1. Die Be­ur­tei­lung der Fra­ge, ob ei­ne Pflicht­ver­let­zung un­er­heb­lich i. S. des § 323 V 2 BGB ist, er­for­dert ei­ne um­fas­sen­de In­ter­es­sen­ab­wä­gung auf der Grund­la­ge der Um­stän­de des Ein­zel­falls (Be­stä­ti­gung von Se­nat, Urt. v. 17.02.2010 – VI­II ZR 70/07, NJW-RR 2010, 1289 Rn. 23; Urt. v. 06.02.2013 – VI­II ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 16).
2. Bei ei­nem be­heb­ba­ren Man­gel ist im Rah­men die­ser In­ter­es­sen­ab­wä­gung von ei­ner Ge­ring­fü­gig­keit des Man­gels und da­mit von ei­ner Un­er­heb­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung ge­mäß § 323 V 2 BGB je­den­falls in der Re­gel nicht mehr aus­zu­ge­hen, wenn der Man­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wand ei­nen Be­trag von 5 % des Kauf­prei­ses über­steigt.

BGH, Ur­teil vom 28.05.2014 – VI­II ZR 94/13

Sach­ver­halt: Die Par­tei­en strei­ten um die Rück­ab­wick­lung ei­nes Kauf­ver­trags über ei­nen Neu­wa­gen.

Der Klä­ger kauf­te von der Be­klag­ten, ei­nem Au­to­haus, ei­nen Pkw zum Preis von 29.953 €. Das Fahr­zeug wur­de ihm am 18.09.2009 über­ge­ben. In der Fol­ge­zeit mach­te er meh­re­re Män­gel, un­ter an­de­rem ei­ne Man­gel­haf­tig­keit der Ein­park­hil­fe (Feh­ler der akus­ti­schen Warn­funk­ti­on auf­grund fal­schen Ein­baus der Sen­so­ren so­wie Feh­len ei­ner zu­sätz­li­chen op­ti­schen Warn­funk­ti­on), gel­tend und such­te des­halb wie­der­holt das Au­to­haus der Be­klag­ten und die Werk­statt ei­nes an­de­ren Au­to­hau­ses auf.

Mit als „letz­ter Nach­bes­se­rungs­ver­such“ über­schrie­be­nem Schrei­ben vom 04.12.2009 rüg­te der Klä­ger ins­ge­samt neun Män­gel, dar­un­ter die oben ge­nann­te Man­gel­haf­tig­keit der Ein­park­hil­fe, und setz­te der Be­klag­ten – er­folg­los – ei­ne Frist zur Män­gel­be­sei­ti­gung bis zum 11.01.2010. Nach­dem die Be­klag­te dem Klä­ger mit­ge­teilt hat­te, die Ein­park­hil­fe funk­tio­nie­re nach ei­nem vor­an­ge­gan­ge­nen Nach­bes­se­rungs­ver­such ein­wand­frei und ent­spre­che dem Stand der Tech­nik, er­klär­te der Klä­ger mit Schrift­satz vom 29.09.2010 den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag.

Der Klä­ger hat zu­letzt die Zah­lung von 27.257,23 € nebst Zin­sen Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be und Rück­über­eig­nung des Fahr­zeugs be­gehrt. Das Land­ge­richt hat die Kla­ge nach Ein­ho­lung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens zu den be­haup­te­ten Män­geln ab­ge­wie­sen. Die hier­ge­gen ge­rich­te­te Be­ru­fung des Klä­gers hat kei­nen Er­folg ge­habt. Sei­ne Re­vi­si­on war da­ge­gen er­folg­reich.

Aus den Grün­den: [4]    Das Be­ru­fungs­ge­richt hat zur Be­grün­dung sei­ner Ent­schei­dung, so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren von In­ter­es­se, im We­sent­li­chen aus­ge­führt:

[5]    Dem Klä­ger ste­he der gel­tend ge­mach­te An­spruch auf Rück­ge­währ des Kauf­prei­ses ge­mäß §§ 346 I, 434, 437 Nr. 2, 440 BGB nicht zu. Das Land­ge­richt sei auf­grund der nach­voll­zieh­ba­ren und über­zeu­gen­den Aus­füh­run­gen des von ihm be­auf­trag­ten Sach­ver­stän­di­gen zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen, dass der von der Be­klag­ten ver­kauf­te Pkw den über­wie­gen­den Teil der vom Klä­ger be­haup­te­ten Sach­män­gel nicht auf­wei­se. Das Fahr­zeug sei al­ler­dings, was zwi­schen den Par­tei­en in­zwi­schen au­ßer Streit ste­he, in­so­weit man­gel­haft, als die Sen­so­ren der Ein­park­hil­fe in fal­scher Hö­he und mit fal­schem Ab­stand zu­ein­an­der ein­ge­baut sei­en, was da­zu füh­re, dass die Ein­park­hil­fe im­mer wie­der Warn­si­gna­le oh­ne er­kenn­ba­res Hin­der­nis ab­ge­be. Der Klä­ger ha­be dar­über hin­aus vor­ge­tra­gen, er ha­be auf An­ra­ten der Be­klag­ten das Fahr­zeug mit ei­ner Ein­park­hil­fe be­stellt, die zu­sätz­lich zur akus­ti­schen Warn­funk­ti­on über ei­ne op­ti­sche An­zei­ge ver­fü­ge. Nach dem Vor­trag des Klä­gers sei mit­hin ei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung i. S. des § 434 I 1 BGB da­hin ge­hend ge­trof­fen wor­den, dass ein Fahr­zeug ge­lie­fert wer­den sol­le, das mit ei­ner Ein­park­hil­fe aus­ge­stat­tet sei, wel­che so­wohl über ei­ne op­ti­sche als auch über ei­ne akus­ti­sche Warn­funk­ti­on ver­fü­ge. Ent­ge­gen der Be­haup­tung der Be­klag­ten er­ge­be sich nicht be­reits aus dem Be­stell­for­mu­lar, dass ei­ne Ein­park­hil­fe oh­ne op­ti­sche Warn­funk­ti­on be­stellt wor­den sei. In dem Be­stell­for­mu­lar sei als zu­sätz­li­che Aus­stat­tung le­dig­lich ei­ne Ein­park­hil­fe er­wähnt, oh­ne dass die­se je­doch nä­her be­schrie­ben wer­de.

[6]    Der Klä­ger ha­be der Be­klag­ten er­folg­los ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt (§ 323 I BGB). Mit Schrei­ben vom 04.12.2009, wel­ches als „letz­ter Nach­bes­se­rungs­ver­such“ über­schrie­ben sei, ha­be er ins­ge­samt neun Män­gel, un­ter an­de­rem ei­nen fal­schen Ein­bau und ei­ne Fehl­funk­ti­on der Ein­park­hil­fe, bei der es des­halb akus­ti­sche Feh­ler­mel­dun­gen ge­be, so­wie das Feh­len der op­ti­schen Warn­funk­ti­on der Ein­park­hil­fe, ge­rügt. Die Be­klag­te sei der Auf­for­de­rung zur Man­gel­be­sei­ti­gung un­strei­tig nicht bin­nen der ihr vom Klä­ger bis zum 11.01.2010 ge­setz­ten Frist nach­ge­kom­men.

[7]    Der Rück­tritt sei je­doch ge­mäß §§ 440, 323 V 2 BGB aus­ge­schlos­sen, da die in der Man­gel­haf­tig­keit der Kauf­sa­che lie­gen­de Pflicht­ver­let­zung un­er­heb­lich, der Man­gel al­so ge­ring­fü­gig sei. Die Be­ur­tei­lung, ob ei­ne Pflicht­ver­let­zung un­er­heb­lich i. S. des § 323 V 2 BGB sei, er­for­de­re grund­sätz­lich ei­ne um­fas­sen­de In­ter­es­sen­ab­wä­gung, wo­bei es auf die Um­stän­de des Ein­zel­falls an­kom­me. Ein – wie hier – be­heb­ba­rer Man­gel sei grund­sätz­lich un­er­heb­lich, wenn die Kos­ten der Man­gel­be­sei­ti­gung im Ver­hält­nis zum Kauf­preis ge­ring sei­en. Bei wel­chem Pro­zent­satz die Ge­ring­fü­gig­keits­gren­ze über­schrit­ten sei, sei bis­lang höchst­rich­ter­lich nicht ge­klärt. An­ders als nach frü­he­rem Recht (§ 459 I 2 BGB a.F.) die­ne die Ge­ring­fü­gig­keits­gren­ze des § 323 V 2 BGB nicht da­zu, dem Käu­fer bei Ba­ga­tel­len Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che zu ver­sa­gen. Die Re­ge­lung sol­le viel­mehr im Fal­le von Ba­ga­tell­män­geln, bei de­nen das Leis­tungs­in­ter­es­se des Käu­fers nur ge­ring­fü­gig be­ein­träch­tigt sei, die für den Ver­käu­fer re­gel­mä­ßig mit ei­ner er­heb­li­chen fi­nan­zi­el­len Ein­bu­ße ver­se­he­ne voll­stän­di­ge Li­qui­die­rung des Ver­tra­ges ver­mei­den.

