentümer der Antragsteller ist, in Höhe von 8.000 €.

Die Eintragung basiert auf einem am 12.12.2017 gegen den Antragsteller ergangenen, inzwischen rechtskräftigen Urteil des LG Traunstein, das den Antragsteller verurteilt hat, an den Antragsgegner 38.231,13 € Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung eines näher bezeichneten Kraftfahrzeugs zu zahlen. In dem dem Antragsteller am 15.12.2017 zugestellten Urteil wurde festgestellt, dass sich der Antragsteller mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Verzug befinde.

Mit Schreiben vom 18.12.2017 kündigte der Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners die Vollstreckung nach § 720a ZPO an, falls der Antragsteller nicht bis zum 02.01.2018 Sicherheit leiste. Daraufhin bat der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers mit Schreiben vom 21.12.2017 um die Benennung von drei alternativen Terminen für die Abholung des sich in St. Georgen (Bayern) befindlichen Fahrzeugs. Dieser Bitte kam der Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners mit einem am 28.12.2017 um 17.30 Uhr übersandten Telefax nach. Darin wies er darauf hin, dass dem Antragsgegner zunächst der nach dem Urteil des LG Traunstein zu zahlende Betrag nebst Zinsen in bar übergeben werden solle. Anschließend sollten der Antragsteller und der Antragsgegner gemeinsam eine etwa 150 m von der Wohnung des Antragsgegners entfernte Bank aufsuchen, damit der Antragsgegner das Geld einzahlen könne; erst danach würde dem Antragsteller das Fahrzeug nebst Schlüsseln und Zulassungsbescheinigung Teil II übergeben. Mit Telefax vom selben Tag (18.28 Uhr) korrigierte der Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners die zunächst genannten Abholtermine um einige Tage, da die Bank an den ursprünglich genannten Terminen nicht geöffnet habe. Der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers erwiderte darauf mit Telefax vom 29.12.2017, dass er nur die ursprünglich genannten Termine mit seinem Mandanten abgestimmt habe und dieser das Fahrzeug – wie vorgeschlagen – am 02.01.2018 abholen werde. Das zweite, um 18.28 Uhr gesendete Telefax habe nicht mehr berücksichtigt werden können, und auch auf Banköffnungszeiten könne keine Rücksicht genommen werden. Der Antragsgegner lehnte eine Abholung des Fahrzeugs am 02.01.2018 ab.

Der Antragsteller meint, das Grundbuch sei unrichtig, weil er sich zum Zeitpunkt der Eintragung der Sicherungshypothek nicht mehr im Annahmeverzug befunden habe. Der Verzug habe aufgrund seiner ausdrücklich erklärten Bereitschaft, das Fahrzeug am 02.01.2018 zwischen 14.00 und 18.00 Uhr bei dem Antragsgegner abzuholen, geendet. Die Voraussetzungen für die Eintragung einer Zwangshypothek hätten daher nicht vorgelegen.

Das Landgericht hat den Antrag, das Grundbuchamt anzuweisen, einen Widerspruch (§ 53 I 1 GBO) im Grundbuch einzutragen, zurückgewiesen. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde des Antragstellers hatte keinen Erfolg.

Aus den Gründen: II. … Das Landgericht hat den Antrag des Antragstellers, das Grundbuchamt anzuweisen, einen Widerspruch im Grundbuch einzutragen, zu Recht zurückgewiesen.

1. Die Beschwerde ist statthaft, insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingelegt (§§ 936, 922 III, 567 I Nr. 2, § 569 I und II ZPO).

2. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

a) Das Landgericht hat richtig entschieden, dass der Antrag des Antragstellers vom 01.02.2018 nicht als (unzulässige) Beschwerde i. S. des § 71 II 2 GBO i. V. mit § 53 GBO auszulegen ist, für die gemäß § 72 GBO das Oberlandesgericht im Bezirk des Sitzes des angegriffenen Grundbuchamts zuständig wäre. Das gesamte Verfahren einer derartigen Beschwerde wurde vom Antragsteller nicht durchlaufen (vgl. nur §§ 73, 75 GBO). Der Antragsteller hat sich gerade nicht an das Grundbuchamt mit dem Ziel der Eintragung eines Amtswiderspruchs nach §§ 71 II 2, 53 GBO gewandt, sondern er hat sich direkt im Wege der einstweiligen Verfügung an das Gericht gewandt. Dementsprechend ist sein Antrag vom 01.02.2018 auch nicht mit „Beschwerde gegen die Eintragung der Zwangssicherungshypothek durch das Grundbuchamt S.“ überschrieben, sondern mit „Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung“.

Ein Antrag nach § 71 II GBO wäre, was der Antragsteller zwischenzeitlich selbst einräumt, auch unbegründet, da dem Grundbuchamt keine objektive Pflichtverletzung i. S. des § 53 I GBO, hier ein Verstoß gegen § 765 ZPO, zur Last gelegt werden kann (vgl. allgemein BeckOK-ZPO/Riedel, 27. Edition, § 867 Rn. 35.1, Stand: 01.12.2017; Schrandt, in: Keller/Munzig, Grundbuchrecht, 7. Aufl., § 53 GBO Rn. 14 ff.; Demharter, GBO, 29. Aufl., § 53 Rn. 21, 23). Der Nachweis des Annahmeverzugs bei einer Zug um Zug zu vollstreckenden Geldforderung wurde vorliegend mit einer öffentlichen Urkunde i. S. des § 415 ZPO, das heißt mit dem inzwischen rechtskräftigen Urteil des LG Traunstein, geführt. Der Antragsteller hat einen Nachweis der Beendigung des Verzugs nicht in einer § 765 ZPO entsprechenden Weise geführt. Eine objektive Pflichtverletzung des Grundbuchamts im Verfahren der Eintragung einer Zwangssicherungshypothek nach §§ 720a, 866, 867 ZPO liegt daher nicht vor.

b) Sein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nach §§ 894, 899 BGB ist jedoch ebenfalls unbegründet.

aa) Der Antrag ist statthaft. Zu Recht hat das Landgericht analog §§ 133, 157 BGB den Antrag des Antragstellers, einen Amtswiderspruch gemäß § 53 I GBO eintragen zu lassen, als Begehr, einen Widerspruch nach §§ 894, 899 BGB eintragen zu lassen, ausgelegt.

