OLG Saar­brü­cken, Ur­teil vom 18.04.2013 – 4 U 52/12-16

Sach­ver­halt: Der Klä­ger kauf­te von der Be­klag­ten, die das „N-Au­to­cen­ter“ be­treibt, mit schrift­li­chem Kauf­ver­trag vom 28.11.2008 ei­nen ge­brauch­ten Pkw Ford Fo­cus. Im Ver­trag ist als Da­tum der Erst­zu­las­sung der 03.07.2000 ver­merkt; der Ta­chostand wird mit 77.000 km an­ge­ge­ben. Der Kauf­preis, des­sen Hö­he der Klä­ger mit 4.650 € und die Be­klag­te mit 2.000 € an­gibt, wur­de ge­zahlt.

Drei Ta­ge nach Über­ga­be des Fahr­zeugs führ­te ein Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten auf ei­ne Män­gel­an­zei­ge des Klä­gers hin vor des­sen An­we­sen Re­pa­ra­tur­ar­bei­ten an dem Pkw durch, de­ren Ge­gen­stand strei­tig ist. Am 28.01.2009 kam es zu ei­nem Mo­tor­scha­den. In ei­nem vom Klä­ger ein­ge­hol­ten Gut­ach­ten des Sach­ver­stän­di­gen W vom 13.05.2009 wur­de fest­ge­stellt, dass al­le vier Kol­ben­bö­den Kon­takt mit den acht Aus­lass­ven­ti­len ge­habt hät­ten und der Scha­den durch Ein­bau ei­nes Aus­tausch­mo­tors be­ho­ben wer­den müs­se. Al­lei­ni­ge Scha­den­sur­sa­che sei­en er­heb­li­che Feh­ler bei der Mon­ta­ge des Zahn­rie­mens.

Den Mo­tor­aus­tausch ließ der Klä­ger bei dem Au­to­haus B zum Preis von 4.621,02 € durch­füh­ren. An­schlie­ßend for­der­te er die Be­klag­te mit An­walts­schrei­ben vom 06.08.2009 er­folg­los zur Zah­lung von 5.856,89 € so­wie zum Er­satz au­ßer­ge­richt­li­cher Rechts­an­walts­kos­ten auf.

Der Klä­ger hat be­haup­tet, auf sei­ne Män­gel­rü­ge hin ha­be ein Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten ei­ne Re­pa­ra­tur am Spann­rad des Steu­er­zahn­rie­mens durch­ge­führt. Den Mo­tor­scha­den vom 28.01.2009 ha­be er der Be­klag­ten an­ge­zeigt; die­se ha­be ihn auf die Ga­ran­tie­ver­si­che­rung ver­wie­sen, die je­doch nicht ein­ge­tre­ten sei. Mit An­walts­schrei­ben vom 05.02.2009 sei die Be­klag­te un­ter Frist­set­zung zum 19.02.2009 zur Nach­er­fül­lung auf­ge­for­dert wor­den; sie ha­be das an sie ge­rich­te­te Ein­schrei­ben je­doch nicht ent­ge­gen­ge­nom­men.

Das Land­ge­richt hat der im We­sent­li­chen auf Er­satz der Re­pa­ra­tur­kos­ten (4.621,02 €) und der Kos­ten für das Pri­vat­gut­ach­ten (1.070,41 €) statt­ge­ge­ben. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … 1. Das Land­ge­richt hat im Er­geb­nis zu­tref­fend ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch des Klä­gers ge­gen die Be­klag­te aus §§ 280 I, 437 Nr. 3, 434 I 1, 2, 439, 440 BGB be­jaht.