[8]    Es sei da­her herr­schen­de Mei­nung, der sich der Se­nat an­schlie­ße, dass die Er­heb­lich­keits­schwel­le bei § 323 V 2 BGB deut­lich hö­her an­zu­set­zen sei als bei § 459 I 2 BGB a.F., in des­sen Rah­men die Ba­ga­tell­gren­ze re­gel­mä­ßig bei Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten in Hö­he von 3–4 % des Kauf­prei­ses an­ge­setzt wor­den sei. Be­reits Grün­de der Sys­te­ma­tik leg­ten na­he, um ei­ne deut­li­che Ab­gren­zung zur al­ten Rechts­la­ge zu er­zie­len, die Be­acht­lich­keits­schwel­le erst als über­schrit­ten an­zu­se­hen, wenn der er­for­der­li­che Män­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wand mehr als 10 % des Kauf­prei­ses be­tra­ge. Auch die Hö­he der heu­ti­gen Werk­statt­prei­se spre­che da­für, den Schwel­len­wert bei 10 % an­zu­set­zen, um die Re­ge­lung des § 323 V 2 BGB nicht durch ei­ne zu nied­ri­ge Ba­ga­tell­gren­ze weit­ge­hend funk­ti­ons­los zu ma­chen. Zu be­rück­sich­ti­gen sei fer­ner, dass in der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung auch sonst im Ge­währ­leis­tungs­recht – et­wa bei der Ab­wei­chung des Kraft­stoff­ver­brauchs ei­nes ver­kauf­ten Neu­fahr­zeugs oder bei der Wohn­flä­chen­ab­wei­chung ei­ner ge­mie­te­ten Woh­nung – re­gel­mä­ßig von ei­ner Er­heb­lich­keits­gren­ze von 10 % aus­ge­gan­gen wer­de. In Über­ein­stim­mung mit der in der Li­te­ra­tur im Vor­drin­gen be­grif­fe­nen An­sicht und mit dem OLG Bam­berg (Urt. v. 10.04.2006 – 4 U 295/05, OLGR 2006, 502) sei da­her da­von aus­zu­ge­hen, dass die Er­heb­lich­keits­schwel­le des § 323 V 2 BGB erst bei ei­nem Man­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wand, der 10 % des Kauf­prei­ses über­stei­ge, und nicht, wie vom OLG Köln (Urt. v. 12.12.2006 – 3 U 70/06, NJW 2007, 1694) ent­schie­den, be­reits bei ei­nem Man­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wand von mehr als 5 % des Kauf­prei­ses über­schrit­ten wer­de.

[9]    Der Sach­ver­stän­di­ge ha­be für ei­nen ord­nungs­ge­mä­ßen Ein­bau der Sen­so­ren der Ein­park­hil­fe ei­nen Ge­samt­auf­wand von 1.958,85 € (brut­to) er­mit­telt. Die­se Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten ent­sprä­chen 6,5 % des Kauf­prei­ses. Durch die Kos­ten für die Be­sei­ti­gung des tech­ni­schen De­fekts der Ein­park­hil­fe wer­de un­ter Be­rück­sich­ti­gung der vor­ste­hend ge­nann­ten Ge­sichts­punk­te die Er­heb­lich­keits­schwel­le dem­nach noch nicht über­schrit­ten. Auch beim Ein­bau ei­ner Ein­park­hil­fe mit ei­ner zu­sätz­li­chen op­ti­schen Warn­funk­ti­on ent­stün­den nach den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen le­dig­lich Kos­ten in Hö­he von ins­ge­samt 2.008,85 €, so­dass auch in die­sem Fall die Er­heb­lich­keits­schwel­le nicht er­reicht wer­de.

[10]   Nach der Recht­spre­chung des BGH wer­de al­ler­dings bei der Ab­wei­chung von ei­ner Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung in der Re­gel die Er­heb­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung in­di­ziert. Zu be­rück­sich­ti­gen sei vor­lie­gend je­doch, dass der Klä­ger in der Be­ru­fungs­be­grün­dung aus­schließ­lich auf die Fehl­funk­ti­on der akus­ti­schen Ein­park­hil­fe ab­stel­le. Dies zei­ge, dass der Klä­ger kein star­kes In­ter­es­se an der op­ti­schen Warn­funk­ti­on ha­be, mit der Fol­ge, dass die In­dizwir­kung als wi­der­legt an­zu­se­hen sei. Es sei folg­lich auch im Fal­le des Feh­lens ei­ner ver­trag­lich ver­ein­bar­ten op­ti­schen Warn­funk­ti­on der Ein­park­hil­fe we­gen der im Ver­hält­nis zum Kauf­preis ge­rin­gen Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten von ei­nem un­er­heb­li­chen Man­gel aus­zu­ge­hen.

[11]   II. Die­se Be­ur­tei­lung hält recht­li­cher Nach­prü­fung nicht in al­len Punk­ten stand.

[12]   Zu Un­recht hat das Be­ru­fungs­ge­richt ei­nen An­spruch des Klä­gers auf Rück­ge­währ des Kauf­prei­ses nach §§ 437 Nr. 2, 440, 323 I, 346 I, 348 BGB ver­neint, weil es rechts­feh­ler­haft die in den fest­ge­stell­ten Män­geln der Ein­park­hil­fe zum Aus­druck kom­men­de Pflicht­ver­let­zung der Be­klag­ten für un­er­heb­lich und den Rück­tritt des­halb ge­mäß § 323 V 2 BGB für aus­ge­schlos­sen er­ach­tet hat. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts ist bei ei­nem be­heb­ba­ren Sach­man­gel die in der Man­gel­haf­tig­keit der Kauf­sa­che lie­gen­de Pflicht­ver­let­zung nicht erst dann als er­heb­lich i. S. des § 323 V 2 BGB an­zu­se­hen, wenn der Man­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wand 10 % des Kauf­prei­ses über­steigt. Viel­mehr ist bei ei­nem be­heb­ba­ren Sach­man­gel die Er­heb­lich­keits­schwel­le des § 323 V 2 BGB im Rah­men der in­so­weit auf der Grund­la­ge der Ein­zel­fal­l­um­stän­de vor­zu­neh­men­den In­ter­es­sen­ab­wä­gung je­den­falls in der Re­gel be­reits dann als er­reicht an­zu­se­hen, wenn der Man­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wand ei­nen Be­trag von 5 % des Kauf­prei­ses über­schrei­tet.

[13]   1. Rechts­feh­ler­frei hat das Be­ru­fungs­ge­richt al­ler­dings an­ge­nom­men, dass das Fahr­zeug mit ei­nem Sach­man­gel i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB be­haf­tet ist, weil die Sen­so­ren der Ein­park­hil­fe in fal­scher Hö­he und mit fal­schem Ab­stand zu­ein­an­der ein­ge­baut sind und des­halb die Ein­park­hil­fe im­mer wie­der akus­ti­sche Warn­si­gna­le oh­ne er­kenn­ba­res Hin­der­nis ab­gibt. Auch die Wür­di­gung des Be­ru­fungs­ge­richts, der Klä­ger ha­be der Be­klag­ten dies­be­züg­lich – er­folg­los – ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt, ist aus Rechts­grün­den nicht zu be­an­stan­den und wird von der Re­vi­si­on, da ihr güns­tig, auch nicht an­ge­grif­fen.

[14]   2. Es kann da­hin­ste­hen, ob das Be­ru­fungs­ge­richt, wie die Re­vi­si­on un­ter Hin­weis auf von ihr als vom Be­ru­fungs­ge­richt über­gan­gen ge­rüg­ten Vor­trag des Klä­gers an­nimmt, ei­ne er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung be­reits des­halb zu Un­recht ver­neint hat, weil die Par­tei­en hin­sicht­lich der Aus­stat­tung des Fahr­zeugs mit ei­ner op­ti­schen Warn­funk­ti­on der Ein­park­hil­fe so­wie hin­sicht­lich der An­schluss­mög­lich­keit ei­nes iPod über die auf der Mit­tel­kon­so­le vor­han­de­ne An­schluss­buch­se je­weils Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­run­gen nach § 434 I 1 BGB ge­trof­fen ha­ben, wel­che im Rah­men der vor­zu­neh­men­den In­ter­es­sen­ab­wä­gung die Er­heb­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung in­di­zie­ren (vgl. Se­nat, Urt. v. 17.02.2010 – VI­II ZR 70/07, NJW-RR 2010, 1289 Rn. 23 m. w. Nachw.; Urt. v. 06.02.2013 – VI­II ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 16).

[15]   Denn die Re­vi­si­on wen­det sich je­den­falls mit Er­folg ge­gen die Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts, im Streit­fall schei­te­re die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags an der Un­er­heb­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung ge­mäß § 323 V 2 BGB.

