OLG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 29.11.2011 – I-1 U 141/07

Sach­ver­halt: Die Klä­ge­rin ver­langt von der Be­klag­ten die Rück­ab­wick­lung ei­nes am 27.07.2005 ge­schlos­se­nen Pkw-Kauf­ver­trags.

In ei­ner In­ter­net­an­zei­ge hat­te die Be­klag­te das an die Klä­ge­rin ver­kauf­te Fahr­zeug – ei­nen Mer­ce­des-Benz ML 400 CDI „Bra­bus“ – un­ter an­de­rem wie folgt be­schrie­ben: „Ori­gi­nal Bra­bus-Voll­aus­stat­tung! Bra­bus-Ga­ran­tie bis 11.2005“. Der Wa­gen war erst­mals im No­vem­ber 2002 zum Ver­kehr zu­ge­las­sen wor­den und hat­te zur Zeit des Ver­kaufs ei­ne Lauf­leis­tung von 59.463 km.

Im Au­gust 2005 brach­te die Klä­ge­rin das Fahr­zeug we­gen ei­ner schwer­gän­gi­gen Len­kung zur Bra­bus GmbH in Bot­trop. Dort teil­te man ihr mit, dass die Bra­bus-Ga­ran­tie für das Fahr­zeug ab­ge­lau­fen sei. Die Be­klag­te ver­an­lass­te dar­auf­hin die Über­füh­rung des Wa­gens an ei­ne Mer­ce­des-Benz-Ver­trags­werk­statt. Die­se stell­te der Be­klag­ten un­ter dem 06.09.2005 den Aus­tausch der Ser­vo­len­kung in Rech­nung. So­dann über­ließ die Be­klag­te den Wa­gen der Klä­ge­rin mit dem Hin­weis, die Zahn­stan­gen­len­kung sei aus­ge­tauscht wor­den. Ob ein sol­cher Aus­tausch tat­säch­lich statt­ge­fun­den hat, ist strei­tig.

Mit an­walt­li­chen Schrei­ben vom 29.11.2005 ver­lang­te die Klä­ge­rin von der Be­klag­ten un­ter Hin­weis auf ei­nen Kos­ten­vor­an­schlag ei­ner an­de­ren Mer­ce­des-Benz-Ver­trags­werk­statt die Be­sei­ti­gung di­ver­ser Fahr­zeug­män­gel und bat dar­um, sich mit ihr bis zum 08.12.2005 in Ver­bin­dung zu set­zen, um ei­nen Ter­min für die Feh­ler­be­sei­ti­gung zu ver­ein­ba­ren. In ei­nem Fol­ge­schrei­ben vom 07.12.2005 kon­kre­ti­sier­te die Klä­ge­rin ih­re Be­an­stan­dung, in­dem sie – mit der Bit­te um Über­prü­fung – un­ter an­de­rem auf ei­nen de­fek­ten Lenk­win­kel­sen­sor so­wie auf „ko­mi­sche Ge­räu­sche“ des Mo­tors hin­wies. Dar­über hin­aus sprach die Klä­ge­rin ei­ne Ver­län­ge­rung der im Schrei­ben vom 29.11.2005 ge­setz­ten Frist bis zum 14.12.2005 aus. Am 02.01.2006 hol­te die Be­klag­te das Fahr­zeug ab und un­ter­zog es ei­ner Prü­fung. Zu­vor hat­te sie mit Schrei­ben vom 12.12.2005 er­klärt, mit Aus­nah­me des Lenk­win­kel­sen­sors stün­den al­le Be­an­stan­dun­gen nicht in ih­rer Ver­ant­wor­tung; man wol­le sich dar­um aber aus Ku­lanz küm­mern. Un­ter dem 13.01.2006 stell­te die Be­klag­te der Klä­ge­rin di­ver­se Ar­bei­ten, un­ter an­de­rem ei­ne Über­prü­fung be­züg­lich des Mo­tor­ge­räuschs, in Rech­nung. Die von der Klä­ge­rin be­gli­che­ne Rech­nung ent­hält un­ter an­de­rem den Hin­weis, der Öl­stand des Mo­tors ha­be das Mi­ni­mum er­reicht; es dro­he ein Mo­tor­scha­den, und ein Öl­ser­vice sei drin­gend er­for­der­lich.

Im April 2006 be­auf­tragt die Klä­ge­rin den Kfz-Sach­ver­stän­di­gen M mit der Un­ter­su­chung des Fahr­zeugs und be­grün­de­te dies da­mit, dass die Len­kung im­mer noch nicht ord­nungs­ge­mäß funk­tio­nie­re. In ei­nem „Be­weis­si­che­rungs­be­richt“ vom 21.07.2008 kam der Sach­ver­stän­di­ge un­ter an­de­rem zu dem Er­geb­nis, dass das Ser­vo­lenk­ge­trie­be vom äu­ße­ren Ein­druck her noch im Ori­gi­nal­zu­stand sei. Nach dem Star­ten des Mo­tors sei ein me­tal­li­sches, mit zu­neh­men­der Lauf­zeit leicht ab­neh­men­des Ge­räusch zu ver­neh­men.