a) Der Käu­fer trägt die Be­weis­last da­für, dass ein Man­gel bei Über­ga­be der Kauf­sa­che vor­lag (§§ 434 I 1, 446 Satz 1 BGB) und die­ser trotz Nach­bes­se­rungs­ver­su­chen des Ver­käu­fers wei­ter vor­han­den ist. Die­se aus § 363 BGB fol­gen­de Be­weis­last­ver­tei­lung gilt auch dann, wenn der Käu­fer die Kauf­sa­che nach ei­ner er­folg­lo­sen Nach­bes­se­rung wie­der ent­ge­gen­ge­nom­men hat (BGH, Urt. v. 09.03.2011 – VI­II ZR 266/09, NJW 2011, 1664 Tz. 11; Se­nat, Urt. v. 25.10.2011 – 4 U 540/10-168, NJW-RR 2012, 285 [287]). Zwar fin­det auf den hier zu be­ur­tei­len­den Kauf ei­nes Kraft­fahr­zeugs, al­so ei­ner be­weg­li­chen Sa­che, durch den Klä­ger als Ver­brau­cher (§ 13 BGB) von der Be­klag­ten, die als Kraft­fahr­zeug­händ­le­rin Un­ter­neh­me­rin (§ 14 BGB) ist, gem. § 474 I BGB die Vor­schrift des § 476 BGB An­wen­dung. Dass der Klä­ger das Fahr­zeug zu ei­nem Zweck er­wor­ben hat, der we­der ei­ner ge­werb­li­chen noch ei­ner selbst­stän­di­gen be­ruf­li­chen Tä­tig­keit zu­ge­rech­net wer­den kann, hat auch die Be­klag­te im Lau­fe des Rechts­streits nicht in Fra­ge ge­stellt. § 476 BGB ent­hält in Be­zug auf die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für die ei­nen Sach­man­gel be­grün­den­den Tat­sa­chen für den Ver­brauchs­gü­ter­kauf aber kei­ne Be­weis­last­um­kehr. Die Be­stim­mung setzt ei­nen bin­nen sechs Mo­na­ten seit Ge­fah­ren­über­gang auf­ge­tre­te­nen Sach­man­gel vor­aus und be­grün­det ei­ne le­dig­lich in zeit­li­cher Hin­sicht wir­ken­de Ver­mu­tung, dass die­ser Man­gel be­reits im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs vor­lag (BGH, Urt. v. 02.06.2004 – VI­II ZR 329/03, BGHZ 159, 215 [218]).

b) Un­ter Be­rück­sich­ti­gung die­ser Grund­sät­ze kann nicht ent­schei­dend auf den am 28.01.2009 ein­ge­tre­te­nen Mo­tor­scha­den des Fahr­zeugs ab­ge­stellt wer­den. Der Mo­tor­scha­den war nach dem un­strei­ti­gen Sach­ver­halt in dem gem. § 434 I BGB maß­ge­ben­den Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs … noch nicht vor­han­den. Dar­über hin­aus kann nicht fest­ge­stellt wer­den, dass der Mo­tor­scha­den auf ei­ne be­reits im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs vor­han­de­ne, in der Be­schaf­fen­heit des Fahr­zeugs be­grün­de­te Ur­sa­che zu­rück­zu­füh­ren ist. In­so­weit ist in der Kla­ge­schrift le­dig­lich aus­ge­führt, drei Ta­ge nach Über­ga­be des Pkw – das ge­naue Da­tum wird nicht ge­nannt – sei an dem Fahr­zeug ein Man­gel fest­ge­stellt wor­den. Laut dem vom Klä­ger vor­ge­leg­ten Pri­vat­gut­ach­ten han­del­te es sich um ein anor­ma­les Ge­räusch am Mo­tor, das der Klä­ger um­ge­hend bei der Be­klag­ten re­kla­mier­te. Die­se Dar­stel­lung hat die Be­klag­te nicht be­strit­ten, so­dass die Be­haup­tun­gen des Klä­gers gem. § 138 II und III ZPO als zu­ge­stan­den an­zu­se­hen sind …

c) Der Mo­tor­scha­den am ge­kauf­ten Pkw ist nach den im Prü­fungs­rah­men des § 529 ZPO bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts auf Ein­stell­feh­ler des Mit­ar­bei­ters der Be­klag­ten, des­sen fahr­läs­si­ges Ver­hal­ten die Be­klag­te gem. § 278 Satz 1 Fall 2 BGB wie ei­ge­nes Ver­schul­den zu ver­tre­ten hat, bei der Mon­ta­ge und Ein­stel­lung der Zahn­rie­men-Spann­rol­le zu­rück­zu­füh­ren.

