1. Ein vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­ner Neu­wa­gen ist i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB man­gel­haft, weil er „un­ter nor­ma­len Be­triebs­be­din­gun­gen“ i. S. des § 5 I der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007, das heißt „bei nor­ma­lem Fahr­zeug­be­trieb“ i. S. des Art. 3 Nr. 10 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007, der ge­nann­ten Ver­ord­nung und ih­ren Durch­füh­rungs­maß­nah­men nicht ent­spricht. Viel­mehr ver­fügt das Fahr­zeug über ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung i. S der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 II der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007.
  2. Ein Man­gel i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB liegt dar­über hin­aus des­halb vor, weil dem Hal­ter ei­nes vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Neu­wa­gens nach­tei­li­ge ver­wal­tungs­recht­li­che Maß­nah­men bis hin zu ei­nem Ent­zug der Be­triebs­er­laub­nis des Fahr­zeugs dro­hen, wenn das Fahr­zeug nicht durch In­stal­la­ti­on ei­nes von der Volks­wa­gen AG ent­wi­ckel­ten und vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt frei­ge­ge­be­nen Soft­ware­up­dates tech­nisch über­ar­bei­tet wird.
  3. Ei­ne Nach­bes­se­rung ist dem Käu­fer ei­nes vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Neu­wa­gens je­den­falls des­halb i. S. des § 440 Satz 1 Fall 3 BGB un­zu­mut­bar, weil sich die Volks­wa­gen AG im Um­gang mit den Käu­fern der vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge wi­der­sprüch­lich und un­red­lich ver­hält und so ein trotz ih­res bis­he­ri­gen Ver­hal­tens et­wa noch ver­blie­be­nes Ver­trau­en in ih­re Red­lich­keit zer­stört. Die­sen Ver­trau­ens­ver­lust muss ein VW-Ver­trags­händ­ler als Ver­käu­fer ei­nes vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeugs ge­gen sich gel­ten las­sen, da ei­ne Nach­bes­se­rung des Fahr­zeugs in den Hän­den der Volks­wa­gen AG lä­ge. Dar­auf, ob die­se hin­sicht­lich der Nach­bes­se­rung Er­fül­lungs­ge­hil­fin (§ 278 BGB) des Ver­trags­händ­lers ist, kommt es nicht an.
  4. Es ist schlecht­hin un­mög­lich, dass die vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge – was die Volks­wa­gen AG im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren ak­zep­tiert hat – nicht vor­schrifts­mä­ßig sind und des­halb ei­ner „tech­ni­schen Über­ar­bei­tung“ be­dür­fen, aber gleich­zei­tig kei­nen Man­gel im kauf­recht­li­chen Sin­ne auf­wei­sen. Gleich­wohl dik­tiert der VW-Kon­zern sei­nen Ver­trags­händ­lern als Ver­tei­di­gungs­stra­te­gie in Rechts­strei­ten, in de­nen es um Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che im Zu­sam­men­hang mit dem VW-Ab­gas­skan­dal geht, das Vor­lie­gen ei­nes Man­gels ex­pli­zit in Ab­re­de zu stel­len. An­ge­sichts des­sen sieht sich ein Käu­fer ei­nes vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeugs in sei­ner Er­war­tung, die Volks­wa­gen AG ste­he zu ih­ren Feh­lern und Ver­säum­nis­sen und be­mü­he sich nach Kräf­ten, mehr als nur den Image­scha­den für das ei­ge­ne Un­ter­neh­men wie­der gut­zu­ma­chen, ent­täuscht. Dem Käu­fer muss sich viel­mehr der Ein­druck auf­drän­gen, die Volks­wa­gen AG neh­me ihn nicht ernst.
  5. Die Pflicht­ver­let­zung des Ver­käu­fers, die in der Lie­fe­rung ei­nes vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Neu­wa­gens liegt, ist schon des­halb nicht un­er­heb­lich i. S. des § 323 V 2 BGB, weil das Fahr­zeug nicht vor­schrifts­mä­ßig ist, son­dern sein ord­nungs­ge­mä­ßer Zu­stand erst durch Ent­fer­nung der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung her­ge­stellt wer­den und das Kraft­fahrt-Bun­des­amt die da­für er­for­der­li­chen tech­ni­schen Maß­nah­men frei­ge­ben muss.

LG Trier, Ur­teil vom 07.06.2017 – 5 O 298/16

Sach­ver­halt: Der Klä­ger kauf­te von der Be­klag­ten zu 1, ei­ner VW-Ver­trags­händ­le­rin, im Früh­jahr 2013 ei­nen neu­en VW Tou­ran 2.0 TDI. Das Fahr­zeug wur­de ihm am 13.05.2013 über­ge­ben. Es ist mit ei­nem Mo­tor der Bau­rei­he EA189 aus­ge­stat­tet, der die Eu­ro-5-Emis­si­ons­grenz­wer­te ein­hal­ten soll, und des­halb vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fen.

Ob ein Fahr­zeug die Eu­ro-5-Emis­si­ons­grenz­wer­te ein­hält, be­stimmt sich da­nach, wel­cher Schad­stoff­aus­stoß un­ter den Be­din­gun­gen des so­ge­nann­ten Neu­en Eu­ro­päi­schen Fahr­zy­klus (NEFZ) auf ei­nem Prüf­stand ge­mes­sen wird. Die Mo­to­ren der Bau­rei­he EA189 sind mit ei­ner Soft­ware aus­ge­rüs­tet, die er­kennt, ob das Fahr­zeug die­sen Fahr­zy­klus durch­fährt. Ist das der Fall, wird ein be­son­de­rer Be­triebs­mo­dus („Mo­dus 1“) ak­ti­viert, in dem der Schad­stoff­aus­stoß – ins­be­son­de­re der Aus­stoß von Stick­oxid (NOX) – ge­rin­ger ist als in dem Mo­dus, in dem das Fahr­zeug an­sons­ten – al­so auch im öf­fent­li­chen Stra­ßen­ver­kehr – be­trie­ben wird („Mo­dus 0“).