Mit An­walts­schrei­ben vom 18.05.2006 er­klär­te die Klä­ge­rin ge­gen­über der Be­klag­ten die An­fech­tung des Kauf­ver­trags we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung und führ­te zur Be­grün­dung un­ter an­de­rem aus, das Fahr­zeug ha­be nicht über ei­ne „Bra­bus-Ga­ran­tie“ ver­fügt. Au­ßer­dem sei das Lenk­ge­trie­be – das nicht wie zu­ge­sagt aus­ge­tauscht wor­den sei – de­fekt. Die Klä­ge­rin hat be­haup­tet, we­gen der von dem Sach­ver­stän­di­gen M fest­ge­stell­ten me­tal­li­schen Ge­räu­sche lie­ge auch ein Mo­tor­de­fekt vor.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Zur Be­grün­dung hat es im We­sent­li­chen aus­ge­führt, die Klä­ge­rin ha­be ei­ne Täu­schung durch die Be­klag­te im Zu­sam­men­hang mit der Bra­bus-Ga­ran­tie nicht hin­rei­chend dar­ge­legt. Hin­zu kom­me, dass die Klä­ge­rin nach Über­nah­me des ge­kauf­ten Fahr­zeugs le­dig­lich die Len­kung be­män­gelt und trotz aus­drück­li­chen Hin­wei­ses des Ge­richts kei­ne prä­zi­sen An­ga­ben da­zu ge­macht ha­be, in­wie­weit im Zu­sam­men­hang mit dem Fahr­zeug­tu­ning durch die Bra­bus GmbH auch das Lenk­sys­tem be­trof­fen ge­we­sen sei. Ei­ne ir­gend­wie ge­ar­te­te arg­lis­ti­ge Täu­schung sei­tens der Be­klag­ten sei eben­so we­nig er­sicht­lich wie ei­ne fal­sche Zu­si­che­rung ei­ner be­stimm­ten Be­schaf­fen­heit des ver­kauf­ten Fahr­zeugs. Da­mit be­ste­he kein An­lass für ei­ne Um­deu­tung der An­fech­tung in ei­ne Rück­tritts­er­klä­rung. Letzt­lich er­ge­be sich auch kein Rück­ab­wick­lungs­an­spruch aus der Be­haup­tung der Klä­ge­rin, die Be­klag­te ha­be über ei­ne Aus­wechs­lung der Zahn­stan­gen­len­kung ge­täuscht. Ei­ne der­ar­ti­ge Täu­schung, die im Üb­ri­gen nicht hin­rei­chend dar­ge­legt sei, sei schon im An­satz nicht im Zu­sam­men­hang mit dem Ver­trags­schluss zu se­hen.

Die Be­ru­fung der Klä­ge­rin hat­te über­wie­gend Er­folg.

Aus den Grün­den: [Die Klä­ge­rin] hat zu Recht den Rück­tritt von dem Kauf­ver­trag über das … Kraft­fahr­zeug er­klärt, so­dass die Be­klag­te ei­nem An­spruch auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags (§ 346 I BGB) aus­ge­setzt ist. Sie schul­det die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses Zug um Zug ge­gen Über­ga­be und Über­eig­nung des Kraft­fahr­zeugs (§ 348 Satz 1 BGB) … Teil­wei­se un­be­grün­det ist das Rück­zah­lungs­ver­lan­gen der Klä­ge­rin le­dig­lich hin­sicht­lich ei­nes Teil­be­trags von 2.852,87 €, denn sie schul­det ei­nen Wert­er­satz für die Ge­brauchs­vor­tei­le, die für sie mit dem Be­sitz und der Nut­zung des Kraft­fahr­zeugs seit dem 27.07.2005 ver­bun­den wa­ren. We­gen der in die­ser Zeit er­ziel­ten Fahr­leis­tung von mehr als 12.000 km re­du­ziert sich die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zur Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses auf den Be­trag von 37.047,22 €.