aa) Im Rah­men der Nach­er­fül­lung (§ 439 BGB) ein­tre­ten­de Be­schä­di­gun­gen sind – je­den­falls so­weit sie nicht nur aus ei­ner Ver­let­zung von Ne­ben- und Schutz­pflich­ten ge­le­gent­lich der Nach­er­fül­lung in Be­zug auf die an­sons­ten un­be­schä­dig­te Kauf­sa­che her­rüh­ren (vgl. da­zu OLG Saar­brü­cken, Urt. v. 25.07.2007 – 1 U 467/06-145, NJW 2007, 3503 [3505]) – so zu be­han­deln wie bei Ge­fahr­über­gang be­ste­hen­de Män­gel. Sie sind im Zu­ge der Nach­bes­se­rung wie­der zu be­sei­ti­gen und füh­ren, wenn das nicht ge­schieht, da­zu, dass nicht ord­nungs­ge­mäß nach­ge­bes­sert wur­de und der Käu­fer des­halb Se­kun­där­rech­te er­wirbt. Die­se Se­kun­där­rech­te un­ter­lie­gen dann frei­lich auch den Be­schrän­kun­gen des § 437 BGB (Be­ckOK-BGB/Faust, Stand: 01.03.2011, § 437 Rn. 195 und § 439 Rn. 63; Bach­mei­er, Rechts­hand­buch Au­to­kauf, 2008, Rn. 858, 863; Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 11. Aufl., Rn. 841; Sto­dol­ko­witz, JA 2010, 492 [494 f.]).

bb) Das Land­ge­richt hat es zu Recht als zu­ge­stan­den an­ge­se­hen, dass die Be­klag­te drei Ta­ge nach Über­ga­be des Pkw Ar­bei­ten an der Spann­rol­le des Zahn­rie­mens durch­füh­ren ließ. Die Be­klag­te hat erst­in­stanz­lich zu­ge­stan­den, dass ihr ei­ni­ge Ta­ge nach Ver­trags­schluss ei­ne Mit­tei­lung über Pro­ble­me mit dem Mo­tor ge­macht wur­de, wor­auf­hin von ei­nem Mit­ar­bei­ter an der Spann­rol­le ge­ar­bei­tet wur­de. Das im ers­ten Rechts­zu­ge ab­ge­leg­te ge­richt­li­che Ge­ständ­nis (§ 288 ZPO) be­hält sei­ne Wirk­sam­keit auch für die Be­ru­fungs­in­stanz (§ 535 ZPO).

(1) Mit der in der Kla­ge­er­wi­de­rung … ent­hal­te­nen Er­klä­rung

„Es trifft zu, dass ei­ni­ge Ta­ge nach Ver­trags­schluss der Be­klag­ten ei­ne Mit­tei­lung über Pro­ble­me mit dem Mo­tor ge­macht wur­de, wor­auf­hin in der Tat von ei­nem Mit­ar­bei­ter an der Spann­rol­le ge­ar­bei­tet wur­de. Ent­ge­gen den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen W in der Zu­sam­men­fas­sung sei­nes Gut­ach­tens wur­de kei­ne Er­neue­rung des Zahn­rie­mens vor­ge­nom­men.“