Das Kraft­fahrt-Bun­des­amt sieht in der Soft­ware ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung im Sin­ne der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007. Es er­ließ mit Be­scheid vom 14.10.2015 auf der Grund­la­ge von § 25 II EG-FGV Ne­ben­be­stim­mun­gen zur Typ­ge­neh­mi­gung der vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge, um de­ren Vor­schrifts­mä­ßig­keit zu ge­währ­leis­ten. In der Fol­ge da­von ruft die Volks­wa­gen AG die be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge in die Werk­stät­ten zu­rück, um sie tech­nisch zu über­ar­bei­ten. Da­bei soll un­ter an­de­rem die Soft­ware so ver­än­dert wer­den, dass die Fahr­zeu­ge nur noch im „Mo­dus 1“ be­trie­ben wer­den.

Mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 27.06.2016 for­der­te der Klä­ger die Be­klag­te zu 1 ge­stützt auf §§ 437 Nr. 1, 439 I Fall 2 BGB zur Lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Neu­wa­gens auf und setz­te ihr da­für ei­ne Frist bis zum 27.07.2016. In dem Schrei­ben wur­de be­grün­det, dass und war­um aus Sicht des Klä­gers ei­ne Nach­bes­se­rung sei­nes Fahr­zeugs aus tat­säch­li­chen und aus recht­li­chen Grün­den aus­schei­de. Die Be­klag­te zu 1 lehn­te ei­ne Er­satz­lie­fe­rung mit Schrei­ben vom 28.06.2016 ab. Dar­in stell­te sie die vor­ge­se­he­nen Nach­bes­se­rungs­maß­nah­men all­ge­mein dar, ver­wies je­doch we­gen des Zeit­plans und der kon­kret für das Fahr­zeug des Klä­gers vor­ge­se­he­nen Maß­nah­men auf ei­nen un­be­stimm­ten spä­te­ren Zeit­punkt.

Der Klä­ger er­klär­te dar­auf­hin mit an­walt­li­chem Schrei­ben 21.09.2016 den Rück­tritt von dem Kauf­ver­trag und gab un­ter dem 24.03.2017 ei­ne wei­te­re Rück­tritts­er­klä­rung ab.

Er hält sein Fahr­zeug für man­gel­haft, weil – so be­haup­tet der Klä­ger – des­sen Schad­stoff­aus­stoß die Eu­ro-5-Emis­si­ons­grenz­wer­te um ein Viel­fa­ches über­schrei­te. Der – nach An­sicht des Klä­gers er­heb­li­che – Man­gel las­se sich durch die von der Be­klag­ten zu 1 in Aus­sicht ge­stell­ten Maß­nah­men nicht be­sei­ti­gen. Der Schad­stoff­aus­stoß kön­ne nicht auf ein rechts­kon­for­mes Maß re­du­ziert wer­den; zu­dem sei die In­stal­la­ti­on ei­nes Soft­ware­up­dates mit Nach­tei­len wie ei­nem er­höh­ten Kraft­stoff­ver­brauch, ei­nem hö­he­ren Ver­schleiß und ei­ner ver­rin­ger­ten Le­bens­dau­er des Mo­tors ver­bun­den. In je­dem Fall er­zie­le das Fahr­zeug bei ei­nem Ver­kauf auf dem Ge­braucht­wa­gen­markt ei­nen ge­rin­ge­ren Kauf­preis, weil po­ten­zi­el­le Käu­fer sich von der öf­fent­li­chen Dis­kus­si­on über die Feh­ler­haf­tig­keit des Mo­tors ab­schre­cken lie­ßen.

Der Klä­ger meint, ei­ne Man­gel­be­sei­ti­gung durch die Be­klag­te zu 1 sei ihm über­dies nicht zu­zu­mu­ten, da die Be­klag­te zu 1 nur in en­ger Zu­sam­men­ar­beit mit der Volks­wa­gen AG und nach de­ren Vor­ga­ben han­deln kön­ne. Die Volks­wa­gen AG sei in­des ge­ra­de das Un­ter­neh­men, das ihn – den Klä­ger – durch den Ein­satz der streit­ge­gen­ständ­li­chen Soft­ware ge­täuscht und ge­schä­digt ha­be. Ab­ge­se­hen da­von ha­be im Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung noch gar nicht fest­ge­stan­den, wann die Be­klag­te zu 1 den streit­ge­gen­ständ­li­chen Pkw nach­bes­sern wer­de.

Der Klä­ger ver­langt von der Be­klag­ten zu 1 die Rück­zah­lung ei­ner auf den Kauf­preis für das Fahr­zeug ge­leis­te­ten An­zah­lung (8.536 €) so­wie der Ra­ten, die er an die Be­klag­te zu 2 ge­leis­tet hat. Die­se hat dem Klä­ger auf der Grund­la­ge ei­nes Ver­tra­ges vom 19.04.2013 ein Dar­le­hen über ins­ge­samt 20.539,25 € ge­währt. Hin­sicht­lich der Be­klag­ten zu 2 be­gehrt der Klä­ger die Fest­stel­lung, dass de­ren An­sprü­che aus dem Dar­le­hens­ver­trag nicht durch­setz­bar sind.

Die Kla­ge hat­te ganz über­wie­gend Er­folg.

Aus den Grün­den: I. Die ge­gen die Be­klag­te zu 1 ge­stell­ten An­trä­ge sind zum weit­aus größ­ten Teil be­grün­det. Der Klä­ger ist von dem mit der Be­klag­ten zu 1 ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag wirk­sam zu­rück­ge­tre­ten.