Ei­ner­seits hat nach dem Er­geb­nis der in zwei­ter In­stanz um­fäng­lich durch­ge­führ­ten Be­weis­auf­nah­me die Be­haup­tung der Klä­ge­rin kei­ne Be­stä­ti­gung ge­fun­den, die Be­klag­te ha­be sie arg­lis­tig über das Be­ste­hen der so­ge­nann­ten Bra­bus-Ga­ran­tie ge­täuscht, Glei­ches gilt hin­sicht­lich der wei­te­ren Be­haup­tung der Klä­ge­rin, die Be­klag­te ha­be zu­sa­ge­wid­rig nicht für ei­nen Aus­tausch des Lenk­ge­trie­bes Sor­ge ge­tra­gen, wel­ches zum Zeit­punkt der Über­ga­be (27.07.2005) man­gel­haft ge­we­sen sei.

Gleich­wohl ist die Klä­ge­rin ent­ge­gen der An­nah­me des Land­ge­richts zum Rück­tritt be­rech­tigt (§ 437 Nr. 2 BGB i. V. mit §§ 323 I, 440 BGB). Zum Zeit­punkt der Über­ga­be war der Pkw … we­gen ei­nes Se­ri­en­feh­lers man­gel­haft. Es han­delt sich um ei­nen Sach­man­gel i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB. Da­nach ist die ge­kauf­te Sa­che frei von Sach­män­geln, wenn sie sich für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung eig­net und ei­ne Be­schaf­fen­heit auf­weist, die bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich ist und die der Käu­fer nach der Art der Sa­che er­war­ten kann. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind hier nicht er­füllt, ob­wohl die Klä­ge­rin das Fahr­zeug in der Zeit vom 27.07.2005 bis et­wa Mit­te No­vem­ber 2005 oh­ne stö­ren­de Mo­tor­ge­räu­sche hat nut­zen kön­nen und auch tat­säch­lich ge­nutzt hat, wie die zu­rück­ge­leg­te Stre­cke von über 12.000 km zeigt. Die Man­gel­sym­pto­ma­tik wur­de erst et­wa Mit­te No­vem­ber 2005 durch ein ras­seln­des oder me­tal­li­sches Mo­to­ren­ge­räusch wahr­nehm­bar. Die­ses zeig­te sich bei Start­vor­gän­gen in un­re­gel­mä­ßi­ger Rei­hen­fol­ge.

Die zum Zeit­punkt der Über­ga­be noch nicht vor­han­den ge­we­se­ne Ge­räusch­ent­wick­lung ist in­des nicht der Man­gel, auf den es für die recht­li­che Be­wer­tung an­kommt. Ent­schei­dend ist viel­mehr, dass das De­fekt­ge­räusch sei­ne Ur­sa­che in ei­nem Se­ri­en­man­gel hat, der den Mo­to­ren der Mo­dell­rei­he 400 CDI des Her­stel­lers Daim­ler-Benz an­haf­tet und wel­cher werks­sei­tig nach­träg­lich durch ei­ne Bau­teil­ver­än­de­rung be­ho­ben wor­den ist. An dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug zeig­ten sich früh­zei­tig bei ei­ner Lauf­leis­tung von et­wa 70.000 km funk­ti­ons­be­ein­träch­ti­gen­de Ver­schleiß­er­schei­nun­gen an dem Ket­ten­span­ner, wel­cher die Steu­er­ket­te als Ver­bin­dung zwi­schen der Kur­bel­wel­le und der No­cken­wel­le des Mo­tors auf Span­nung hält. Da die Steu­er­ket­te „Spiel“ hat, ent­steht in un­re­gel­mä­ßi­ger Rei­hen­fol­ge bei Start­vor­gän­gen in ei­nem Zeit­raum von bis zu zwei Se­kun­den ein Mo­tor­ge­räusch, das sich so­dann ver­liert. Die Be­sei­ti­gung die­ses Man­gels macht ei­nen voll­stän­di­gen Aus­tausch des Ket­ten­span­ners ein­schließ­lich der Steu­er­ket­te nebst ei­nem An­triebs­ket­ten­rad für ei­ne Hoch­druck­pum­pe mit ei­nem Kos­ten­auf­wand von 2.865,07 € ein­schl. MwSt. er­for­der­lich. Die ver­trags­wid­ri­ge Be­schaf­fen­heit der Steu­er­ket­ten­kom­po­nen­ten stellt den Sach­man­gel i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB dar, wel­cher der Kauf­sa­che be­reits zum Zeit­punkt der Über­ga­be in Form ei­nes se­ri­en­ty­pi­schen An­la­ge­de­fekts an­haf­te­te. Die­ser De­fekt ma­ni­fes­tiert sich in Ge­stalt ei­ner vor­zei­ti­gen Ver­schleißnei­gung des Ket­ten­span­ners. Die sich aus der Man­gel­haf­tig­keit des ver­kauf­ten Fahr­zeugs er­ge­ben­de Pflicht­wid­rig­keit der Be­klag­ten kann in An­be­tracht des für die Feh­ler­be­sei­ti­gung er­for­der­li­chen Kos­ten­auf­wands so­wie der auf­grund des ver­schlis­se­nen Ket­ten­span­ners sich ein­stel­len­den Funk­ti­ons­be­ein­träch­ti­gung nicht als un­er­heb­lich i. S. des § 323 V 2 BGB ab­ge­tan wer­den.