hat die Be­klag­te den vom Klä­ger be­haup­te­ten, auf ei­ne Man­gel­rü­ge er­folg­ten und die Spann­rol­le des Zahn­rie­mens be­tref­fen­den Re­pa­ra­tur­ver­such ei­nes Mit­ar­bei­ters der Be­klag­ten wirk­sam zu­ge­stan­den. Das ge­richt­li­che Ge­ständ­nis er­for­dert ei­nen Ge­ständ­nis­wil­len da­hin, dass die Tat­sa­che un­ge­prüft zur Ur­teils­grund­la­ge ge­macht wird, der in der Er­klä­rung zum Aus­druck kom­men muss. Das Ge­ständ­nis ist an kei­nen be­stimm­ten Wort­laut ge­bun­den und kann auch in der Äu­ße­rung lie­gen, dass die Aus­füh­run­gen des Geg­ners nicht be­strit­ten wer­den sol­len (BGH, JZ 1962, 252; NJW 1983, 1496 [1497]). Das Wort „Ge­ständ­nis“ braucht nicht ver­wen­det zu wer­den (Mu­sielak/Hu­ber, ZPO, 9. Aufl., § 288 Rn. 8). Nach die­sen Maß­stä­ben stellt sich die Er­klä­rung der Be­klag­ten als ge­richt­li­ches Ge­ständ­nis dar. Mit der Ein­lei­tung „Es trifft zu“ und der Wie­der­ga­be des be­tref­fen­den Sach­vor­trags des Klä­gers hat die Be­klag­te ih­ren Ge­ständ­nis­wil­len zum Aus­druck ge­bracht. Wie das Land­ge­richt mit Recht fest­ge­stellt hat, hat die Be­klag­te le­dig­lich be­strit­ten, dass da­bei er­heb­li­che Ein­stell­feh­ler ge­macht wor­den sei­en und der Zahn­rie­men er­neu­ert wor­den sei.

(2) Die­ses Ge­ständ­nis hat durch still­schwei­gen­de Be­zug­nah­me der Be­klag­ten auf ih­re vor­be­rei­ten­den Schrift­sät­ze und da­mit auch auf das dar­in ent­hal­te­ne Ge­ständ­nis (§ 137 III 1 ZPO) in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Land­ge­richt am 07.09.2011 Wirk­sam­keit er­langt (vgl. BGH, NJW-RR 1999, 1113; 2003, 1578 [1579]; OLG Zwei­brü­cken, OLGR 2005, 98 [99]). Die – hier nicht er­folg­te – Pro­to­kol­lie­rung des Ge­ständ­nis­ses (§ 160 III Nr. 3 ZPO) ist nur vor dem be­auf­trag­ten oder er­such­ten Rich­ter, nicht aber vor dem Pro­zess­ge­richt Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung (BGH, NJW-RR 2003, 1578 [1579]; OLG Zwei­brü­cken, OLGR 2005, 98 [99]).

(3) Die Be­klag­te hat das Ge­ständ­nis nicht wirk­sam wi­der­ru­fen. Vor­aus­set­zung des Wi­der­rufs ist nach § 290 Satz 1 ZPO (die Dar­le­gung und) der Be­weis durch die wi­der­ru­fen­de Par­tei, dass das Ge­ständ­nis der Wahr­heit nicht ent­spre­che und durch ei­nen Irr­tum ver­an­lasst sei. Un­ter Irr­tum ver­steht man die un­be­wuss­te Un­kennt­nis des wirk­li­chen Sach­ver­halts, un­ab­hän­gig da­von, ob die­se ver­schul­det oder un­ver­schul­det ist, es sich um ei­nen Tat­sa­chen-, Rechts- oder Mo­ti­virr­tum han­delt. Bei der Be­ur­tei­lung die­ser Vor­aus­set­zun­gen kommt es auf die Per­son an, die das Ge­ständ­nis ab­ge­ge­ben hat, in der Re­gel al­so auf die Par­tei, ggf. auf ih­ren Rechts­an­walt (Mu­sielak/Hu­ber, a. a. O., § 290 Rn. 2). Hält die be­klag­te Par­tei nur ge­än­der­ten, für ih­re Pro­zess­si­tua­ti­on güns­ti­ge­ren Vor­trag, so legt sie da­mit schon kei­nen Irr­tum dar (BGH, NJW-RR 2003, 1578 [1579]; Mu­sielak/Hu­ber, a. a. O., § 290 Rn. 2). So liegt der Fall hier. Die Be­klag­te hat im Schrift­satz vom 25.10.2011 dar­ge­legt, es sei klar­zu­stel­len, dass in Wirk­lich­keit nicht ein­mal am Spann­rad des Steu­er­zahn­rie­mens ge­ar­bei­tet wor­den sei, viel­mehr ha­be dies die Keil­rie­men-Spann­rol­le be­trof­fen. Ein Irr­tum geht dar­aus nicht her­vor. Auch auf den zu­tref­fen­den Hin­weis des Land­ge­richts im Ver­hand­lungs­ter­min vom 14.12.2011, dass erst­mals im Schrift­satz vom 25.10.2011 die Re­de da­von ist, dass sich die Ar­bei­ten der Be­klag­ten auf den Keil­rie­men be­zo­gen ha­ben sol­len, und dies zu­vor nicht vor­ge­tra­gen war, hat der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te der Be­klag­ten le­dig­lich er­klärt, dies sei vor­her aber so ge­sagt wor­den.