1. Der von der Be­klag­ten zu 1 an den Klä­ger ver­kauf­te Pkw weist ei­nen Sach­man­gel auf. Ge­gen­stim­men in der bis­her be­kann­ten Recht­spre­chung der Land­ge­rich­te zu Fahr­zeu­gen mit EA189-Die­sel­mo­to­ren sind ver­ein­zelt ge­blie­ben. Die Kam­mer schließt sich der weit­aus über­wie­gen­den Mehr­heit der Recht­spre­chung (statt vie­ler: OLG Mün­chen, Beschl. v. 23.03.2017 – 3 U 4316/16, ju­ris) an.

a) Zu den Ei­gen­schaf­ten, die der Pkw auf­wei­sen muss, ge­hört ge­mäß § 434 I 2 Nr. 2, Satz 3 BGB die Ein­hal­tung der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 – Fahr­zeu­ge­mis­sio­nen-Ver­ord­nung – und der da­zu er­las­se­nen Durch­füh­rungs­be­stim­mun­gen. Auf de­ren Grund­la­ge ist die Typ­ge­neh­mi­gung er­teilt wor­den; sie ge­hö­ren da­mit ge­mäß § 19 VII StV­ZO zu den Vor­aus­set­zun­gen der Zu­las­sung des Fahr­zeugs zum Stra­ßen­ver­kehr. Der streit­ge­gen­ständ­li­che Pkw er­füllt die Vor­aus­set­zun­gen die­ser Ver­ord­nung nicht.

Die Be­klag­ten zu 1 be­zieht sich in ih­rer recht­li­chen Ar­gu­men­ta­ti­on auf die Le­gal­de­fi­ni­ti­on der Ab­schalt­ein­rich­tung ge­mäß Art. 3 Nr. 10 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007. Sie be­haup­tet un­ter Be­weis­an­tritt, dass die von der Her­stel­le­rin ein­ge­bau­te Um­schalt­lo­gik nicht Be­stand­teil des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems sei, weil sie nicht dar­auf, son­dern auf das Ab­gas­rück­füh­rungs­sys­tem ein­wir­ke. Die Ab­gas­rück­füh­rung – eben nicht die Ab­lei­tung der Ab­ga­se in die Um­welt, son­dern de­ren Zu­rück­lei­tung in den Mo­tor – kon­trol­lie­re kei­ne vor­han­de­nen Emis­sio­nen, son­dern ver­hin­de­re sie auf ei­ner tech­nisch vor­ge­la­ger­ten Stu­fe. Es be­ste­he auch kei­ne Ein­wir­kung im nor­ma­len Fahr­zeug­be­trieb, son­dern im Ge­gen­teil wer­de der Ab­gas­rück­füh­rungs­mo­dus nur ak­tiv, wenn das Fahr­zeug das Ver­fah­ren zur Er­mitt­lung der Fahr­zeu­ge­mis­sio­nen auf dem Rol­len­prüf­stand nach dem NEFZ durch­lau­fe.

Die­ser Ar­gu­men­ta­ti­on kann die Kam­mer nicht fol­gen. Des­halb be­darf es der Auf­klä­rung der un­ter Be­weis ge­stell­ten Tat­sa­chen nicht. Die Be­klag­te zu 1 legt die maß­geb­li­chen Be­stim­mun­gen der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 zu eng aus. Ka­pi­tel II die­ser Ver­ord­nung nor­miert Pflich­ten des Her­stel­lers für die Typ­ge­neh­mi­gung. Da­zu ge­hö­ren ge­mäß Art. 5:

„(1) Der Her­stel­ler rüs­tet das Fahr­zeug so aus, dass die Bau­tei­le, die das Emis­si­ons­ver­hal­ten vor­aus­sicht­lich be­ein­flus­sen, so kon­stru­iert, ge­fer­tigt und mon­tiert sind, dass das Fahr­zeug un­ter nor­ma­len Be­triebs­be­din­gun­gen die­ser Ver­ord­nung und ih­ren Durch­füh­rungs­maß­nah­men ent­spricht.

(2) Die Ver­wen­dung von Ab­schalt­ein­rich­tun­gen, die die Wir­kung von Emis­si­ons­kon­troll­sys­te­men ver­rin­gern, ist un­zu­läs­sig. Dies ist nicht der Fall, wenn: […].“

Der Be­griff der „nor­ma­len Be­triebs­be­din­gun­gen“ ist aus­le­gungs­be­dürf­tig.

Un­ter den „nor­ma­len Be­triebs­be­din­gun­gen“ i. S. des Art. 5 I der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 sind nicht die Be­din­gun­gen zu ver­ste­hen, un­ter de­nen die Prü­fung der Ab­gas­emis­sio­nen im NEFZ auf dem Rol­len­prüf­stand nach den nä­he­ren Be­stim­mun­gen der Durch­füh­rungs­ver­ord­nung Ver­ord­nung (EG) Nr. 692/2008 vor­ge­nom­men wird. Denn dass die Fahr­zeu­ge die vor­ge­schrie­be­nen Grenz­wer­te im NEFZ ein­hal­ten müs­sen, er­gibt sich be­reits aus an­de­ren Vor­schrif­ten.