[16]   a) § 437 Nr. 2 Fall 1 BGB ver­weist bei Vor­lie­gen ei­nes Sach­man­gels auf die den Rück­tritt von ge­gen­sei­ti­gen Ver­trä­gen be­tref­fen­de Vor­schrift des § 323 BGB. Nach § 323 V 2 BGB ist der Rück­tritt aus­ge­schlos­sen, wenn die in der Man­gel­haf­tig­keit der Kauf­sa­che lie­gen­de Pflicht­ver­let­zung un­er­heb­lich ist, das heißt, wenn der Man­gel ge­ring­fü­gig ist (Se­nat, Urt. v. 29.06.2011 – VI­II ZR 202/10, NJW 2011, 2872 Rn. 19; Urt. v. 06.02.2013 – VI­II ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 16). Da­bei ist auf den Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung des Käu­fers ab­zu­stel­len (Se­nat, Urt. v. 15.06.2011 – VI­II ZR 139/09, NJW 2011, 3708 Rn. 9 m. w. Nachw.; Urt. v. 06.02.2013 – VI­II ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 18). Die Be­ur­tei­lung der Fra­ge, ob ei­ne Pflicht­ver­let­zung un­er­heb­lich i. S. des § 323 V 2 BGB ist, er­for­dert nach der Recht­spre­chung des Se­nats ei­ne um­fas­sen­de In­ter­es­sen­ab­wä­gung auf der Grund­la­ge der Um­stän­de des Ein­zel­falls (Se­nat, Urt. v. 17.02.2010 – VI­II ZR 70/07, NJW-RR 2010, 1289 Rn. 23; Urt. v. 06.02.2013 – VI­II ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 16; vgl. auch BGH, Urt. v. 10.07.1953 – I ZR 162/52, BGHZ 10, 242 [248]; Urt. v. 11.12.1956 – VI­II ZR 61/56, DB 1957, 88; je­weils zur Ab­wä­gung der Ge­samt­um­stän­de des Ein­zel­falls bei der Vor­gän­ger­re­ge­lung in § 459 I 2 BGB a.F.). Hier­von ist auch das Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend aus­ge­gan­gen.

[17]   b) Rechts­feh­ler­frei hat das Be­ru­fungs­ge­richt an­ge­nom­men, dass im Rah­men die­ser um­fas­sen­den In­ter­es­sen­ab­wä­gung bei – wie hier – be­heb­ba­ren Män­geln grund­sätz­lich auf die Kos­ten der Män­gel­be­sei­ti­gung und nicht auf das Aus­maß der Funk­ti­ons­be­ein­träch­ti­gung ab­zu­stel­len ist. Da­bei ist, wie das Be­ru­fungs­ge­richt eben­falls rich­tig er­kannt hat, von ei­ner Ge­ring­fü­gig­keit ei­nes be­heb­ba­ren Man­gels und da­mit von ei­ner Un­er­heb­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung in der Re­gel aus­zu­ge­hen, wenn die Kos­ten der Man­gel­be­sei­ti­gung im Ver­hält­nis zum Kauf­preis ge­ring­fü­gig sind (Se­nat, Urt. v. 29.06.2011 – VI­II ZR 202/10, NJW 2011, 2872 Rn. 19 ff.; Urt. v. 23.01.2013 – VI­II ZR 140/12, NJW 2013, 1523 Rn. 33).

[18]   c) Un­zu­tref­fend ist hin­ge­gen die An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, die­se Er­heb­lich­keits­schwel­le des § 323 V 2 BGB wer­de erst bei ei­nem Män­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wand über­schrit­ten, der 10 % des Kauf­prei­ses über­stei­ge.

[19]   aa) Bei wel­chem Pro­zent­satz des Kauf­prei­ses bei ei­nem – wie hier – be­heb­ba­ren Man­gel die Ge­ring­fü­gig­keits­gren­ze in der Re­gel über­schrit­ten und des­halb nicht mehr von ei­ner un­er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung ge­mäß § 323 V 2 BGB aus­zu­ge­hen ist, hat der Se­nat bis­lang of­fen­ge­las­sen (Se­nat, Urt. v. 14.09.2005 – VI­II ZR 363/04, NJW 2005, 3490 [un­ter B II 2]; Se­nat, Urt. v. 29.06.2011 – VI­II ZR 202/10, NJW 2011, 2872 Rn. 19). Er hat al­ler­dings aus­ge­führt, dass je­den­falls Män­gel, de­ren Be­sei­ti­gung Auf­wen­dun­gen von nur knapp ei­nem Pro­zent des Kauf­prei­ses er­for­dern, oh­ne Zwei­fel als un­er­heb­lich i. S. des § 323 V 2 BGB ein­zu­stu­fen sind, so­dass auf sie ein Rück­tritt nicht ge­stützt wer­den kann (Se­nat, Urt. v. 14.09.2005 – VI­II ZR 363/04, NJW 2005, 3490 [un­ter B II 2]; Se­nat, Urt. v. 29.06.2011 – VI­II ZR 202/10, NJW 2011, 2872 Rn. 19; vgl. auch Se­nat, Urt. v. 12.03.2008 – VI­II ZR 253/05, NJW 2008, 1517 Rn. 22, zum mer­kan­ti­len Min­der­wert beim un­be­heb­ba­ren Man­gel).

[20]   bb) In der Recht­spre­chung der In­stanz­ge­rich­te und in der Li­te­ra­tur wer­den zu der Fra­ge, bis zu wel­chem Pro­zent­satz des Kauf­prei­ses bei ei­nem be­heb­ba­ren Man­gel noch von ei­nem ge­ring­fü­gi­gen Man­gel und da­mit von ei­ner un­er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung ge­mäß § 323 V 2 BGB aus­ge­gan­gen wer­den kann, un­ter­schied­li­che Auf­fas­sun­gen ver­tre­ten.

[21]   (1) Nach der ei­nen Auf­fas­sung sind in Be­zug auf die Fra­ge der Er­heb­lich­keit die zur Vor­gän­ger­re­ge­lung in § 459 I 2 BGB a.F. ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze auf § 323 V 2 BGB zu über­tra­gen (OLG Schles­wig, Urt. v. 15.12.2004 – 9 U 120/03, BeckRS 2007, 10141 [un­ter II 3]; OLG Köln, Urt. v. 27.03.2008 – 15 U 175/07, ju­ris Rn. 57 ff.; NK-BGB/Dau­ner-Lieb/Du­bo­vits­ka­ya, 2. Aufl., § 323 Rn. 38; NK-BGB/Bü­den­be­n­der, 2. Aufl., § 437 Rn. 35; je­weils m. w. Nachw.; Schmidt, in: Prüt­ting/We­gen/Wein­reich, BGB, 9. Aufl., § 437 Rn. 21; Er­man/Gru­ne­wald, BGB, 13. Aufl., § 437 Rn. 6; Ball, ZGS 2002, 49 [51]; Haas, BB 2001, 1313 [1316]; Grösch­ler, NJW 2005, 1601 [1604] m. w. Nachw.; Höpf­ner, NJW 2011, 3693 [3694] m. w. Nachw.; Tei­ge­lack, in: Him­mel­reich/An­d­reae/Tei­ge­lack, Au­tokauf­recht, 5. Aufl., § 6 Rn. 118, 125).

[22]   (a) Hier­für spre­che be­reits der in der Ge­set­zes­be­grün­dung zum Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz (BT-Drs. 14/6040) zum Aus­druck ge­brach­te Wil­le des Ge­setz­ge­bers (OLG Köln, Urt. v. 27.03.2008 – 15 U 175/07, ju­ris Rn. 57; NK-BGB/Dau­ner-Lieb/Du­bo­vits­ka­ya, a. a. O., § 323 Rn. 38; Grösch­ler, NJW 2005, 1601 [1604]; Höpf­ner, NJW 2011, 3693 [3694]; Tei­ge­lack, a. a. O., § 6 Rn. 118, 125).

[23]   Ei­ne Er­hö­hung der Er­heb­lich­keits­schwel­le in § 323 V 2 BGB und ei­ne da­mit ver­bun­de­ne stär­ke­re Ein­schrän­kung des Rück­tritts­rechts sei zu­dem mit Blick auf Art. 3 VI der Richt­li­nie 1999/44/EG des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Ra­tes vom 25.05.1999 zu be­stimm­ten As­pek­ten des Ver­brauchs­gü­ter­kaufs und der Ga­ran­ti­en für Ver­brauchs­gü­ter (AB­lEG Nr. L 171, S. 12, im Fol­gen­den: Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie) be­denk­lich (NK-BGB/Dau­ner-Lieb/Du­bo­vits­ka­ya, a. a. O., § 323 Rn. 38; vgl. Höpf­ner, NJW 2011, 3693 [3694]; ; vgl. auch Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 12. Aufl., Rn. 1042, gleich­wohl ei­nen Schwel­len­wert von 10 % be­für­wor­tend).