cc) Wie in dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil wei­ter gem. § 529 ZPO für den Se­nat bin­dend fest­ge­stellt ist, wa­ren die von­sei­ten der Be­klag­ten aus­ge­führ­ten Ar­bei­ten an der Spann­rol­le des Zahn­rie­mens für den Mo­tor­scha­den ur­säch­lich. Das Land­ge­richt hat in­so­weit das vom Klä­ger in Auf­trag ge­ge­be­ne und vor­ge­leg­te Gut­ach­ten des Sach­ver­stän­di­gen W vom 13.05.2009 oh­ne Rechts­feh­ler als qua­li­fi­zier­ten, ur­kund­lich be­leg­ten Par­tei­vor­trag (BGH, NJW 2001, 77 [78]) be­rück­sich­tigt. Dar­in ist nach­voll­zieh­bar und durch Licht­bild­auf­nah­men be­legt aus­ge­führt, dass al­le vier Kol­ben­bö­den durch Kon­takt (Auf­schla­gen) mit den acht Aus­lass­ven­ti­len be­schä­digt wur­den. Die­ser Scha­den ist auf er­heb­li­che Ein­stell­feh­ler bei der Mon­ta­ge und Ein­stel­lung der Zahn­rie­men-Spann­rol­le zu­rück­zu­füh­ren. Der Re­pa­ra­teur hat­te of­fen­bar mit Ge­walt („krampf­haft“) ver­sucht, die Spann­rol­le in die vor­ge­se­he­ne Mon­ta­ge­po­si­ti­on zu brin­gen und hier­bei ei­ne Fül­le von Kratz­be­schä­di­gun­gen an der Trä­ger­plat­te ver­ur­sacht. Im Er­geb­nis wur­de die Spann­rol­le in ei­ner Po­si­ti­on an­ge­zo­gen, in der der auf dem Fo­to 7 des Pri­vat­gut­ach­tens mit ei­nem ro­ten Pfeil mar­kier­te Win­kel noch nicht in der Aus­spa­rung der Trä­ger­plat­te war und noch nicht mit dem Zei­ger fluch­te­te. Da­bei wur­de der un­te­re Schen­kel des Spann­rol­len­win­kels durch das Ab­stüt­zen an der Trä­ger­plat­te beim An­zie­hen der Spann­rol­le be­schä­digt.