Dar­über hin­aus ist die Fest­stel­lung zu tref­fen, dass die Klä­ge­rin vor­pro­zes­su­al in hin­rei­chen­der Wei­se un­ter an­de­rem die ir­re­gu­lä­re Ge­räusch­ent­wick­lung des Mo­tors als Feh­ler ge­rügt und der Be­klag­ten un­ter an­ge­mes­se­ner Frist­set­zung Ge­le­gen­heit zur Nach­er­fül­lung ge­währt hat, wel­che die Be­klag­te nicht zur Man­gel­be­sei­ti­gung ge­nutzt hat. Zwar hat sie für ei­ne ord­nungs­ge­mä­ße In­stand­set­zung des Lenk­ge­trie­bes Sor­ge ge­tra­gen. Die be­an­stan­de­te Mo­tor­ge­räusch­ent­wick­lung er­ach­te­te sie in­des nicht als von ih­rer Nach­er­fül­lungs­ver­pflich­tung um­fasst und hat in­so­weit durch ihr vor­pro­zes­sua­les Ver­hal­ten schlüs­sig ernst­haft und end­gül­tig ei­ne Nach­bes­se­rungs­ver­wei­ge­rung i. S. des § 323 II Nr. 1 BGB zum Aus­druck ge­bracht.

Zur „Bra­bus-Ga­ran­tie“

I. 1. a) Im Ge­gen­satz zu den Aus­füh­run­gen im an­ge­foch­te­nen Ur­teil ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die „Bra­bus-Ga­ran­tie“ über § 434 I 3 BGB we­gen der In­ter­net­wer­bung Ver­trags­be­stand­teil ge­wor­den ist. Der ge­schäfts­füh­ren­de Ge­sell­schaf­ter der Be­klag­ten hat bei sei­ner zeu­gen­schaft­li­chen Ver­neh­mung … be­kun­det, er ha­be die jet­zi­ge Klä­ge­rin bei Ab­schluss des Kauf­ver­trags auf die [Ga­ran­tie] hin­ge­wie­sen.

b) Dar­über hin­aus geht der Se­nat zu­guns­ten der Klä­ge­rin von der An­nah­me aus, dass ih­rem Vor­brin­gen ent­spre­chend der Pkw … tat­säch­lich nicht un­ter die in Re­de ste­hen­de Ga­ran­tie fiel. Da­für spricht die Zu­schrift der Bra­bus GmbH vom 17.02.2006 an die Klä­ge­rin. Die­sem Schrei­ben zu­fol­ge trat die Tu­ning-Ga­ran­tie … erst mit Wir­kung ab dem Mo­nat De­zem­ber 2002 in Kraft. Erst­mals zu­ge­las­sen wor­den war das Fahr­zeug je­doch schon im Vor­mo­nat – aus­weis­lich der Ein­tra­gung im Fahr­zeug­schein am 14.11.2002. Gleich­wohl ist die Klä­ge­rin we­gen des Feh­lens der Ga­ran­tie nicht zur Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags be­rech­tigt – und zwar we­der un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­ner Arg­lis­t­haf­tung der Be­klag­ten noch un­ter dem­je­ni­gen ei­ner sons­ti­gen haf­tungs­be­grün­den­den Pflicht­ver­let­zung bei Ver­trags­schluss. Die sei­tens der Klä­ge­rin mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 18.05.2006 er­klär­te An­fech­tung des Kauf­ver­trags geht so­mit un­ter Arg­list­ge­sichts­punk­ten ins Lee­re. In­des ent­fal­tet das Schrei­ben, wie noch dar­zu­le­gen sein wird, recht­li­che Wir­kung un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­nes Ver­trags­rück­tritts ge­mäß §§ 437, 323 BGB we­gen ei­ner Man­gel­haf­tig­keit des Kauf­ge­gen­stands zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs.