Da­bei kann es aber nicht blei­ben. Dem Schutz der Be­völ­ke­rung und der Um­welt vor schäd­li­chen Fahr­zeu­ge­mis­sio­nen wä­re in kei­ner Wei­se ge­dient, wenn die auf­wän­di­gen tech­ni­schen Maß­nah­men zu de­ren Re­du­zie­rung nur un­ter La­bor­be­din­gun­gen wir­ken wür­den. Sinn und Zweck des Art. 5 I der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 ist es, dass die Schad­stoff­re­du­zie­rung auch und ge­ra­de dort wirkt, wo die Fahr­zeu­ge be­stim­mungs­ge­mäß ein­ge­setzt wer­den, das heißt im öf­fent­li­chen Stra­ßen­ver­kehr in den Staa­ten der Eu­ro­päi­schen Uni­on. An­de­rer­seits lässt Art. 5 I der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 kei­ne Rück­schlüs­se auf kon­kre­te Wer­te zu, die bei dem Aus­stoß der un­ter­schied­li­chen Schad­stof­fe im rea­len Be­trieb der Kraft­fahr­zeu­ge im eu­ro­päi­schen Stra­ßen­netz nicht über­schrit­ten wer­den dür­fen. Die in die­sem Sin­ne in Be­tracht kom­men­den „nor­ma­len Be­triebs­be­din­gun­gen“ sind so un­ter­schied­lich, dass der Ver­ord­nungs­ge­ber da­von ab­ge­se­hen hat, der­ar­ti­ge Grenz­wer­te fest­zu­le­gen. Es ist of­fen­kun­dig, dass Kraft­fahr­zeu­ge bei dem be­stim­mungs­ge­mä­ßen Ge­brauch auf öf­fent­li­chen Stra­ßen an­de­ren Be­din­gun­gen aus­ge­setzt sind als auf dem Prüf­stand, und zwar im Ein­zel­fall sehr un­ter­schied­li­chen und häu­fig wech­seln­den.

Als bin­den­de Ver­pflich­tung des Her­stel­lers ge­mäß Art. 5 I der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 kann dem­ge­gen­über fest­ge­stellt wer­den, dass die Bau­tei­le, die das Emis­si­ons­ver­hal­ten vor­aus­sicht­lich be­ein­flus­sen, im rea­len Be­trieb auf den Stra­ßen eben­so schad­stoff­re­du­zie­rend zu wir­ken ha­ben wie auf dem Prüf­stand. Art. 5 II der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007, wo­nach die Ver­wen­dung von Ab­schalt­ein­rich­tun­gen, die die Wir­kung von Emis­si­ons­kon­troll­sys­te­men ver­rin­gern, un­zu­läs­sig ist, kon­kre­ti­siert die im vor­aus­ge­hen­den Ab­satz ge­trof­fe­nen An­for­de­run­gen und ist in ih­rem Sin­ne aus­zu­le­gen.

Ab­schalt­ein­rich­tung ist nach der De­fi­ni­ti­on in § 3 Nr. 10 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007

„ein Kon­struk­ti­ons­teil, das […] Pa­ra­me­ter er­mit­telt, um die Funk­ti­on ei­nes be­lie­bi­gen Teils des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems […] zu ver­än­dern […], wo­durch die Wirk­sam­keit des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems un­ter Be­din­gun­gen, die bei nor­ma­lem Fahr­zeug­be­trieb ver­nünf­ti­ger­wei­se zu er­war­ten sind, ver­rin­gert wird“.

Auch die­se De­fi­ni­ti­on ist ent­spre­chend dem Sinn und Zweck der Ver­ord­nung im All­ge­mei­nen und spe­zi­ell des Art. 5 I aus­zu­le­gen.

Die Be­grif­fe „nor­ma­ler Fahr­zeug­be­trieb“ und „nor­ma­le Be­triebs­be­din­gun­gen“ ent­spre­chen sich und mei­nen das­sel­be.

Ei­ne Be­wer­tung des Kon­struk­ti­ons­teils als Ab­schalt­ein­rich­tung hängt nicht da­von ab, in wel­cher Wei­se es auf das Emis­si­ons­kon­troll­sys­tem ein­wirkt, son­dern dass es das über­haupt tut. Um ein Kon­struk­ti­ons­teil als Ab­schalt­ein­rich­tung an­zu­se­hen, ist es nicht er­for­der­lich, ein be­stimm­tes Teil des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems zu er­mit­teln, des­sen Funk­ti­on ver­än­dert wird. Der Be­griff des „be­lie­bi­gen Teils“ er­fasst auch das Emis­si­ons­kon­troll­sys­tem ins­ge­samt. Wie sich aus dem Wort „be­lie­big“ er­gibt, will der Ver­ord­nungs­ge­ber jeg­li­che Ver­än­de­rung der Wirk­sam­keit des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems er­fas­sen, egal wie sie tech­nisch um­ge­setzt wird. Es ge­nügt, dass ei­ne sol­che Ein­wir­kung in ir­gend­ei­ner Art und Wei­se ge­schieht, dass mit­hin ein Zu­sam­men­hang zwi­schen der Funk­ti­on die­ses Kon­struk­ti­ons­teils und der Hö­he der Schad­stoff­emis­sio­nen vor­ge­se­hen ist und auch tat­säch­lich be­steht.

Das ist hier der Fall. Auch wenn die Ein­wir­kung auf ei­ner tech­nisch vor­ge­la­ger­ten Stu­fe ge­schieht, in­dem dem Emis­si­ons­kon­troll­sys­tem im nor­ma­len Fahr­be­trieb schad­stoff­rei­che­re Ab­ga­se zu­ge­führt wer­den als un­ter den Be­din­gun­gen des NEFZ, han­delt es sich des­halb um ei­ne Ab­schalt­ein­rich­tung. Denn auch da­mit wird die Funk­ti­on des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems ver­än­dert, was da­zu führt, dass des­sen Wirk­sam­keit ver­rin­gert wird. Die er­höh­ten Schad­stoff­emis­sio­nen wer­den von den Be­klag­ten zu 1 nicht be­strit­ten und sind in dem „Be­richt der Un­ter­su­chungs­kom­mis­si­on ‚Volks­wa­gen‘“ (Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ver­kehr und di­gi­ta­le In­fra­struk­tur, Stand: April 2016) ein­ge­hend do­ku­men­tiert.

b) Das streit­ge­gen­ständ­li­che Kraft­fahr­zeug ist aber auch des­halb man­gel­haft i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB, weil sei­nem Hal­ter nach­tei­li­ge Maß­nah­men der Ver­wal­tungs­be­hör­den dro­hen, wenn die von der Volks­wa­gen AG ent­wi­ckel­te und vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt ge­neh­mig­te tech­ni­sche Nach­rüs­tung (Soft­ware­up­date) nicht vor­ge­nom­men wird.