[24]   (b) Nach dem von der vor­ge­nann­ten Auf­fas­sung an­ge­führ­ten § 459 I 2 BGB a.F. ka­men Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che des Käu­fers, so­fern der Ver­käu­fer kei­ne Ei­gen­schaft zu­ge­si­chert hat­te, bei ei­ner un­er­heb­li­chen Min­de­rung des Wer­tes oder der Taug­lich­keit der Sa­che nicht in Be­tracht (vgl. BGH, Urt. vom 11.03.1987 – VI­II ZR 203/86, NJW 1987, 1886 [un­ter II 2b aa β]; Urt. v. 27.09.2000 – VI­II ZR 155/99, BGHZ 145, 203 [222]; Urt. v. 24.03.2006 – V ZR 173/05, BGHZ 167, 19 Rn. 8; Stau­din­ger/Hon­sell, BGB, Be­arb. 1995, § 459 Rn. 59; Lo­renz, NJW 2006, 1925 f.). Als un­er­heb­lich im Sin­ne die­ser Vor­schrift wur­de ein Man­gel ins­be­son­de­re dann an­ge­se­hen, wenn er mit un­er­heb­li­chem Auf­wand und in kur­zer Zeit be­ho­ben wer­den kann (Se­nat, Urt. v. 11.12.1956 – VI­II ZR 61/56, DB 1957, 88 m. w. Nachw.; KG, NJW-RR 1989, 972; OLG Köln, OLGR 1999, 362 [363]; Stau­din­ger/Hon­sell, a. a. O., § 459 Rn. 59; Pa­landt/Putzo, BGB, 61. Aufl., § 459 BGB a.F. Rn. 13; Schmidt-Räntsch, in: Fest­schr. f. Wen­zel, 2005, S. 409, 411 f.; je­weils m. w. Nachw.). Hier­von aus­ge­hend wur­de in Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur im All­ge­mei­nen ein Man­gel ab ei­ner Min­de­rung des Wer­tes oder der Taug­lich­keit (§ 459 I 2 BGB a.F.) von drei bis vier Pro­zent als nicht mehr un­er­heb­lich an­ge­se­hen (Schmidt-Räntsch, a. a. O., S. 412 und 424; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1043).

[25]   (c) Dem ent­spre­chend setzt die oben ge­nann­te Auf­fas­sung die Er­heb­lich­keits­gren­ze des § 323 V 2 BGB im Be­reich zwi­schen 3 % (MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, 6. Aufl., § 437 Rn. 12; Er­man/Gru­ne­wald, a. a. O., § 437 Rn. 6; NK-BGB/Bü­den­be­n­der, a. a. O., § 437 Rn. 37; Hk-BGB/Schul­ze, 8. Aufl., § 323 Rn. 14; vgl. Tei­ge­lack, a. a. O., Rn. 123, 125; vgl. auch OLG Düs­sel­dorf [3. Zi­vil­se­nat], Beschl. v. 27.02.2004 – I-3 W 21/04, NJW-RR 2004, 1060 [1061]) und – so ins­be­son­de­re die Ten­denz der In­stanz­ge­rich­te (vgl. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1034; Rein­king, in Fest­schr. f. Eg­gert, 2008, S. 15, 26 f.) – 5 % an (OLG Köln, Urt. v. 12.12.2006 – 3 U 70/06, NJW 2007, 1694 [1696]; OLG Düs­sel­dorf [1. Zi­vil­se­nat], Urt. v. 18.08.2008 – I-1 U 238/07, ju­ris Rn. 43 und 46; Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 73. Aufl., § 437 Rn. 23; Be­ckOK-BGB/Faust, Stand: März 2011, § 437 Rn. 26; vgl. auch LG Kiel, Urt. v. 03.11.2004 – 12 O 90/04, MDR 2005, 384). In der 5 %-Gren­ze wird ein ver­läss­li­cher Wert ge­se­hen, an dem sich die Pra­xis ori­en­tie­ren kön­ne, zu­mal die Recht­spre­chung der In­stanz­ge­rich­te un­ter­halb die­ser Schwel­le, so­fern nicht be­son­de­re Um­stän­de vor­lä­gen, re­gel­mä­ßig von ei­ner Un­er­heb­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung aus­ge­he und dem Käu­fer die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­tra­ges ver­sa­ge (Rein­king, a. a. O., S. 15, 26 f.).

[26]   (2) Die Ge­gen­auf­fas­sung, der sich das Be­ru­fungs­ge­richt an­ge­schlos­sen hat, lehnt ei­ne Über­tra­gung der von ihr als zu streng er­ach­te­ten Grund­sät­ze zu § 459 I 2 BGB a.F., der auf­grund en­ger Aus­le­gung prak­tisch funk­ti­ons­los ge­we­sen sei (Ot­to/Schwar­ze, in: Stau­din­ger, BGB, Neu­be­arb. 2009, § 323 Rn. C 25 m. w. Nachw.; MünchKomm-BGB/Ernst, 6. Aufl., § 323 Rn. 243a), ab und spricht sich da­für aus, die Schwel­le der Er­heb­lich­keit bei § 323 V 2 BGB ge­gen­über der Vor­gän­ger­re­ge­lung in § 459 I 2 BGB a.F. deut­lich zu er­hö­hen (OLG Bam­berg, Urt. v. 10.04.2006 – 4 U 295/05, OLGR 2006, 502 [504]; OLG Bran­den­burg, Urt. v. 21.02.2007 – 4 U 121/06, NJW-RR 2007, 928 [929]; OLG Düs­sel­dorf [1. Zi­vil­se­nat], Urt. v. 08.01.2007 – I-1 U 177/06, ZGS 2007, 157 [160]; LG Ra­vens­burg, Urt. v. 06.03.2007 – 2 O 297/06, NJW 2007, 2127 [2128]; MünchKomm-BGB/Ernst, a. a. O., § 323 Rn. 243a und 243e; So­er­gel/Gsell, BGB, 13. Aufl., § 323 Rn. 213 f.; Gro­the, in: Bam­ber­ger/Roth, BGB, 3. Aufl., § 323 Rn. 39; Be­ckOK-BGB/Schmidt, Stand: Fe­bru­ar 2014, § 323 Rn. 39; Ot­to/Schwar­ze, in: Stau­din­ger, a. a. O., § 323 Rn. C 25; Schmidt-Räntsch, a. a. O., S. 417 f.; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1043; Mül­ler/Mat­thes, AcP 204 [2004], 732 [747]; Stür­ner/Me­di­cus, in: Prüt­ting/We­gen/Wein­reich, BGB, 9. Aufl., § 323 Rn. 41; Rei­ni­cke/Tiedt­ke, Kauf­recht, 8. Aufl., Rn. 488; Lo­renz, NJW 2006, 1925 [1926]).

[27]   (a) Die­se Er­hö­hung sei schon aus Grün­den der Sys­te­ma­tik ge­bo­ten (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1034). Zwar ha­be der Ge­setz­ge­ber of­fen­bar bei der Schaf­fung des § 323 V 2 BGB ei­ne Un­er­heb­lich­keits­schwel­le wie in § 459 I 2 BGB a.F. im Au­ge ge­habt; da dies al­ler­dings zur weit­ge­hen­den Funk­ti­ons­lo­sig­keit des § 323 V 2 BGB füh­re, müss­ten die An­for­de­run­gen an die Er­heb­lich­keit im Sin­ne die­ser Vor­schrift deut­lich hö­her an­ge­setzt wer­den als bis­lang bei § 459 I 2 BGB a.F. (OLG Bam­berg, Urt. v. 10.04.2006 – 4 U 295/05, OLGR 2006, 502 [504]; So­er­gel/Gsell, a. a. O., § 323 Rn. 213 und Fn. 874 f.; MünchKomm-BGB/Ernst, aaO, § 323 Rn. 243e und Fn. 456; Gro­the, in: Bam­ber­ger/Roth, a. a. O., § 323 Rn. 39; Be­ckOK-BGB/Schmidt, a. a. O., § 323 Rn. 39; vgl. auch OLG Düs­sel­dorf [1. Zi­vil­se­nat], Urt. v. 08.01.2007 – I-1 U 177/06, ZGS 2007, 157 [160]). Denn im Ge­gen­satz zur frü­he­ren Rechts­la­ge beim Kauf die­ne die Er­heb­lich­keits­schwel­le heu­te nicht mehr da­zu, dem Käu­fer hin­sicht­lich des Man­gels über­haupt Rechts­be­hel­fe zu ver­sa­gen. Viel­mehr wür­den seit der Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rung selbst bei un­er­heb­li­chen Män­geln der Nach­er­fül­lungs­an­spruch und die Min­de­rung so­wie – falls der Ver­käu­fer den Man­gel zu ver­tre­ten ha­be – der An­spruch auf klei­nen Scha­dens­er­satz ge­währt. Es ge­he bei § 323 V 2 BGB mit­hin nicht mehr dar­um, die Schwel­le zu Ge­währ­leis­tungs­rech­ten zu über­schrei­ten, son­dern um die Schwel­le zur Ver­trags­li­qui­da­ti­on, die – da § 323 V 2 BGB zu­dem Aus­druck des Grund­sat­zes der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Rechts­fol­gen ei­ner Ver­trags­ver­let­zung sei (Ot­to/Schwar­ze, in: Stau­din­ger, a. a. O., § 323 Rn. C 24 f.; Gro­the, in: Bam­ber­ger/Roth, a. a. O., § 323 Rn. 39; Be­ckOK-BGB/Schmidt, a. a. O., § 323 Rn. 39) – zwangs­läu­fig hö­her lie­gen müs­se als die Schwel­le des § 459 I 2 BGB a.F. (OLG Bam­berg, Urt. v. 10.04.2006 – 4 U 295/05, OLGR 2006, 502 [504]; Schmidt-Räntsch, a. a. O., S. 417 f.; So­er­gel/Gsell, a. a. O., § 323 Rn. 213; MünchKomm-BGB/Ernst, a. a. O., § 323 Rn. 243a und 243e; Gro­the, in: Bam­ber­ger/Roth, a. a. O., § 323 Rn. 39; Be­ckOK-BGB/Schmidt, a. a. O., § 323 Rn. 39). Hier­für sprä­chen letzt­lich auch die heu­ti­gen Werk­statt­prei­se und die Aus­tausch­pra­xis nach Her­stel­ler­vor­ga­ben (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1034).