2. Auf­grund des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me … steht zur Über­zeu­gung des Se­nats fest, dass der ge­schäfts­füh­ren­de Ge­sell­schaf­ter der Be­klag­ten … zum Zeit­punkt des Ab­schlus­ses des Kauf­ver­trags über das Fahr­zeug im Hin­blick auf den Fort­be­stand der Ver­trags­be­stand­teil ge­wor­de­nen „Bra­bus-Ga­ran­tie“ gut­gläu­big war …

II. In recht­li­cher Hin­sicht ist vor­ab dar­auf hin­zu­wei­sen, dass das Feh­len der „Bra­bus-Ga­ran­tie“ nicht als ein Sach­man­gel i. S. des § 434 BGB zu wür­di­gen ist, son­dern als ein Um­stand, der nach all­ge­mei­nem Leis­tungs­stö­rungs­recht ge­mäß § 280 I BGB (vor­mals cul­pa in con­tra­hen­do) zu be­ur­tei­len ist … Der Fort­be­stand von Ga­ran­tie­schutz ist kein Merk­mal der Be­schaf­fen­heit des Fahr­zeugs nach Maß­ga­be des § 434 I BGB, denn es geht um ei­ne recht­li­che Be­zie­hung au­ßer­halb der Kauf­sa­che. Sach­ge­recht ist es des­halb, bei Pflicht­wid­rig­kei­ten des Ver­käu­fers, zum Bei­spiel auf­grund un­zu­rei­chen­der Auf­klä­rung, An­sprü­che aus cul­pa in con­tra­hen­do oder po­si­ti­ver For­de­rungs­ver­let­zung zu ge­ben (Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 9. Aufl., Rn. 1275 mit Hin­weis auf BGH, NJW 1996, 2025 so­wie OLG Köln, VersR 1997, 1019). Nach neu­em Recht kann ein Scha­den­er­satz­an­spruch aus § 280 I BGB be­ste­hen (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1275). Da­mit ist dem Ver­käu­fer die Mög­lich­keit er­öff­net, ge­mäß Satz 2 die­ser Vor­schrift den Ent­las­tungs­be­weis da­hin ge­hend zu füh­ren, dass er die Pflicht­ver­let­zung im Zu­sam­men­hang mit der un­ter­blie­be­nen oder nicht voll­stän­di­gen Auf­klä­rung über den Fort­be­stand ei­nes Ga­ran­tie­schut­zes nicht zu ver­tre­ten hat. Die­sen Nach­weis ver­mag die Be­klag­te … zu füh­ren.

1. a) Der glaub­haf­ten Dar­stel­lung des Zeu­gen P zu­fol­ge hat­te er in sei­ner Ei­gen­schaft als Au­to­händ­ler sich vor dem käuf­li­chen Er­werb des Fahr­zeugs, wel­ches er so­gleich als ei­nen ge­tun­ten Bra­bus-Mer­ce­des er­kannt hat­te, über die Fahr­zeug­de­tails durch ei­nen An­ruf bei der Bra­bus GmbH er­kun­digt. Dort war der Wa­gen ein­schließ­lich der Fol­ge der Vor­ei­gen­tü­mer be­kannt, und auf Nach­fra­ge wur­de dem Zeu­gen mit­ge­teilt, dass für das Fahr­zeug die üb­li­che Ga­ran­tie von drei Jah­ren, al­ter­na­tiv 100.000 km, be­ste­he. Wie be­reits aus­ge­führt, ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die­se te­le­fo­ni­sche In­for­ma­ti­on ob­jek­tiv falsch war.

b) Das Be­mü­hen des Zeu­gen um ei­ne Auf­klä­rung über die Fahr­zeug­ei­gen­schaf­ten er­klärt sich aus sei­ner wei­te­ren Dar­stel­lung, dass er ge­tun­te Au­tos nur aus­nahms­wei­se ver­kau­fe. Da sol­che Fahr­zeu­ge nach sei­ner Ein­schät­zung nicht von „nor­ma­len Kun­den“ ge­kauft wer­den, son­dern von sol­chen mit Hin­ter­grund­wis­sen, ist der Zeu­ge nach sei­ner stim­mi­gen Schil­de­rung dar­um be­müht, sei­ne Tu­nin­gin­for­ma­tio­nen an die Kun­den – und da­mit auch an die Be­klag­te – wei­ter­zu­ge­ben.

2. a) Bei die­ser Sach­la­ge steht zur Über­zeu­gung des Se­nats fest, dass der Vor­ei­gen­tü­mer P in sei­ner Ei­gen­schaft als Kfz-Händ­ler sei­nen Wis­sens­stand über den ver­meint­li­chen Fort­be­stand der üb­li­chen „Bra­bus-Ga­ran­tie“ an die Be­klag­te wei­ter­ge­ge­ben hat, ehe die­se am 27.05.2005 den Wa­gen an die Klä­ge­rin wei­ter­ver­äu­ßer­te. Auf die­sem Hin­ter­grund er­klärt sich dann, dass die Be­klag­te in der In­ter­net­wer­bung – gut­gläu­big – den Pkw Mer­ce­des-Benz ML 400 CDI „Bra­bus“ mit „Bra­bus-Ga­ran­tie bis 11.2005“ ver­se­hen of­fe­riert hat.