Das Kraft­fahrt-Bun­des­amt hat mit [dem] Be­scheid vom 14.10.2015 ei­nen Be­scheid auf Grund­la­ge von § 25 II EG-FGV er­las­sen, wor­auf ba­sie­rend auch für be­reits im Ver­kehr be­find­li­che Fahr­zeu­ge nach­träg­li­che Ne­ben­be­stim­mun­gen zur Typ­ge­neh­mi­gung an­ge­ord­net wer­den kön­nen, um de­ren Vor­schrifts­mä­ßig­keit zu ge­währ­leis­ten („Be­richt der Un­ter­su­chungs­kom­mis­si­on ‚Volks­wa­gen‘“, S. 12). Die­ser Be­scheid ist je­den­falls nach Les­art des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes und des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums für Ver­kehr und di­gi­ta­le In­fra­struk­tur An­lass und Grund­la­ge der von VW durch­ge­führ­ten Rück­ruf­ak­ti­on, in de­ren Zug die un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung ent­fernt und die Vor­schrifts­mä­ßig­keit der Kraft­fahr­zeu­ge her­ge­stellt wer­den soll.

Das be­deu­tet im Um­kehr­schluss zwin­gend, dass die Be­hör­den den ge­gen­wär­ti­gen Zu­stand der mit ei­nem EA189-Mo­tor aus­ge­rüs­te­ten Kraft­fahr­zeu­ge nicht für kon­form mit der EG-Typ­ge­neh­mi­gung hal­ten. Die Kam­mer schließt sich die­ser Wer­tung aus den oben aus­ge­führ­ten Grün­den an.

Fol­ge­rich­tig ver­wei­gern die Zu­las­sungs­stel­len auf An­wei­sung des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums für Ver­kehr und di­gi­ta­le In­fra­struk­tur Neu­fahr­zeu­gen die Zu­las­sung, die an die­sem Tag nicht be­reits erst­mals zu­ge­las­sen wa­ren. Sol­che Fahr­zeu­ge kön­nen nur dann zu­ge­las­sen wer­den, wenn im Rah­men der Rück­ruf­ak­ti­on von VW die un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung ent­fernt wor­den ist („Be­richt der Un­ter­su­chungs­kom­mis­si­on ‚Volks­wa­gen‘“, S. 13).

Die Volks­wa­gen AG ist ge­gen den Be­scheid vom 14.10.2015 nicht vor­ge­gan­gen, wes­halb er be­stands­kräf­tig ge­wor­den ist und da­mit sie als In­ha­be­rin der EG-Typ­ge­neh­mi­gung und auch die Ver­wal­tungs­be­hör­den bin­det.

Das Kraft­fahrt-Bun­des­amt lässt sich die er­folg­ten Maß­nah­men für je­des Fahr­zeug zu­rück­mel­den und be­ab­sich­tigt, aus­ste­hen­de Fahr­zeu­ge be­hörd­lich nach­ver­fol­gen zu las­sen („Be­richt der Un­ter­su­chungs­kom­mis­si­on ‚Volks­wa­gen‘“, S. 13). Hier steht die Ent­zie­hung der Be­triebs­er­laub­nis im Raum (OLG Mün­chen, Beschl. v. 23.03.2017 – 3 U 4316/16, ju­ris).

Ein Kraft­fahr­zeug, das ent­spre­chend die­ser An­kün­di­gung Ge­gen­stand ei­ner „be­hörd­li­chen Nach­ver­fol­gung“ zu wer­den droht, weist ei­ne Be­schaf­fen­heit auf, die bei Sa­chen der glei­chen Art kei­nes­wegs üb­lich ist und die der Käu­fer nach der Art der Sa­che auch nicht zu er­war­ten braucht (§ 434 I 2 Nr. 2 BGB).

2. Der Klä­ger war auch zum Rück­tritt be­rech­tigt.

a) Ei­ner Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung be­durf­te es nicht, weil die Be­klag­te zu 1 die Nach­lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Pkw ab­ge­lehnt hat­te und die Be­sei­ti­gung des Man­gels zum Zeit­punkt der Er­klä­rung des Rück­tritts i. S. des § 440 Satz 1 Fall 3 BGB un­zu­mut­bar war.

Un­zu­mut­bar ist die Nach­er­fül­lung, wenn sich der Ver­käu­fer aus Sicht des Käu­fers als un­zu­ver­läs­sig er­wie­sen hat und das Ver­trau­ens­ver­hält­nis nach­hal­tig ge­stört ist (BGH, Urt. v. 15.04.2015 – VI­II ZR 80/14, NJW 2015, 1669 Rn. 22). Das ist hier der Fall.