dd) Dass vor dem Mo­tor­scha­den ein Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten an der Spann­rol­le ge­ar­bei­tet hat­te, ist Ge­gen­stand des ge­richt­li­chen Ge­ständ­nis­ses der Be­klag­ten. Nach Auf­fas­sung des Se­nats dür­fen die An­for­de­run­gen an die Dar­le­gung und Be­weis­füh­rung, dass vor dem Scha­den­s­ein­tritt und gut­ach­ter­li­cher Do­ku­men­ta­ti­on des Scha­dens kein Drit­ter Ar­bei­ten an die­sen Tei­len durch­ge­führt hat, nicht über­spannt wer­den, zu­mal nichts für ei­ne un­red­li­che oder gar kri­mi­nel­le Gel­tend­ma­chung von Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­chen durch den Klä­ger spricht. Der Klä­ger hat nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt, dass au­ßer der Be­klag­ten kein Drit­ter Ar­bei­ten an der Spann­rol­le durch­führ­te. Da­zu passt es, dass der Klä­ger zu­nächst ein anor­ma­les Ge­räusch am Mo­tor um­ge­hend bei der Be­klag­ten re­kla­mier­te hat­te, die Be­klag­te so­dann ei­nen Re­pa­ra­tur­ver­such un­ter­nahm und der Klä­ger nach Ein­tritt des Mo­tor­scha­dens – nun­mehr an­walt­lich ver­tre­ten – von der Be­klag­ten Nach­er­fül­lung be­gehr­te und, nach­dem die Be­klag­te nicht nach­bes­ser­te, den Scha­den durch ei­nen Sach­ver­stän­di­gen be­gut­ach­ten ließ. Un­ter Be­rück­sich­ti­gung des ge­sam­ten In­halts der Ver­hand­lun­gen gibt es kei­nen An­halts­punkt da­für, dass der Klä­ger vor der Be­gut­ach­tung und Do­ku­men­ta­ti­on der Schä­den Ar­bei­ten durch Drit­te hät­te durch­füh­ren las­sen …

ee) Die Be­klag­te hat für ih­ren Ein­wand, mit dem Fahr­zeug sei­en bis zum Mo­tor­scha­den rund 6.000 km zu­rück­ge­legt wor­den, was nach ih­rer Auf­fas­sung mit ei­nem man­gel­haf­ten Zahn­rie­men bzw. ei­ner nicht ord­nungs­ge­mäß mon­tier­ten Spann­rol­le nicht mög­lich ge­we­sen wä­re, kei­nen Be­weis er­bracht. Bei die­ser Be­trach­tung geht die Be­klag­te of­fen­kun­dig von der Dif­fe­renz zwi­schen dem im Pri­vat­gut­ach­ten wie auch in der Werk­statt­rech­nung an­ge­ge­be­nen Ki­lo­me­ter­stand von 82.900 und dem in der Kau­fur­kun­de ver­zeich­ne­ten Stand von 77.000 km aus. Da­bei bleibt be­reits un­klar, ob es sich bei den bei­den auf gan­ze hun­dert bzw. tau­send Ki­lo­me­ter run­den Zah­len­an­ga­ben je­weils um ab­ge­le­se­ne tat­säch­li­che Lauf­leis­tun­gen oder um un­ge­fäh­re An­ga­ben han­delt. Fer­ner wird ei­ne mög­li­che Fahr­leis­tung nach ei­ner feh­ler­haf­ten Re­pa­ra­tur auch von – hier nicht be­kann­ten – Um­stän­den wie Fahr­stre­cke und Fahr­stil ab­hän­gen. Da­von ab­ge­se­hen hat die Be­klag­te den … an­ge­for­der­ten Kos­ten­vor­schuss für ein ent­spre­chen­des Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten in Hö­he von 1.500 € nicht ein­ge­zahlt, so­dass sie mit die­sem Be­weis­mit­tel aus­ge­schlos­sen ist (§§ 356, 379 Satz 1, 402 ZPO).

2. Dar­über hin­aus hat das Land­ge­richt im Er­geb­nis zu Recht an­ge­nom­men, dass der Scha­dens­er­satz­an­spruch nicht dar­an schei­tert, dass der Be­klag­ten kei­ne Ge­le­gen­heit zur Nach­bes­se­rung ge­ge­ben wor­den wä­re.