Der Antrag ist nicht wegen einer vorrangig zu erhebenden Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO oder eines anderen zwangsvollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelfs gegen das Urteil des LG Traunstein vom 12.12.2017 unzulässig. Es besteht zwar in der Literatur ein Streit darüber, wie und in welcher Form die Beendigung des Annahmeverzugs bei der Zwangsvollstreckung von Zug-um-Zug-Leistungen geltend zu machen ist, insbesondere wenn dieser im Rahmen einer rechtskräftigen Verurteilung festgestellt wurde und erst danach beendet worden sein soll (vgl. dazu einerseits MünchKomm-ZPO/Heßler, 5. Aufl., § 756 Rn. 46: Vorgehen nach § 767 ZPO; andererseits Münzberg, in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 756 Rn. 19: Vorgehen nach § 766 ZPO; so wohl auch BeckOK-ZPO/Ulrici, 27. Edition, § 756 Rn. 10a, Stand: 01.12.2017; Lackmann, in Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl., § 756 Rn. 3, 7). Vorliegend jedoch würde ein etwaiges Vorgehen im Rahmen der §§ 766, 767 ZPO nicht dazu führen, dass der vom Antragsteller begehrte Widerspruch ins Grundbuch einzutragen wäre, sondern sich – im Falle des § 767 ZPO – nur gegen die Vollstreckbarkeit des Urteils des LG Traunstein wenden. Auch § 766 ZPO wäre vorliegend nicht anwendbar, da dieser allgemein als von § 71 II GBO verdrängt angesehen wird (OLG Köln, Beschl. v. 23.10.1995 – 2 Wx 32/95, juris [nur Kurztext]; OLG Schleswig, Beschl. v. 24.08.2011 – 2 W 261/10, juris Rn. 14; Zöller/Seibel, ZPO, 32. Aufl., § 867 Rn. 24; Becker, in: Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl., § 867 Rn. 12; MünchKomm-ZPO/Dörndorfer, 5. Aufl., § 867 Rn. 74; Bartels, in: Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 867 Rn. 36). Zudem wäre ein Vorgehen nach § 71 II GBO aus den oben ausgeführten Gründen nicht Erfolg versprechend. Daher wird in Fällen, in denen wie vorliegend eine Zwangssicherungshypothek angeblich zu Unrecht eingetragen wurde, ein Amtswiderspruch jedoch versagt, ein Vorgehen des Betroffenen aus §§ 894, 899 BGB allgemein für zulässig erachtet (OLG München, Beschl. v. 05.10.2017 – 34 Wx 324/17, juris Rn. 25 Beschl. v. 08.02.2017 – 34 Wx 29/17, juris Rn. 16, OLG Schleswig, Beschl. v. 18.01.2007 – 2 W 249/05, juris Rn. 8; Demharter, a. a. O., § 53 Rn. 23, 19; Bartels, in: Stein/Jonas, a. a. O., § 867 Rn. 37; BeckOK-ZPO/Riedel, a. a. O., § 867 Rn. 35.2).

bb) Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Voraussetzung eines Anspruchs nach §§ 894, 899 BGB ist, dass das Grundbuch unrichtig ist, das heißt, dass die im Grundbuch ausgewiesene Rechtslage nicht der tatsächlichen Rechtslage entspricht. Dies wäre dann der Fall, wenn – wie vom Antragsteller behauptet – die Zwangssicherungshypothek unter Verletzung vollstreckungsrechtlicher Vorschriften eingetragen worden wäre (vgl. OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 30.0.8.2002 – 20 W 270/02, juris Rn. 10; OLG Hamm, Beschl. v. 21.02.2005 – 15 W 34/05, juris Rn. 16; BeckOK-ZPO/Riedel, a. a. O., § 867 Rn. 34; MünchKomm-ZPO/Dörndorfer, a. a. O., § 867 Rn. 51; Becker, in: Musielak/Voit, a. a. O., § 867 Rn. 7; differenzierend Bartels, in: Stein/Jonas, a. a. O., § 867 Rn. 18 ff.). Vollstreckungsrechtliche Vorschriften wären dann verletzt, wenn zum Zeitpunkt der Zwangsvollstreckung, hier also der Eintragung der Zwangssicherungshypothek am 24.01.2018, der Annahmeverzug des Antragstellers tatsächlich bereits beendet gewesen wäre, da bei der Zwangsvollstreckung von Zug-um-Zug-Leistungen eine Zwangsvollstreckung ohne Bewirkung der dem Gläubiger obliegenden Leistung nur bei Annahmeverzug des Schuldners erfolgen darf (§§ 322 III, 274 II BGB).

Entgegen der Meinung des Antragstellers war jedoch zum Zeitpunkt der Zwangsvollstreckung am 24.01.2018 der Annahmeverzug des Antragstellers nicht beendet.

Der Annahmeverzug endet (für die Zukunft), wenn eine seiner Voraussetzungen wegfällt (Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 293 Rn. 11). Insbesondere endet der Annahmeverzug, worauf sich vorliegend auch der Antragsteller beruft, wenn sich der Gläubiger zur Annahme der angebotenen Leistung bereit erklärt oder eine sonstige Mitwirkungshandlung nachholt (vgl. MünchKomm-BGB/Ernst, 7. Aufl., § 293 Rn. 22; Staudinger/Feldmann, BGB, Neubearb. 2014, § 293 Rn. 24, 29).