Das Schrei­ben der Be­klag­ten zu 1 vom 28.06.2016 do­ku­men­tiert, dass sie nicht in der La­ge war, den Man­gel zu be­sei­ti­gen. Zu­nächst wer­den in die­sem Schrei­ben vor­der­grün­dig „tech­ni­sche Maß­nah­men“ zur Be­he­bung von „Un­re­gel­mä­ßig­kei­ten“ an­ge­kün­digt. Die Be­klag­te zu 1 hat es da­bei sorg­fäl­tig ver­mie­den, die­se Maß­nah­men als Be­sei­ti­gung ei­nes Man­gels zu be­zeich­nen. Sie hat dar­über hin­aus nur sehr all­ge­mein zu den von Volks­wa­gen ent­wi­ckel­ten tech­ni­schen Lö­sun­gen aus­ge­führt. Auf den streit­ge­gen­ständ­li­chen Kauf­ver­trag be­zo­gen hat sie aber we­der die Art der vor­ge­se­he­nen Maß­nah­men noch ei­nen Zeit­plan für de­ren Um­set­zung ge­nannt. Der Klä­ger be­fand sich des­halb nach Er­halt die­ses Schrei­bens wei­ter­hin voll­stän­dig im Un­kla­ren dar­über, ob, wann und wie die Be­klag­te zu 1 ei­ne Nach­er­fül­lung vor­neh­men wür­de. Dem Klä­ger ist die Be­he­bung des Man­gels bis zu dem von ihm er­klär­ten Rück­tritt nicht kon­kret an­ge­bo­ten wor­den.

Nach­dem die Be­klag­te zu 1 die Man­gel­be­sei­ti­gung voll­stän­dig in die Hän­de der Volks­wa­gen AG als Her­stel­le­rin ge­legt hat, muss sie al­le Um­stän­de ge­gen sich gel­ten las­sen, die es aus Sicht des Klä­gers als un­zu­mut­bar er­schei­nen las­sen, sich dar­auf ein­zu­las­sen. Auf die recht­li­che Be­ur­tei­lung, ob die Volks­wa­gen AG i. S. des § 278 BGB Er­fül­lungs­ge­hil­fin der Be­klag­ten zu 1 bei der Nach­er­fül­lung ist, kommt es nicht an.

Zur feh­len­den Zu­mut­bar­keit der Man­gel­be­sei­ti­gung kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob das Ver­trau­en des Klä­gers in ei­ne ord­nungs­ge­mä­ße Nach­er­fül­lung nicht be­reits da­durch nach­hal­tig ge­stört ist, dass die Be­klag­te zu 1 da­für auf die Zu­sam­men­ar­beit mit der Volks­wa­gen AG als Her­stel­le­rin an­ge­wie­sen ist und die­se wie­der­um ei­ne Ab­gas-Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware ein­ge­baut und da­durch die Öf­fent­lich­keit und die Käu­fer sys­te­ma­tisch über die Ab­gas­wer­te der von ihr her­ge­stell­ten Fahr­zeu­ge ge­täuscht hat­te. Nach ei­nem Teil der Recht­spre­chung kann es dem Käu­fer schon des­halb nicht zu­ge­mu­tet wer­den, das be­tref­fen­de Fahr­zeug zu be­hal­ten und sich auf ei­ne – wenn auch vom Ver­käu­fer durch­ge­führ­te, so doch vom Her­stel­ler ge­steu­er­te – Nach­bes­se­rung ein­zu­las­sen (LG Kre­feld Urt. v. 14.09.2016 – 2 O 72/16; Urt. v. 14.09.2016 – 2 O 83/16, MDR 2016, 1201).

Hin­zu tre­ten näm­lich wei­te­re Um­stän­de, die je­den­falls die Un­zu­mut­bar­keit der Man­gel­be­sei­ti­gung be­grün­den. Maß­geb­lich für die Zu­mut­bar­keit ist auch das Ver­hal­ten des Ver­käu­fers im Um­gang mit den Ge­währ­leis­tungs­rech­ten des Käu­fers, nach­dem ein Man­gel ge­rügt wur­de. Das Ver­hal­ten spe­zi­ell der Volks­wa­gen AG bei dem Ma­nage­ment des so­ge­nann­ten Ab­gas­skan­dals hat ein et­wa noch ver­blie­be­nes Ver­trau­en des Klä­gers in die Red­lich­keit des Fahr­zeug­her­stel­lers zer­stört.

Die Volks­wa­gen AG ver­hält sich im Ver­hält­nis zu den End­käu­fern ih­rer mit Mo­to­ren der Bau­rei­che EA189 aus­ge­rüs­te­ten Pro­duk­te wi­der­sprüch­lich und un­red­lich.

Sie hat­te un­mit­tel­bar nach dem öf­fent­li­chen Be­kannt­wer­den der ge­gen sie er­ho­be­nen Vor­wür­fe in ei­ner Pres­se­mit­tei­lung am 22.09.2015 an­ge­kün­digt, von ihr so ge­nann­te „Un­re­gel­mä­ßig­kei­ten“ ei­ner ver­wen­de­ten Soft­ware bei Die­sel­mo­to­ren auf­zu­klä­ren. Es ge­be auf­fäl­li­ge Ab­wei­chun­gen zwi­schen den Prüf­stands­wer­ten und dem rea­len Fahr­be­trieb. Volks­wa­gen dul­de kei­ne Ge­set­zes­ver­stö­ße. Obers­tes Ziel des Vor­stands blei­be es, ver­lo­ren­ge­gan­ge­nes Ver­trau­en zu­rück­zu­ge­win­nen und Scha­den von ih­ren Kun­den ab­zu­wen­den. Der Kon­zern wer­de die Öf­fent­lich­keit über den wei­te­ren Fort­gang der Er­mitt­lun­gen fort­lau­fend und trans­pa­rent in­for­mie­ren.

Der Um­gang mit dem Klä­ger wird die­ser An­kün­di­gung nicht ein­mal im An­satz ge­recht.