a) Der Se­nat lässt da­hin­ste­hen, ob der Käu­fer bei man­gel­haf­ter Nach­er­fül­lung in je­dem Fall oh­ne Frist­set­zung Scha­dens­er­satz ver­lan­gen kann (so Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 72. Aufl., § 439 Rn. 22a). Ei­ner Frist­set­zung zur Nach­bes­se­rung be­darf es je­den­falls un­ter an­de­rem dann nicht, wenn die­se dem Käu­fer un­zu­mut­bar ist (§ 440 Satz 1 Fall 3 BGB). Das gilt erst recht, wenn der Käu­fer dem Ver­käu­fer – wie hier – ei­nen ers­ten Nach­bes­se­rungs­ver­such ge­währt hat und es dem Käu­fer auf­grund be­stimm­ter Um­stän­de un­zu­mut­bar ist, ei­nen zwei­ten Ver­such zu ge­stat­ten. Da­zu ge­nügt es aber noch nicht, dass der ers­te Nach­bes­se­rungs­ver­such nicht er­folg­reich war. Da der Ver­käu­fer gem. § 439 I BGB ei­ne nach­hal­ti­ge Nach­bes­se­rungs­maß­nah­me schul­det, muss al­ler­dings be­reits der ers­te Nach­bes­se­rungs­ver­such, auch wenn er im Er­geb­nis fehl­schlägt, sach­ge­mäß sein. Ein Recht des Käu­fers zum Rück­tritt oh­ne Ge­wäh­rung ei­nes zwei­ten Nach­bes­se­rungs­ver­suchs kann dem­nach zu be­ja­hen sein, wenn dem Ver­käu­fer beim ers­ten Nach­bes­se­rungs­ver­such gra­vie­ren­de Aus­füh­rungs­feh­ler un­ter­lau­fen oder die­ser Nach­bes­se­rungs­ver­such von vorn­her­ein nicht auf ei­ne nach­hal­ti­ge, son­dern nur ei­ne pro­vi­so­ri­sche Män­gel­be­sei­ti­gung an­ge­legt war (OLG Hamm, Urt. v. 10.03.2011 – I-28 U 131/10, NJW-RR 2011, 1423 f.; Pa­landt/Wei­den­kaff, a. a. O., § 440 Rn. 8). Die­se be­son­de­ren Um­stän­de sind im Streit­fall ge­ge­ben, weil der von ei­nem Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten un­ter­nom­me­ne Re­pa­ra­tur­ver­such un­sach­ge­mäß war. Des­halb kommt es ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts und der Be­ru­fung auf den strei­ti­gen Zu­gang des Ein­schrei­bens vom 05.02.2009 nicht an. In dem Pri­vat­gut­ach­ten ist an­schau­lich be­schrie­ben, wel­che Vor­aus­set­zun­gen bei ei­ner fach­ge­rech­ten und vor­schrifts­ge­mä­ßen Re­pa­ra­tur laut An­wei­sung des Au­to­mo­bil­her­stel­lers Ford ein­zu­hal­ten sind. Die­se tech­ni­schen An­for­de­run­gen wer­den auch von­sei­ten der Be­klag­ten nicht in­fra­ge ge­stellt. Viel­mehr pflich­tet die Be­ru­fung aus­drück­lich dem Pri­vat­gut­ach­ten dar­in bei, dass der Wech­sel des Zahn­rie­mens bzw. der Spann­rol­le mit er­heb­li­chem Ar­beits­auf­wand in ei­ner Fach­werk­statt ver­bun­den ist und den Ein­satz von Spe­zi­al­werk­zeug vor­aus­setzt. Dem­entspre­chend kann der Re­pa­ra­tur­ver­such des Mit­ar­bei­ters der Be­klag­ten mit Blick auf die Um­stän­de der Aus­füh­rung am Haus­an­we­sen des Klä­gers und die im Pri­vat­gut­ach­ten do­ku­men­tier­ten gro­ben Feh­ler bei der Ein­stel­lung nicht als sach­ge­mäß be­zeich­net wer­den.

b) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­ru­fung schei­det der Scha­dens­er­satz­an­spruch nicht des­we­gen aus, weil die Be­klag­te be­rech­tigt ge­we­sen wä­re, die Nach­er­fül­lung als un­ver­hält­nis­mä­ßig ab­zu­leh­nen.