Im Annahmeverzug befindet sich der Antragsteller laut dem Tenor des Urteils des LG Traunstein vom 12.12.2017 mit der Rücknahme des dort bezeichneten Pkw. Die Rücknahme des Pkw im Rahmen des Rücktritts von einem Kaufvertrag stellt eine Holschuld dar (OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.08.2016 – 3 U 20/15, juris Rn. 66; OLG Köln, Urt. v. 27.03.2008 – 15 U 175/07, juris Rn. 62) und erfordert mithin eine Mitwirkungshandlung des Gläubigers. Denn Leistungsort für die Rückgewähransprüche infolge Rücktritts vom Kaufvertrag gemäß § 437 Nr. 2 Fall 1, § 440 BGB ist der Ort, an dem sich die Sache vertragsgemäß befindet (BGH, Urt. v. 09.03.1983 – VIII ZR 11/82, juris Rn. 14, OLG Hamm, Urt. v. 20.10.2015 – 28 U 91/15, juris Rn. 33; MünchKomm-BGB/Krüger, 7. Aufl., § 269 Rn. 41; Staudinger/Bittner, BGB, Neubearb. 2014, § 269 Rn. 28; Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 269 Rn. 16). Dies ist hier der Wohnsitz des Schuldners. Somit genügt die reine Erklärung, nunmehr zur Annahme der angebotenen Leistung bereit zu sein, nicht, um den Annahmeverzug zu beenden.

Erforderlich ist vielmehr vorliegend eine Mitwirkungshandlung des Antragstellers, die in der Abholung der Sache liegt, da es sich um eine Holschuld handelt (MünchKomm-BGB/Krüger, a. a. O., § 269 Rn. 5: Gläubiger hat sich annahmebereit am Wohnsitz des Schuldners einzufinden; Staudinger/Feldmann, a. a. O., § 293 Rn. 29: Annahmeverzug endet erst, wenn der Gläubiger die Mitwirkungshandlung vollständig vornimmt, er etwa bei der Holschuld die Sache abholt). Damit reicht allein die fehlgeschlagene Vereinbarung zur Bestimmung eines Abholtermins nicht aus, um den Annahmeverzug des Antragstellers zu beenden, weil dieser die erforderliche Mitwirkungshandlung nicht ansatzweise erbracht hat.

Darüber hinaus erfordert die Mitwirkungshandlung bereits begrifflich, dass sich Gläubiger und Schuldner über die näheren Modalitäten der seitens des Gläubigers zu erbringenden Handlung verständigen. Angesichts der geschilderten Umstände bei der Terminvereinbarung muss angenommen werden, dass der Antragsteller nicht ernsthaft zur Mitwirkung bereit war. Bereits im ersten Fax des Antragsgegners hatte dieser die Übergabe von Fahrzeug und Geld von den Banköffnungszeiten abhängig gemacht mit dem nachvollziehbaren Hintergrund, das Bargeld von der Bank bei der Einzahlung überprüfen zu lassen. Dafür, dass der Antragsteller auf ersichtlich nicht dem vorgeschlagenen Prozedere entsprechenden Terminen beharrte, sind keine nachvollziehbaren Gründe ersichtlich. Aus dem Antwortschreiben geht hervor, dass er noch nicht einmal bereit war, die im zweiten Fax genannten Termine in seine Überlegungen einzubeziehen. Dadurch, dass es der Antragsteller kategorisch ablehnte, Rücksicht auf die Banköffnungszeiten zu nehmen, hat er erkennbar den Vorschlag des Antragsgegners insgesamt abgelehnt. Auch angesichts der Tatsache, dass der Antragsteller die Geldübergabe von der Fahrbereitschaft des Fahrzeugs abhängig gemacht hat, kann das Verhalten des Antragstellers nicht als ernsthafte Mitwirkungshandlung gedeutet werden. …