Den Ver­wal­tungs­be­hör­den wie et­wa dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt ge­gen­über hat Volks­wa­gen die Wer­tung der so­ge­nann­ten Um­schalt­lo­gik als Ver­stoß ge­gen die eu­ro­päi­schen Nor­men zur Ver­rin­ge­run­gen von Ab­gas­emis­sio­nen zu­min­dest hin­ge­nom­men und sich bei der Ent­wick­lung der tech­ni­schen Maß­nah­men zur Be­sei­ti­gung der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tun­gen als ko­ope­ra­tiv ge­zeigt. Der be­stands­kräf­ti­ge Be­scheid des Kraft­fahrt­bun­des­amts ge­mäß § 25 II EG-FGV be­zieht sich fol­ge­rich­tig auf die Be­sei­ti­gung von Män­geln der be­reits im Ver­kehr be­find­li­chen Fahr­zeu­ge. We­gen die­ser Män­gel wer­den Fahr­zeu­ge mit nicht nach­ge­rüs­te­ten EA189-Mo­to­ren seit­her nicht mehr zu­ge­las­sen, oh­ne dass sich ein Un­ter­neh­men des VW-Kon­zerns da­ge­gen ge­wehrt hät­te.

Es ge­hört da­ge­gen zur Ver­tei­di­gungs­stra­te­gie des VW-Kon­zerns, dass er die mit ihm durch Ver­trä­ge ver­bun­de­nen Kraft­fahr­zeug­händ­ler da­zu an­hält, sich im Um­gang mit den Käu­fern um das Ein­ge­ständ­nis ei­nes Sach­man­gels her­um­zu­win­den. Kommt es dann zum Streit, wird das Vor­han­den­sein ei­nes Man­gels ex­pli­zit be­strit­ten. Das ge­schieht nicht nur in die­sem Rechts­streit, son­dern spä­tes­tens seit Mit­te 2016 in al­len Rechts­strei­tig­kei­ten, die Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che ge­gen Ver­trags­händ­ler der zu dem VW-Kon­zern ge­hö­ren­den Mar­ken zum Ge­gen­stand ha­ben. Das ist je­den­falls in den bei dem LG Trier an­hän­gi­gen Ver­fah­ren der Fall und in al­len ver­öf­fent­lich­ten Ent­schei­dun­gen an­de­rer Ge­rich­te, die die Kam­mer aus­ge­wer­tet hat.

Es ist aber schlecht­hin un­mög­lich, dass der streit­ge­gen­ständ­li­che Die­sel­mo­tor ei­ner­seits nicht im Ein­klang mit der er­teil­ten EG-Typ­ge­neh­mi­gung steht (was Volks­wa­gen im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren ak­zep­tiert hat), des­halb ei­ne „tech­ni­sche Über­ar­bei­tung“ zur Op­ti­mie­rung des Emis­si­ons­ver­hal­tens er­for­der­lich sein soll, er aber an­de­rer­seits im kauf­recht­li­chen Sinn kei­nen Sach­man­gel auf­wei­sen soll (was Volks­wa­gen sei­nen Ver­trags­händ­lern als Ver­tei­di­gungs­stra­te­gie dik­tiert).

Das OLG Mün­chen (Beschl. v. 23.03.2017 – 3 U 4316/16, ju­ris Rn. 13) hat zu die­ser merk­wür­di­gen Ver­tei­di­gungs­stra­te­gie an­ge­merkt:

„Um [Ab­hil­fe] ist, auch dies ist all­ge­mein be­kannt und zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig, VW er­sicht­lich be­müht und hat des­halb auch an­ge­kün­digt, kos­ten­los die ent­spre­chen­den Maß­nah­men an den mit der ‚Schum­mel­soft­ware‘ aus­ge­stat­te­ten Fahr­zeu­gen vor­zu­neh­men. Die Dar­stel­lung der Be­klag­ten, VW be­trei­be die­sen mit be­trächt­li­chen Kos­ten ver­bun­de­nen Auf­wand nur aus ‚Ku­lanz‘, ist als per­ple­xer Par­tei­vor­trag in­so­weit un­be­acht­lich, da dies, trä­fe es denn zu, den Vor­wurf der Un­treue i. S. von § 266 StGB ge­gen das Ma­nage­ment des VW-Kon­zerns be­grün­den wür­de. “

Ein Fahr­zeug­käu­fer wie der Klä­ger steht die­sen den Ge­set­zen der Lo­gik wi­der­spre­chen­den Äu­ße­run­gen aus dem Volks­wa­gen-Kon­zern rat- und hilf­los ge­gen­über. Er sieht sich da­mit in sei­ner Er­war­tung ge­täuscht, die Volks­wa­gen AG ste­he zu ih­ren Feh­lern und Ver­säum­nis­sen und be­mü­he sich nach Kräf­ten, mehr als nur den Image­scha­den für das ei­ge­ne Un­ter­neh­men wie­der gut­zu­ma­chen. Für den Klä­ger muss sich der Ein­druck auf­drän­gen, dass die Volks­wa­gen AG ihn nicht ernst nimmt, über We­sent­li­ches falsch, un­voll­stän­dig oder gar nicht in­for­miert, und über­haupt bei der Be­wäl­ti­gung der Fol­gen des so ge­nann­ten Ab­gas­skan­dals rück­sichts­los dar­auf be­dacht ist, den Scha­den für die ei­ge­ne Un­ter­neh­mens­grup­pe mög­lichst ge­ring zu hal­ten. Trans­pa­renz und Of­fen­heit ge­gen­über den In­ter­es­sen ge­schä­dig­ter Kun­den wur­den in auf­wen­di­gen In­se­ra­ten an­ge­kün­digt. For­dert ein Fahr­zeug­käu­fer das aber ein, geht Volks­wa­gen in der Sa­che in kei­nem sub­stan­zi­el­len Punkt dar­auf ein.