aa) Der Ver­käu­fer kann gem. § 439 III BGB die vom Käu­fer ge­wähl­te Art der Nach­er­fül­lung un­be­scha­det des § 275 II und III BGB ver­wei­gern, wenn sie nur mit un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten mög­lich ist. Grund­sätz­lich ist bei der Be­ant­wor­tung der Fra­ge, ob die Kos­ten un­ver­hält­nis­mä­ßig sind, die Ab­wä­gung im Ein­zel­fall maß­ge­bend. Als Kri­te­ri­en für ei­ne Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Kos­ten wer­den zu­nächst der Wert der Sa­che in man­gel­frei­em Zu­stand und die Be­deu­tung des Man­gels ge­nannt. Fer­ner­hin sind die Nach­tei­le zu be­rück­sich­ti­gen, die dem Käu­fer durch die ver­blei­ben­de Art der Nach­er­fül­lung ent­ste­hen könn­ten (ju­risPK-BGB/Pamm­ler, 6. Aufl., § 439 Rn. 85).

bb) Da­mit kommt es ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­ru­fung auf die (strei­ti­ge) Hö­he des Kauf­prei­ses eben­so we­nig an wie auf den erst­mals in der Be­ru­fungs­in­stanz be­haup­te­ten Ein­kaufs­preis von 1.650 €. Auch und ge­ra­de im Ge­braucht­wa­gen­han­del kann der Kauf­preis nicht oh­ne Wei­te­res mit dem Wert der Sa­che in man­gel­frei­em Zu­stand gleich­ge­setzt wer­den. Laut dem vom Klä­ger erst­in­stanz­lich vor­ge­leg­ten Scha­den­gut­ach­ten … vom 03.08.2010 hat­te das ge­kauf­te Fahr­zeug an die­sem Ta­ge noch ei­nen Wie­der­be­schaf­fungs­wert von 3.600 € brut­to. Bei die­ser Sach­la­ge hät­te die Be­klag­te zu­nächst den Wert der Sa­che in man­gel­frei­em Zu­stand be­zo­gen auf den Zeit­punkt der ver­lang­ten Nach­er­fül­lung im Fe­bru­ar 2009 un­ter Be­weis stel­len müs­sen, was sie je­doch un­ter­las­sen hat.

3. Für ein Mit­ver­schul­den des Klä­gers (§ 254 BGB) ist kein Raum. Die in­so­weit dar­le­gungs- und be­weis­be­las­te­te Be­klag­te hat we­der vor­ge­tra­gen noch ist aus dem ge­sam­ten In­halt der Ver­hand­lun­gen er­sicht­lich, dass der Klä­ger als Käu­fer des Ge­braucht­fahr­zeugs die Un­zu­läng­lich­keit des Re­pa­ra­tur­ver­suchs … hät­te er­ken­nen und im ei­ge­nen In­ter­es­se zur Ab­wen­dung des Scha­dens un­ter­bin­den müs­sen.

4. Die Be­klag­te hat da­her dem Klä­ger die Kos­ten für den Aus­tausch des Mo­tors in Hö­he von 4.621,02 € zu er­set­zen. Die­se Kos­ten sind durch Vor­la­ge der … mit dem Stem­pel „BE­ZAHLT“ ver­se­he­nen Werk­statt­rech­nung der Au­to­haus B-GmbH & Co. KG vom 30.03.2009 hin­rei­chend be­legt. Die tat­säch­li­chen Re­pa­ra­tur­kos­ten über­stei­gen den vom Sach­ver­stän­di­gen W kal­ku­lier­ten Auf­wand nur um rund 6,5 % und sind da­her als an­ge­mes­sen an­zu­se­hen.

5. Au­ßer­dem sind die Gut­ach­ten­kos­ten in Hö­he von 1.070,41 € ge­mäß Li­qui­da­ti­on vom 13.05.2009 zu er­set­zen. Zu den nach § 280 I BGB zu er­set­zen­den Man­gel­schä­den zäh­len auch die Auf­wen­dun­gen des Käu­fers für die gut­ach­ter­li­che Fest­stel­lung des Zu­stands der Kauf­sa­che (KG, NJW-RR 2006, 1213, 1215) …