[28]   Ver­ein­zelt wird die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ei­ne deut­li­che Ab­stu­fung zwi­schen un­ter­ge­ord­ne­ten und er­heb­li­chen, zur Ver­trags­auf­he­bung be­rech­ti­gen-den Män­geln bei § 323 V 2 BGB sei auch des­halb sach­ge­recht, weil sie eher dem UN-Kauf­rechts­über­ein­kom­men (CISG), na­ment­lich der in Art. 49 I lit. a, Art. 25 CISG ge­re­gel­ten, zur Ver­trags­auf­he­bung be­rech­ti­gen­den we­sent­li­chen Ver­trags­ver­let­zung ent­spre­che (MünchKomm-BGB/Ernst, a. a. O., § 323 Rn. 243e; vgl. auch Rolland, in: Fest­schr. f. Schlech­triem, 2003, S. 629, 644; für ei­ne zu­rück­hal­ten­de An­leh­nung an Art. 25 CISG auch Schmidt-Räntsch, a. a. O., S. 423; a. A. So­er­gel/Gsell, a. a. O., § 323 Rn. 214; Lo­renz, NJW 2006, 1925 [1926]; Mül­ler/Mat­thes, AcP 204 [2004], 732 [745]).

[29]   (b) Zu der Fra­ge, ab wel­chem Pro­zent­satz des Kauf­prei­ses un­ter Zu­grun­de­le­gung ei­ner ge­gen­über der Vor­gän­ger­re­ge­lung in § 459 I 2 BGB a.F. deut­lich er­höh­ten Er­heb­lich­keits­schwel­le in der Re­gel nicht mehr von ei­ner un­er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung ge­mäß § 323 V 2 BGB aus­zu­ge­hen ist, wer­den in­ner­halb der vor­ge­nann­ten Auf­fas­sung un­ter­schied­li­che An­sät­ze ver­tre­ten. So wird die Er­heb­lich­keits­schwel­le teil­wei­se bei 5–10 % (Rös­ler, AcP 207 [2007], 564 [593]), bei 8–10 % (Schmidt-Räntsch, a. a. O., S. 424), bei 10 % (OLG Bam­berg, Urt. v. 10.04.2006 – 4 U 295/05, OLGR 2006, 502 [504]; Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 73. Aufl., § 323 Rn. 32; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1042 f. m. w. Nachw.; NK-BGB/Dau­ner-Lieb/Du­bo­vits­ka­ya, a. a. O., § 323 Rn. 40, trotz Her­an­zie­hung der Maß­stä­be des § 459 I 2 BGB a.F. [s. oben]; vgl. auch OLG Ol­den­burg, Urt. v. 04.04.2012 – 3 U 100/11, ju­ris Rn. 41), bei 15 % (Mül­ler/Mat­thes, AcP 204 [2004], 732 [748]) oder so­gar bei 20–50 % (MünchKomm-BGB/Ernst, a. a. O., § 323 Rn. 243e un­ter Be­ru­fung auf § 651e BGB; dies ab­leh­nend: Schmidt-Räntsch, a. a. O., S. 418 f.; So­er­gel/Gsell, a. a. O., § 323 Rn. 215; Stür­ner/Me­di­cus, in: Prüt­ting/We­gen/Wein­reich, a. a. O., § 323 Rn. 41) des Kauf­prei­ses an­ge­setzt.

[30]   cc) Der Se­nat ent­schei­det die um­strit­te­ne Fra­ge nun­mehr da­hin, dass bei ei­nem be­heb­ba­ren Man­gel im Rah­men der nach den Um­stän­den des Ein­zel­falls vor­zu­neh­men­den In­ter­es­sen­ab­wä­gung von ei­ner Un­er­heb­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung ge­mäß § 323 V 2 BGB in der Re­gel dann nicht mehr aus­zu­ge­hen ist, wenn der Man­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wand mehr als 5 % des Kauf­prei­ses be­trägt. Ei­ne ge­ne­rel­le Er­hö­hung der Er­heb­lich­keits­schwel­le über den vor­ste­hend ge­nann­ten Pro­zent­satz hin­aus ist mit dem durch den Ge­set­zes­wort­laut und durch die Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en klar zum Aus­druck ge­brach­ten Wil­len des Ge­setz­ge­bers, dem Sinn und Zweck des § 323 V 2 BGB so­wie der Sys­te­ma­tik der Rech­te des Käu­fers bei Sach­män­geln nicht zu ver­ein­ba­ren.

[31]   (1) Die durch das Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz vom 26.11.2001 (BGBl. I, 3138) mit Wir­kung zum 01.01.2002 ein­ge­führ­te Vor­schrift des § 323 V 2 BGB hat un­ter an­de­rem die bis­her für das Kauf­recht maß­geb­li­che Re­ge­lung des § 459 I 2 BGB a.F. ab­ge­löst. Wäh­rend nach der frü­he­ren Ge­set­zes­la­ge die Ge­währ­leis­tungs­haf­tung des Ver­käu­fers bei Un­er­heb­lich­keit des Man­gels ins­ge­samt ent­fiel, wird nach heu­ti­gem Recht le­dig­lich die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags aus­ge­schlos­sen; das Recht auf Min­de­rung und der An­spruch auf klei­nen Scha­dens­er­satz blei­ben dem Käu­fer auch bei Un­er­heb­lich­keit des Man­gels er­hal­ten (BGH, Urt. v. 24.03.2006 – V ZR 173/05, BGHZ 167, 19 Rn. 8). Die Vor­schrift des § 323 V 2 BGB ent­hält ei­ne Aus­nah­me von der all­ge­mei­nen Re­ge­lung des § 323 I BGB, die dem Gläu­bi­ger bei ei­ner Pflicht­ver­let­zung des Schuld­ners ge­ne­rell ein Rück­tritts­recht ein­räumt. Die­sem Re­gel-Aus­nah­me-Ver­hält­nis liegt ei­ne Ab­wä­gung der In­ter­es­sen des Gläu­bi­gers und des Schuld­ners zu­grun­de. Wäh­rend der Ge­setz­ge­ber bei ei­ner man­gel­haf­ten Leis­tung grund­sätz­lich dem Rück­ab­wick­lungs­in­ter­es­se des Gläu­bi­gers den Vor­rang ein­räumt, soll dies aus­nahms­wei­se bei ei­ner un­er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung nicht gel­ten, weil das In­ter­es­se des Gläu­bi­gers an ei­ner Rück­ab­wick­lung bei nur ge­ring­fü­gi­gen Ver­trags­stö­run­gen in der Re­gel ge­ring ist, wo­hin­ge­gen der Schuld­ner oft er­heb­lich be­las­tet wird. Da­her über­wiegt in die­sen Fäl­len aus­nahms­wei­se das In­ter­es­se des Schuld­ners am Be­stand des Ver­trags (BGH, Urt. v. 24.03.2006 – V ZR 173/05, BGHZ 167, 19 Rn. 13).

[32]   (2) Ein­zel­hei­ten da­zu, wann von ei­ner un­er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung ge­mäß § 323 V 2 BGB aus­zu­ge­hen ist, las­sen sich dem Wort­laut der Vor­schrift nicht ent­neh­men. Je­doch spricht be­reits die Ver­wen­dung des in der Vor­gän­ger­re­ge­lung § 459 I 2 BGB a.F. eben­falls ent­hal­te­nen Be­griffs der Un­er­heb­lich­keit da­für, dass der Ge­setz­ge­ber mit der Neu­re­ge­lung in § 323 V 2 BGB an die­sen Maß­stab an­knüp­fen woll­te. Dies wird – wie die Be­für­wor­ter ei­ner eher nied­rig be­mes­se­nen Er­heb­lich­keits­schwel­le her­vor­he­ben und von der Ge­gen­auf­fas­sung grund­sätz­lich nicht in Zwei­fel ge­zo­gen wird – durch die Ge­set­zes­be­grün­dung des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes be­stä­tigt (vgl. hier­zu be­reits Se­nat, Beschl. v. 08.05.2007 – VI­II ZR 19/05, NJW 2007, 2111 Rn. 2 f.).