b) Zwar mein­te der Zeu­ge, er ha­be mit dem ge­schäfts­füh­ren­den Ge­sell­schaf­ter der Be­klag­ten nicht be­reits an­läss­lich der Kauf­ver­trags­ver­hand­lun­gen dar­über ge­spro­chen, „dass auf dem Au­to noch ei­ne rest­li­che Bra­bus-Ga­ran­tie ist“. Of­fen­sicht­lich war der ge­schäfts­füh­ren­de Ge­sell­schaf­ter der Be­klag­ten nach dem Er­geb­nis der kauf­ver­trag­li­chen Ver­hand­lun­gen un­ab­hän­gig von dem Fort­be­stand der „Bra­bus-Ga­ran­tie“, die oh­ne­hin al­len­falls nur noch we­ni­ge Mo­na­te … Be­stand ge­habt hät­te, zum Er­werb des Wa­gens ent­schlos­sen und hat­te des­halb bei Ver­trags­schluss noch kei­ne ga­ran­tie­be­zo­ge­nen In­for­ma­tio­nen von dem Zeu­gen er­fragt. Da in­des aus­weis­lich der In­ter­net­wer­bung die Be­klag­te letzt­lich das Fahr­zeug doch in den Wei­ter­ver­kauf an Pri­vat ge­nom­men hat­te, spiel­te dann nach­träg­lich aus ih­rer Sicht der Fort­be­stand der „Bra­bus-Ga­ran­tie“ als Ver­kaufs­ar­gu­ment ei­ne Rol­le. In die­sem Kon­text ist wie­der die An­ga­be des Zeu­gen P von Be­deu­tung, dass ge­tun­te Au­tos ge­wöhn­lich nicht von „nor­ma­len Kun­den“ ge­kauft wer­den. Stim­mig da­zu ist der Pro­zess­vor­trag der Klä­ge­rin, für sie sei bei den spä­te­ren Ver­kaufs­ver­hand­lun­gen mit der Be­klag­ten der Be­stand der „Bra­bus-Ga­ran­tie“ von ho­her Be­deu­tung ge­we­sen (Schrift­satz vom 27.11.2006).

c) So er­klärt es sich, dass der wei­te­ren Be­kun­dung des Zeu­gen ge­mäß der Fort­be­stand der Ga­ran­tie nach Ab­schluss des Kauf­ver­trags mit der Be­klag­ten noch Ge­gen­stand ei­nes Ge­sprä­ches mit de­ren ge­schäfts­füh­ren­dem Ge­sell­schaf­ter wur­de – und zwar zeit­lich vor dem Zu­stan­de­kom­men des Kauf­ver­trags mit der Klä­ge­rin am 27.07.2005 … Nicht au­ßer Acht zu las­sen ist zu­dem die An­schluss­be­kun­dung des Zeu­gen, die Bra­bus GmbH ge­be auf ih­rer Home­page ei­nen Hin­weis auf die Ga­ran­tie, die sie selbst als Tu­ning-Fir­ma ge­be. Bei die­ser Sach­la­ge hat­te der Ge­schäfts­füh­rer der Ge­sell­schaf­ter der Be­klag­ten selbst Ge­le­gen­heit, sich mit­hil­fe von In­ter­ne­t­in­for­ma­tio­nen über den Fort­be­stand der Ga­ran­tie zu ver­ge­wis­sern.

d) Folgt man der zeu­gen­schaft­li­chen Dar­stel­lung, die der ge­schäfts­füh­ren­de Ge­sell­schaf­ter … ge­macht hat, hat­te er vor Ab­schluss des Kauf­ver­trags mit der Klä­ge­rin so­gar selbst mit der Bra­bus GmbH te­le­fo­niert und dort in Er­fah­rung ge­bracht, dass noch ei­ne Rest­ga­ran­tie be­ste­he; auf die­sen Um­stand ha­be er die Klä­ge­rin dann vor Kauf­ver­trags­ab­schluss hin­ge­wie­sen. Es be­steht kein An­lass, an der Rich­tig­keit die­ser Dar­stel­lung zu zwei­feln, denn auch der Zeu­ge P hat­te an­läss­lich ei­ner te­le­fo­ni­schen An­fra­ge bei der Bra­bus GmbH die – ob­jek­tiv fal­sche – Aus­kunft er­hal­ten, dass das dem Un­ter­neh­men ge­gen­ständ­lich be­kann­te Fahr­zeug noch mit ei­ner rest­li­chen „Bra­bus-Ga­ran­tie“ ver­se­hen war.