Spä­tes­tens da­mit braucht sich der Klä­ger auf ei­ne „tech­ni­sche Über­ar­bei­tung“ sei­nes Pkw nicht mehr ein­zu­las­sen, die nur auf den Pla­nun­gen und Vor­ga­ben der Volks­wa­gen AG be­ruht und auf die die Be­klag­te zu 1 er­sicht­lich so gut wie kei­nen Ein­fluss aus­übt, weil sie nicht über das Wis­sen und die tech­ni­schen Mög­lich­kei­ten ver­fügt, um den Man­gel selbst zu be­he­ben.

b) Dem Rück­tritt steht § 323 V 2 BGB nicht ent­ge­gen. Die Pflicht­ver­let­zung der Be­klag­ten zu 1 ist nicht im Sin­ne die­ser Vor­schrift un­er­heb­lich.

Es geht in die­ser Vor­schrift nicht um die Er­heb­lich­keit des Man­gels an sich, son­dern um die der Pflicht­ver­let­zung. Des­halb ist der Auf­wand in Geld zur Be­he­bung des Man­gels nur ein Kri­te­ri­um bei der An­wen­dung die­ser Vor­schrift. In der Recht­spre­chung … an­er­kannt ist die Er­heb­lich­keit von Pflicht­ver­let­zun­gen bei Kauf­ver­trä­gen ins­be­son­de­re auch dann, wenn Män­gel arg­lis­tig ver­schwie­gen wor­den sind (BGH, Urt. v. 24.03.2006 – V ZR 173/05, NJW 2006, 1960 Rn. 7 ff.) oder wenn ge­gen ei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung ver­sto­ßen wur­de (BGH, Urt. v. 06.02.2013 – VI­II ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 16).

Die Pflicht­ver­let­zung der Be­klag­ten zu 1 als Ver­käu­fe­rin ist al­lein des­halb er­heb­lich, weil das streit­ge­gen­ständ­li­che Kraft­fahr­zeug nicht der er­teil­ten EG-Typ­ge­neh­mi­gung ent­spricht, son­dern der ord­nungs­ge­mä­ße Zu­stand erst durch die von dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt nun­mehr frei­ge­ge­be­ne tech­ni­sche Über­ar­bei­tung – Ent­fer­nung der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung – her­ge­stellt wer­den muss. Auf die vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen (oben zu I) wird Be­zug ge­nom­men.

Die Pflicht­ver­let­zung ist aber auch des­halb er­heb­lich, weil sich die Be­klag­te zu 1 län­ger als drei Jah­re nach Über­ga­be des Fahr­zeugs an den Klä­ger und län­ger als ein Jahr nach dem all­ge­mei­nen Be­kannt­wer­den des Man­gels nicht in der La­ge ge­se­hen hat, die­sen zu be­sei­ti­gen.

3. Als Fol­ge des Rück­tritts sind ge­mäß § 346 I BGB die emp­fan­ge­nen Leis­tun­gen zu­rück­zu­ge­wäh­ren. Die Leis­tun­gen des Klä­gers be­ste­hen in den Ra­ten, die er an die Be­klag­te zu 2 ge­leis­tet hat. Die Be­klag­te zu 2 hat­te wie­der­um den Dar­le­hens­be­trag an die Be­klag­te zu 1 aus­ge­zahlt.

Der Klä­ger muss sei­ner­seits den Pkw an die Be­klag­te zu 1 zu­rück­ge­ben. Dar­über hin­aus hat er den Wert der von ihm ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen zu er­set­zen (§ 346 II 1 Nr. 1 BGB).

Der Wert­er­satz be­trägt 9,36 Cent für je­den Ki­lo­me­ter Lauf­leis­tung bei Rück­ga­be des Fahr­zeugs. Die Kam­mer setzt den Kauf­preis von 28.086 € in Be­zug auf ei­ne ge­mäß § 287 I ZPO ge­schätz­te Le­bens­dau­er des Fahr­zeugs von 300.000 km. Bei ei­ner Lauf­leis­tung von 67.304 ge­fah­re­nen Ki­lo­me­tern er­gibt sich dar­aus ein Nut­zungs­wert von 6.300 €.

4. Die Be­klag­te zu 1 hat den sich dar­aus er­ge­ben­den Be­trag ge­mäß §§ 286, 288 BGB zu ver­zin­sen. Die Pflicht zur Ver­zin­sung der nach dem 07.10.2016 von der Be­klag­ten zu 2 ein­ge­zo­ge­nen Dar­le­hens­ra­ten wür­de zwar erst zu den Zeit­punk­ten ein­tre­ten, an de­nen sie ein­ge­zo­gen wur­den. Der nach Ab­zug des Nut­zungs­wert­er­sat­zes ver­blei­ben­de Be­trag liegt je­doch nied­ri­ger als die Ra­ten, die der Klä­ger am 07.10.2016 schon ge­zahlt hat­te.

5. Die Be­klag­te zu 1 be­fin­det sich mit der Rück­nah­me des Pkw in An­nah­me­ver­zug, da sie sich aus­drück­lich ge­wei­gert hat, ihn ent­ge­gen­zu­neh­men.

6. Die Be­klag­te zu 1 hat dem Klä­ger auch den zu der Ver­fol­gung sei­ner Rech­te er­for­der­li­chen Auf­wand zu er­set­zen, ihn al­so von den Ver­gü­tungs­an­sprü­chen für die au­ßer­ge­richt­li­che Tä­tig­keit sei­ner Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten frei­zu­stel­len. Das folgt aus § 280 I BGB. Die 2,0-fa­che Ge­schäfts­ge­bühr ge­mäß Nr. 2300 VV RVG ist in An­be­tracht von Um­fang und Be­deu­tung der Sa­che an­ge­mes­sen. …

II. Die Kla­ge ist auch ge­gen die Be­klag­te zu 2 be­grün­det. Das folgt nach dem [vom Klä­ger] er­klär­ten Rück­tritt aus §§ 359 I 1, 320 BGB. Es han­delt sich bei den Ver­trä­gen um ein ver­bun­de­nes Ge­schäft. …

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