[33]   Dort wird hier­zu un­ter an­de­rem aus­ge­führt:

„Dies [ein Fest­hal­ten des Gläu­bi­gers am Ver­trag, wenn die Leis­tung Män­gel auf­weist], ist nur ge­recht­fer­tigt, wenn die Pflicht­ver­let­zung un­er­heb­lich und da­mit das Leis­tungs­in­ter­es­se des Gläu­bi­gers im Grun­de nicht ge­stört ist.“ (BT-Drs. 14/6040, S. 187, zu § 323 BGB-E)

„Bei ei­ner ‚un­er­heb­li­chen Min­de­rung des Wer­tes oder der Taug­lich­keit‘ im Sin­ne des bis­he­ri­gen § 459 I 2 BGB bzw. bei ei­ner ‚ge­ring­fü­gi­gen Ver­trags­wid­rig­keit‘ i. S. des Art. 3 VI der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie ist der Rück­tritt vom Kauf­ver­trag aus­ge­schlos­sen. Dies er­gibt sich jetzt aus § 323 IV 2 RE [= § 323 V 2 BGB], der den Aus­schluss des Rück­tritts­rechts bei ei­ner un­er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung vor­sieht.“ (BT-Drs. 14/6040, S. 222 f., zu § 437 BGB-E)

[34]   Die­se Er­wä­gun­gen zei­gen, dass der Ge­setz­ge­ber in § 323 V 2 BGB zwar auf­grund der Neu­ge­stal­tung des Sys­tems der Rech­te des Käu­fers bei Sach­män­geln den An­wen­dungs­be­reichs des bis da­hin in § 459 I 2 BGB a.F. ent­hal­te­nen Er­heb­lich­keits­er­for­der­nis­ses sach­lich auf das Rück­tritts­recht ein­engen woll­te. An­halts­punk­te da­für, dass hier­mit zu­gleich ei­ne Er­hö­hung der Schwel­le ein­her­ge­hen soll­te, ab der von der Er­heb­lich­keit ei­nes Sach­man­gels aus­zu­ge­hen ist, sind den Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en je­doch nicht zu ent­neh­men. Viel­mehr ma­chen ins­be­son­de­re die letzt­ge­nann­te Pas­sa­ge der Ge­set­zes­be­grün­dung so­wie die zu­vor er­folg­ten Aus­füh­run­gen, wo­nach ei­ne Pflicht­ver­let­zung un­er­heb­lich sei, wenn da­mit das Leis­tungs­in­ter­es­se des Gläu­bi­gers „im Grun­de nicht ge­stört“ sei, deut­lich, dass der Ge­setz­ge­ber mit § 323 V 2 BGB an die von der Recht­spre­chung zur Vor­gän­ger­re­ge­lung ent-wi­ckel­ten Maß­stä­be an­knüp­fen (vgl. hier­zu be­reits Se­nat, Beschl. v. 08.05.2007 – VI­II ZR 19/05, NJW 2007, 2111 Rn. 2 f.; vgl. auch BT-Drs. 14/6040, S. 216 f.) und – in Über­ein­stim­mung mit den Vor­ga­ben der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie, de­ren Um­set­zung (auch) § 323 V 2 BGB dient – an das Rück­tritts­recht des Käu­fers kei­ne zu ho­hen An­for­de­run­gen stel­len woll­te.

[35]   (3) Die­se Be­ur­tei­lung ent­spricht auch dem Sinn und Zweck des § 323 V 2 BGB so­wie der Sys­te­ma­tik der Rech­te des Käu­fers bei Sach­män­geln.

[36]   (a) Mit dem Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz ist zwar durch die vor­be­zeich­ne­te Ein­engung des An­wen­dungs­be­reichs des Er­heb­lich­keits­er­for­der­nis­ses auf das Rück­tritts­recht die Rechts­po­si­ti­on des Käu­fers in­so­weit ver­bes­sert wor­den, als er nun auch bei ei­nem un­er­heb­li­chen Sach­man­gel die Nach­er­fül­lung ver­lan­gen und bei Er­folg­lo­sig­keit die­ses Ver­lan­gens (vgl. hier­zu nur Se­nat, Urt. v. 10.03.2010 – VI­II ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 10 m. w. Nachw.) den Kauf­preis min­dern oder klei­nen Scha­dens­er­satz be­an­spru­chen kann (vgl. BGH, Urt. v. 24.03.2006 – V ZR 173/05, BGHZ 167, 19 Rn. 8; Ball, ZGS 2002, 49 [51]). Dar­über hin­aus ist zu be­rück­sich­ti­gen, dass der Rück­tritt den Ver­käu­fer im Re­gel­fall stär­ker be­rührt als die vor­be­zeich­ne­ten Rechts­be­hel­fe des Käu­fers (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 180, 217; Er­man/Gru­ne­wald, a. a. O., § 437 Rn. 6; vgl. auch Lo­renz, NJW 2006, 1925 f.) und dass die Rechts­fol­ge ei­ner Ver­trags­ver­let­zung – und da­mit auch der Rück­tritt – stets ver­hält­nis­mä­ßig sein muss (vgl. Ot­to/Schwar­ze, in: Stau­din­ger, a. a. O., § 323 Rn. C 24; Gro­the, in: Bam­ber­ger/Roth, a. a. O., § 323 Rn. 39; Be­ckOK-BGB/Schmidt, a. a. O., § 323 Rn. 39; vgl. auch Er­man/Wes­ter­mann, a. a. O., § 323 Rn. 27).

[37]   (b) Dies recht­fer­tigt es je­doch nicht, die Er­heb­lich­keits­schwel­le des § 323 V 2 BGB ge­gen­über der vor­he­ri­gen Rechts­la­ge in ei­nem Ma­ße zu er­hö­hen, wie es vom Be­ru­fungs­ge­richt und dem oben (un­ter II 2c bb (2)) ge­nann­ten Teil der In­stanz­recht­spre­chung und der Li­te­ra­tur ver­tre­ten wird. Denn Sinn und Zweck des § 323 V 2 BGB ist es, zur Wah­rung des Grund­sat­zes der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit na­ment­lich bei ge­ring­fü­gi­gen Män­geln (vgl. Se­nat, Urt. v. 29.06.2011 – VI­II ZR 202/10, NJW 2011, 2872 Rn. 19 ff.; Urt. v. 06.02.2013 – VI­II ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 16) die für den Ver­käu­fer in der Re­gel mit er­heb­li­chen Nach­tei­len ver­bun­de­ne Rechts­fol­ge der Rück­ab­wick­lung des Ver­tra­ges aus­zu­schlie­ßen. Bei Sach­män­geln in der vom Be­ru­fungs­ge­richt an­ge­führ­ten Grö­ßen­ord­nung von bis zu 10 % kann in­des in der Re­gel nicht mehr an­ge­nom­men wer­den, dass das Leis­tungs­in­ter­es­se des Käu­fers – wie dies in der Ge­set­zes­be­grün­dung (BT-Drs. 14/6040, S. 187) als Recht­fer­ti­gung da­für, den Käu­fer trotz Sach­man­gels am Ver­trag fest­zu­hal­ten, an­ge­führt wird – „im Grun­de nicht ge­stört“ ist (vgl. zu die­sem Kri­te­ri­um Lo­renz, NJW 2006, 1925; Schmidt, in: Prüt­ting/We­gen/Wein­reich, a. a. O., § 437 Rn. 21; Be­ckOK-BGB/Faust, a. a. O., § 437 Rn. 25; Hk-BGB/Schul­ze, a. a. O., § 323 Rn. 14; vgl. auch So­er­gel/Gsell, a. a. O., § 323 Rn. 213).