3. Die fest­zu­stel­len­de Gut­gläu­big­keit der Be­klag­ten in Be­zug auf den Fort­be­stand der frag­li­chen Ga­ran­tie er­gibt sich nicht zu­letzt aus den fol­gen­den zeit­li­chen Zu­sam­men­hän­gen: Nach der schrift­li­chen Mit­tei­lung der Bra­bus GmbH vom 17.02.2006 trat die in Re­de ste­hen­de Ga­ran­tie erst im De­zem­ber 2002 in Kraft, so­dass im Hin­blick auf die Erst­zu­las­sung des Fahr­zeu­ges im Mo­nat No­vem­ber 2002 nur ein Ka­len­der­mo­nat an der Ein­be­zie­hung des Wa­gens in dem Ga­ran­tie­schutz fehl­te. Aus­weis­lich des durch den Zeu­gen P ge­schil­der­ten In­for­ma­ti­ons­te­le­fo­nats mit der Bra­bus GmbH ist da­von aus­zu­ge­hen, dass im Jah­re 2005 dem Un­ter­neh­men selbst noch nicht die zeit­li­che Ga­ran­tie­de­ckungs­lü­cke von ei­nem Mo­nat auf­ge­fal­len war, die sich für das strei­ti­ge Fahr­zeug er­gibt. An­dern­falls hät­te der zu­stän­di­ge Mit­ar­bei­ter dem Zeu­gen nicht die Aus­kunft er­teilt, die „Bra­bus-Ga­ran­tie“ be­ste­he auch für den ge­gen­ständ­lich iden­ti­fi­zier­ten Pkw … Von dem ge­schäfts­füh­ren­den Ge­sell­schaf­ter der Be­klag­ten war nicht zu er­war­ten, dass er hin­sicht­lich der Ga­ran­tie­leis­tung ei­nen bes­se­ren In­for­ma­ti­ons­stand hat­te als die Bra­bus GmbH selbst. Dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten ge­mäß wa­ren die ein­schlä­gi­gen Ga­ran­tie­be­din­gun­gen be­reits im Ok­to­ber des Jah­res 2002 ge­druckt. Der Um­stand, dass sie erst zwei Mo­na­te spä­ter in Kraft tra­ten, war der Be­klag­ten nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me in nicht vor­werf­ba­rer Wei­se un­be­kannt ge­blie­ben.

Zur Män­gel­be­an­stan­dung hin­sicht­lich des Lenk­ge­trie­bes<

Die­se Feh­ler­be­an­stan­dung be­rech­tigt die Klä­ge­rin nicht, den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag zu er­klä­ren. Die Be­klag­te hat die ihr ein­ge­räum­te Ge­le­gen­heit zur Nach­er­fül­lung ge­nutzt, in­dem sie für ei­ne ord­nungs­ge­mä­ße Feh­ler­be­sei­ti­gung durch den Ein­bau ei­nes funk­ti­ons­fä­hi­gen Lenk­ge­trie­bes Sor­ge ge­tra­gen hat.

1. Zwar steht fest, dass sich als­bald nach Ab­schluss des Kauf­ver­trags ei­ne Un­zu­läng­lich­keit des Lenk­ge­trie­bes her­aus­ge­stellt hat, wel­che sich für die Klä­ge­rin in Form ei­ner Schwer­gän­gig­keit be­merk­bar mach­te. Aus­weis­lich der zeu­gen­schaft­li­chen Dar­stel­lung des ge­schäfts­füh­ren­den Ge­sell­schaf­ters der Be­klag­ten … hat­te er ei­ni­ge Zeit nach Ver­trags­schluss ei­nen durch die Klä­ge­rin ge­mel­de­ten Öl­aus­tritt zum An­lass ge­nom­men, den Wa­gen an de­ren Wohn­sitz in Au­gen­schein zu neh­men. Da­bei hat er dann fest­ge­stellt, „dass das Lenk­ge­trie­be durch­ge­bro­chen war“. Des­halb sah er sich ver­an­lasst, das Fahr­zeug zum Zwe­cke der Män­gel­be­sei­ti­gung bei ei­ner Mer­ce­des-Werk­statt vor­zu­füh­ren. Dar­über ver­hält sich die Rech­nung der Mer­ce­des-Benz-Ver­trags­werk­statt … vom 13.09.2005, wel­che den Aus­tausch der Ser­vo­len­kung zum Ge­gen­stand hat. Ent­ge­gen der an­ders lau­ten­den Be­haup­tung der Klä­ge­rin steht fest, dass es tat­säch­lich Mit­te Sep­tem­ber 2005 zu ei­nem Aus­tausch des de­fek­ten Lenk­ge­trie­bes ge­kom­men ist und dass da­mit der in dem an­walt­li­chen An­fech­tungs- und Rück­ab­wick­lungs­schrei­ben vom 18.05.2006 be­an­stan­de­te Man­gel be­ho­ben war.