[38]   (c) Von ei­nem ge­ring­fü­gi­gen Man­gel, der zwar den Rück­tritt, nicht aber die üb­ri­gen Ge­währ­leis­tungs­rech­te aus­schließt, kann hin­ge­gen in der Re­gel noch ge­spro­chen wer­den, wenn der Män­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wand ei­nen Rah­men von 5 % des Kauf­prei­ses nicht über­steigt. Durch die vor­be­zeich­ne­te nicht star­re („in der Re­gel“), son­dern – ent­spre­chend den Vor­stel­lun­gen des Ge­setz­ge­bers (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 180) und der Recht­spre­chung des BGH (vgl. BGH, Urt. v. 24.03.2006 – V ZR 173/05, BGHZ 167, 19 Rn. 13; Urt. v. 17.02.2010 – VI­II ZR 70/07, NJW-RR 2010, 1289 Rn. 23 m. w. Nachw.; Urt. v. 06.02.2013 – VI­II ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 16) – fle­xi­ble, in ei­ne In­ter­es­sen­ab­wä­gung und ei­ne Wür­di­gung der Um­stän­de des Ein­zel­falls ein­ge­bet­te­te Er­heb­lich­keits­schwel­le von 5 % des Kauf­prei­ses wer­den die In­ter­es­sen der Kauf­ver­trags­par­tei­en zu ei­nem sach­ge­rech­ten Aus­gleich ge­bracht. Bei be­heb­ba­ren Sach­män­geln un­ter­halb der ge­nann­ten Schwel­le wird es dem Käu­fer in der Re­gel zu­zu­mu­ten sein, am Ver­trag fest­zu­hal­ten und sich – nach er­folg­lo­sem Nach­bes­se­rungs­ver­lan­gen – mit ei­ner Min­de­rung des Kauf­prei­ses oder mit der Gel­tend­ma­chung des klei­nen Scha­dens­er­sat­zes zu be­gnü­gen. Den Ver­käu­fer wie­der­um ver­mag die­se Lö­sung in aus­rei­chen­dem Ma­ße vor den für ihn wirt­schaft­lich meist nach­tei­li­gen Fol­gen ei­nes Rück­tritts des Käu­fers we­gen ge­ring­fü­gi­ger Män­gel zu schüt­zen, zu­mal der Rück­tritt – an­ders als dies nach al­tem Recht bei der Wan­de­lung der Fall war – zu­sätz­lich an die Vor­aus­set­zung ge­knüpft ist, dass der Käu­fer vom Ver­käu­fer we­gen des Sach­man­gels zu­vor er­folg­los die Nach­er­fül­lung ver­langt hat (vgl. hier­zu Se­nat, Urt. v. 10.03.2010 – VI­II ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 10 m. w. Nachw.).

[39]   (4) Die Er­heb­lich­keits­schwel­le von (nur) 5 % des Kauf­prei­ses steht im Ein­klang mit den Vor­ga­ben der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie.

[40]   (a) Die Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie be­zweckt hin­sicht­lich des Ver­brauchs­gü­ter­kaufs und der Ga­ran­ti­en für Ver­brauchs­gü­ter die Ge­währ­leis­tung ei­nes ein­heit­li­chen Ver­brau­cher­schutz-Min­dest­ni­veaus im Rah­men des Bin­nen­markts der Ge­mein­schaft (Art. 1 I der Richt­li­nie). Sie ist durch das Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz um­ge­setzt wor­den (BT-Drs. 14/6040, S. 1 f., 79 ff.; BGBl. I 2001, 3138; MünchKomm-BGB/Lo­renz, 6. Aufl., Vor­be­mer­kung zu § 474 Rn. 2; Ball, NZV 2004, 217).

[41]   (b) Die Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie sieht für den Fall ei­ner Ver­trags­wid­rig­keit un­ter an­de­rem das Recht des Ver­brau­chers auf Ver­trags­auf­lö­sung ins­be­son­de­re für den Fall vor, dass der Ver­käu­fer nicht in­ner­halb ei­ner an­ge­mes­se­nen Frist Ab­hil­fe ge­schaf­fen hat (Art. 3 II, III und V der Richt­li­nie). Ge­mäß Art. 3 VI der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie hat der Ver­brau­cher je­doch bei ei­ner ge­ring­fü­gi­gen Ver­trags­wid­rig­keit kei­nen An­spruch auf Ver­trags­auf­lö­sung.

[42]   § 323 V 2 BGB, der durch den Art. 3 VI der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie um­ge­setzt wor­den ist (MünchKomm-BGB/Lo­renz, a. a. O.,  Vor­be­mer­kung zu § 474 Rn. 13; Mül­ler/Mat­thes, AcP 204 [2004], 732 [744]; Schmidt-Räntsch, a. a. O., S. 420), ist dem­nach richt­li­ni­en­kon­form aus­zu­le­gen (vgl. nur Schmidt-Räntsch, a. a. O., S. 413 ff.; MünchKomm-BGB/Lo­renz, a. a. O.,  Vor­be­mer­kung zu § 474 Rn. 3 f. m. w. Nachw.). Da­bei ist zu be­rück­sich­ti­gen, dass es den Mit­glieds­staa­ten ge­mäß Art. 8 II der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie un­be­nom­men bleibt, durch stren­ge­re Be­stim­mun­gen ein hö­he­res Schutz­ni­veau für die Ver­brau­cher si­cher­zu­stel­len (vgl. hier­zu Se­nat, Urt. v. 09.11.2005 – VI­II ZR 116/05, NJW 2006, 613 Rn. 13; Ma­gnus, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Eu­ro­päi­schen Uni­on, Stand: 2007, A 15, Art. 8 Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie Rn. 8 m. w. Nachw.).

[43]   (c) Un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ne Ver­trags­wid­rig­keit – wie hier die Lie­fe­rung ei­nes man­gel­haf­ten Kraft­fahr­zeugs – ge­ring­fü­gig i. S. des Art. 3 VI der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie ist, geht im Ein­zel­nen we­der aus der Richt­li­nie selbst noch aus de­ren Ma­te­ria­li­en her­vor (vgl. hier­zu den Vor­schlag der Kom­mis­si­on der Eu­ro­päi­schen Ge­mein­schaf­ten für ei­ne Richt­li­nie des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Ra­tes über den Ver­brauchs­gü­ter­kauf und Ga­ran­ti­en für Ver­brauchs­gü­ter, ABl. C 307 v. 16.10.1996, S. 8–11, so­wie die hier­auf be­zo­ge­ne Be­grün­dung der Kom­mis­si­on, BR-Drs. 696/96; vgl. auch Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1023).

[44]   Je­doch spricht be­reits die Ver­wen­dung des Wor­tes „ge­ring­fü­gig“ in Art. 3 VI der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie für ei­ne nied­rig an­zu­set­zen­de Schwel­le. Die­se Be­ur­tei­lung wird durch die Be­grün­dung der Kom­mis­si­on zu ih­rem Richt­li­ni­en­vor­schlag be­stä­tigt. In der dar­in ent­hal­te­nen Kom­men­tie­rung des für den Fall ei­ner Pflicht­wid­rig­keit (un­ter an­de­rem) ent­hal­te­nen An­spruchs auf Auflösung des Ver­trags (Art. 3 VI des Richt­li­ni­en­vor­schlags) heißt es, un­ge­ach­tet des Um­stands, dass nach den so­zio­öko­no­mi­schen Ge­ge­ben­hei­ten die Auflösung des Ver­trags ei­ner­seits bei Ge­wer­be­trei­ben­den „nicht be­son­ders be­liebt“ sei und der Ver­brau­cher sich in der Re­gel mit ei­ner Er­satz­leis­tung oder ei­ner Re­pa­ra­tur der feh­ler­haf­ten Sa­che zu­frie­den ge­be, sei die Mög­lich­keit der Auflösung des Ver­trags un­ter an­de­rem auch des­halb bei­zu­be­hal­ten, weil sie für die Ver­brau­cher ein „wirk­sa­mes Druck­mit­tel“ sei, um in­ner­halb kür­zes­ter Frist Er­satz­leis­tung oder Nach­bes­se­rung zu ver­lan­gen. Ei­ne miss­bräuch­li­che Nut­zung die­ser Mög­lich­keit durch die Ver­brau­cher ste­he nicht zu be­fürch­ten (BR-Drs. 696/96, S. 13).

[45]   (5) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts er­gibt sich we­der aus der Recht­spre­chung des Se­nats zum Kraft­stoff­mehr­ver­brauch beim Kauf ei­nes Neu­fahr­zeugs noch zur Wohn­flä­chen­ab­wei­chung bei ei­ner ge­mie­te­ten Woh­nung, dass die Er­heb­lich­keits­schwel­le des § 323 V 2 BGB bei 10 % lie­gen müss­te. Glei­ches gilt für den vom Be­ru­fungs­ge­richt zu­sätz­lich an­ge­führ­ten Ge­sichts­punkt der Hö­he der Werk­statt­prei­se.

[46]   (a) Al­ler­dings stellt es nach der Recht­spre­chung des Se­nats nur ei­ne un­er­heb­li­che Min­de­rung des Fahr­zeug­werts i. S. des § 459 I 2 BGB a.F. und dem­entspre­chend auch ei­ne un­er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung ge­mäß § 323 V 2 BGB dar, wenn der Kraft­stoff­ver­brauch ei­nes ver­kauf­ten Neu­fahr­zeugs um we­ni­ger als 10 % von den Her­stel­ler­an­ga­ben ab­weicht (Se­nat, Beschl. v. 08.05.2007 – VI­II ZR 19/05, NJW 2007, 2111 Rn. 3 m. w. Nachw.). Ent­schei­dend ist da­bei in­des, dass ein Kraft­stoff­mehr­ver­brauch in die­ser Grö­ßen­ord­nung nur zu ei­ner ge­rin­gen Min­de­rung des Fahr­zeug­wer­tes führt und des­halb nur als un­er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung i. S. von § 323 V 2 BGB an­zu­se­hen ist (Se­nat, Beschl. v. 08.05.2007 – VI­II ZR 19/05, NJW 2007, 2111 Rn. 4 m. w. Nachw.). Die für den Kraft­stoff­ver­brauch an­ge­setz­te Pro­zent­gren­ze lässt sich des­halb nicht auf die Er­heb­lich­keits­schwel­le des § 323 V 2 BGB über­tra­gen.

[47]   (b) Nichts an­de­res gilt für die vom Be­ru­fungs­ge­richt her­an­ge­zo­ge­ne Recht­spre­chung des Se­nats zur Wohn­flä­chen­ab­wei­chung (vgl. da­zu Se­nat, Urt. v. 10.11.2010 – VI­II ZR 306/09, NJW 2011, 220 Rn. 14 m. w. Nachw.). Die­se Recht­spre­chung be­trifft ei­ne spe­zi­el­le Fall­ge­stal­tung im Miet­recht, die eben­falls nicht auf die Aus­le­gung des § 323 V 2 BGB über­tra­gen wer­den kann.

[48]   (6) Schließ­lich kann auch aus den Re­ge­lun­gen in Art. 49 I lit. a, Art. 25 CISG nicht her­ge­lei­tet wer­den, dass die Ba­ga­tell­gren­ze in § 323 V 2 BGB mit 10 % oder noch hö­her an­zu­set­zen wä­re (so auch So­er­gel/Gsell, a. a. O., § 323 Rn. 214; Ma­gnus, in: Grabitz/Hilf, a. a. O., Art. 3 Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie Rn. 76 m. w. Nachw.; NK-BGB/Bü­den­be­n­der, a. a. O., § 437 Rn. 35 Fn. 21; Lo­renz, NJW 2006, 1925 [1926]; Mül­ler/Mat­thes, AcP 204 [2004], 732 [745]).

[49]   Ge­mäß Art. 49 I lit. a CISG kann der Käu­fer die Auf­he­bung des Ver­tra­ges er­klä­ren, wenn die Nicht­er­fül­lung ei­ner dem Ver­käu­fer nach dem Ver­trag oder dem CISG ob­lie­gen­den Pflicht ei­ne we­sent­li­che Ver­trags­ver­let­zung dar­stellt (vgl. hier­zu auch BT-Drs. 14/6040, S. 86, 181 f.). Nach der in Art. 25 CISG ent­hal­te­nen De­fi­ni­ti­on ist ei­ne von ei­ner Par­tei be­gan­ge­ne Ver­trags­ver­let­zung we­sent­lich, wenn sie für die an­de­re Par­tei sol­chen Nach­teil zur Fol­ge hat, dass ihr im We­sent­li­chen ent­geht, was sie nach dem Ver­trag hät­te er­war­ten dür­fen, es sei denn, die ver­trags­brü­chi­ge Par­tei hat die­se Fol­ge nicht vor­aus­ge­se­hen und ei­ne ver­nünf­ti­ge Per­son der glei­chen Art hät­te die­se Fol­ge un­ter den glei­chen Um­stän­den auch nicht vor­aus­ge­se­hen.

[50]   Das CISG ver­folgt da­mit die Ten­denz, die Ver­trags­auf­he­bung zu­guns­ten der an­de­ren in Be­tracht kom­men­den Rechts­be­hel­fe, ins­be­son­de­re der Min­de­rung oder des Scha­dens­er­sat­zes, zu­rück­zu­drän­gen; die Rück­ab­wick­lung soll dem Käu­fer nur als letz­te Mög­lich­keit (ul­ti­ma ra­tio) zur Ver­fü­gung ste­hen, um auf ei­ne Ver­trags­ver­let­zung der an­de­ren Par­tei zu re­agie­ren, die so ge­wich­tig ist, dass sie sein Er­fül­lungs­in­ter­es­se im We­sent­li­chen ent­fal­len lässt (Se­nat, Urt. v. 03.04.1996 – VI­II ZR 51/95, BGHZ 132, 290 [298] m. w. Nachw.; dem fol­gend et­wa: schweiz. Bun­des­ge­richt, SZIER 1999, 179 [180]; IHR 2010, 27 [28]; ös­terr. OGH, IHR 2001, 42 [43]; 2012, 114 [116]; eben­so das Schrift­tum, vgl. Stau­din­ger/Ma­gnus, BGB, Neu­be­arb. 2013, Art. 49 CISG Rn. 4 m. w. Nachw.; Schmidt-Räntsch, a. a. O., S. 421). Aus die­sem das UN-Kauf­rechts­über­ein­kom­men kenn­zeich­nen­den Grund­satz des Vor­rangs der Ver­trags­er­hal­tung folgt zu­gleich, dass der Ver­trag im Zwei­fel auch bei Stö­run­gen Be­stand ha­ben und die Ver­trags­auf­he­bung die Aus­nah­me bil­den soll (schweiz. Bun­des­ge­richt, IHR 2010, 27 [28]). Da­hin­ter steht die Über­le­gung, dass die Rück­ab­wick­lung ge­ra­de ei­nes in­ter­na­tio­na­len Han­dels­kaufs in der Re­gel un­wirt­schaft­lich ist (Schmidt-Räntsch, a. a. O., S. 421; vgl. auch Stau­din­ger/Ma­gnus, a. a. O., Art. 49 CISG Rn. 4).

[51]   Die­se Maß­stä­be las­sen sich nicht auf § 323 V 2 BGB über­tra­gen. Ei­ne sol­che Über­tra­gung war, wie so­wohl der un­ter­schied­li­che Wort­laut der Art. 49 I lit. a, Art. 25 CISG so­wie des Art. 3 VI der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie und des § 323 V 2 BGB als auch der Um­stand, dass sich in den Ma­te­ria­li­en des Schuld­rechts­re­form­ge­set­zes und der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie kei­ne Hin­wei­se für ei­ne in­so­weit be­ab­sich­tig­te An­knüp­fung an die Maß­stä­be des CISG zei­gen, auch we­der vom Ge­setz­ge­ber der Schuld­rechts­re­form noch vom Richt­li­ni­en­ge­ber der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie be­ab­sich­tigt.

[52]   3. Für den vor­lie­gen­den Fall be­deu­tet dies, dass der vom Klä­ger er­klär­te Rück­tritt vom Kauf­ver­trag nicht ge­mäß § 323 V 2 BGB aus­ge­schlos­sen ist. Be­reits der vom Be­ru­fungs­ge­richt recht­feh­ler­frei fest­ge­stell­te Män­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wand hin­sicht­lich des fal­schen Ein­baus und der Fehl­funk­ti­on der Ein­park­hil­fe über­schrei­tet mit 6,5 % des Kauf­prei­ses die oben (un­ter II 2c cc) ge­nann­te Schwel­le von 5 %. Be­son­de­re Um­stän­de, die An­lass gä­ben, die in dem vor­ste­hend ge­nann­ten Man­gel lie­gen­de Pflicht­ver­let­zung ent­ge­gen der Re­gel aus­nahms­wei­se gleich­wohl als un­er­heb­lich an­zu­se­hen, hat das Be­ru­fungs­ge­richt nicht fest­ge­stellt. Sie sind auch sonst nicht er­sicht­lich, zu­mal der vor­be­zeich­ne­te Man­gel – na­ment­lich der Um­stand, dass die Ein­park­hil­fe in­fol­ge des fal­schen Ein­baus im­mer wie­der, auch wäh­rend der Fahrt, akus­ti­sche Warn­si­gna­le oh­ne er­kenn­ba­res Hin­der­nis ab­gibt – nach den rechts­feh­ler­frei­en Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts, auf des­sen Aus­füh­run­gen das Be­ru­fungs­ge­richt Be­zug ge­nom­men hat, auch für die Fahr­si­cher­heit von Be­deu­tung ist (vgl. hier­zu Se­nat, Urt. v. 09.03.2011 – VI­II ZR 266/09, NJW 2011, 1664 Rn. 17; Gro­the, in: Bam­ber­ger/Roth, a. a. O., § 323 Rn. 39; Be­ckOK-BGB/Schmidt, a. a. O., § 323 Rn. 39; NK-BGB/Bü­den­be­n­der, a. a. O., § 437 Fn. 26).

[53]   III. Nach al­le­dem kann das an­ge­foch­te­ne Ur­teil kei­nen Be­stand ha­ben; es ist da­her auf­zu­he­ben (§ 562 I ZPO). Der Rechts­streit ist nicht zur End­ent­schei­dung reif, da das Be­ru­fungs­ge­richt – von sei­nem Rechts­stand­punkt aus fol­ge­rich­tig – kei­ne Fest­stel­lun­gen zur Hö­he der vom Klä­ger ge­schul­de­ten Nut­zungs­ent­schä­di­gung ge­trof­fen hat. Die Sa­che ist da­her zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­zu­ver­wei­sen (§ 563 I 1 ZPO).