a) Zu die­ser Er­kennt­nis ge­lang­te der Se­nat auf­grund der gut­ach­ter­li­chen Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen T. Die­ser hat be­reits in sei­nem Erst­gut­ach­ten vom 27.05.2009 aus­ge­führt, das Lenk­ge­trie­be sei zwei­fels­frei … aus­ge­tauscht wor­den. Die­se Fest­stel­lung konn­te er an­hand der in das Lenk­ge­trie­be­ge­häu­se ein­gra­vier­ten Kenn­zeich­nun­gen des Ge­rä­te­her­stel­lers … tref­fen. Die licht­bild­lich ge­si­cher­te Kenn­zeich­nung weist nach den Her­stel­ler­an­ga­ben dar­auf hin, dass das Ge­trie­be am 24.01.2005 ge­fer­tigt wor­den ist, al­so zu ei­nem Zeit­punkt, als das strei­ti­ge Fahr­zeug im Hin­blick auf des­sen Erst­zu­las­sung am 14.01.2002 be­reits meh­re­re Jah­re alt war. Bei die­ser Sach­la­ge kann es sich bei dem frag­li­chen Ge­trie­be zwangs­läu­fig nicht mehr um ein Ori­gi­nal­teil han­deln, son­dern der Sach­ver­stän­di­ge hat an dem Fahr­zeug ein Aus­tausch­teil in Au­gen­schein ge­nom­men. Die­ses stellt sich als ein ori­gi­na­les Er­satz­ge­trie­be des Her­stel­lers dar, da nach den er­gän­zen­den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen… sich auf dem ent­spre­chen­den Bar­code-Auf­kle­ber die kor­re­spon­die­ren­de Mer­ce­des-Er­satz­teil­num­mer fin­det. Auch die Sicht­prü­fung des Sach­ver­stän­di­gen hat zu sei­ner Er­kennt­nis ge­führt, dass das Lenk­ge­trie­be au­gen­schein­lich we­sent­lich neu­wer­ti­ger war als die im Mo­tor­raum um­lie­gen­den und aus glei­chem Ma­te­ri­al ge­fer­tig­ten Bau­tei­le von Ge­trie­be und Mo­tor.

b) We­gen der lan­gen Stand­zeit des Fahr­zeu­ges sah sich der Sach­ver­stän­di­ge ver­an­lasst, es nach len­kungs­un­ab­hän­gi­gen Vor­ar­bei­ten in ei­nen fahr­be­rei­ten Zu­stand zu ver­set­zen. An zwei Ta­gen hat der Sach­ver­stän­di­ge so­dann ei­ne Fahr­stre­cke von ca. 230 km mit dem Wa­gen zu­rück­ge­legt, oh­ne dass er ir­gend­wel­che Auf­fäl­lig­kei­ten im Be­reich des Lenk­ge­trie­bes oder der Vor­der­ach­sen­geo­me­trie fest­stel­len konn­te. Auch hat er nach der Fahrt­stre­cke kei­ne Öl­an­haf­tung an dem Lenk­ge­trie­be fest­zu­stel­len ver­mocht, was der plau­si­blen Schluss­fol­ge­rung des Sach­ver­stän­di­gen ge­mäß die An­nah­me zu­lässt, dass das Aus­tausch­ge­trie­be ei­ne hin­rei­chen­de Dich­tig­keit auf­weist.

c) Ein­deu­tig war zu­dem das Er­geb­nis ei­nes durch den Sach­ver­stän­di­gen durch­ge­führ­ten Len­kungs­tests mit ei­nem ty­pen­iden­ti­schen Ver­gleichs­fahr­zeug, wel­ches im Ge­gen­satz zu dem in Re­de ste­hen­den Wa­gen mit ei­ner Stan­dard­be­rei­fung und ei­nem Stan­dard­lenk­rad aus­ge­rüs­tet war. Trotz die­ser Un­ter­schie­de war bei ei­nem Stand­test auf Ver­bund­pflas­ter und lau­fen­dem Mo­tor ob­jek­tiv kein Un­ter­schied hin­sicht­lich der sei­tens des Fah­rers je­weils auf­zu­brin­gen­den Lenk­kräf­te fest­zu­stel­len. Auch der Ver­tre­ter der Klä­ge­rin konn­te kei­nen si­gni­fi­kan­ten Kraft­auf­wand im Un­ter­schied zu dem Ver­gleichs­fahr­zeug bei der Lenk­be­we­gung in dem klä­ge­ri­schen Pkw be­mer­ken. In je­der Hin­sicht nach­voll­zieh­bar ist des­halb die Schluss­fol­ge­rung des Sach­ver­stän­di­gen in sei­nem Erst­gut­ach­ten, das Fahr­zeug sei mit dem ein­ge­bau­ten Aus­tausch­ge­trie­be voll funk­ti­ons­fä­hig, oh­ne dass ir­gend­wel­che Auf­fäl­lig­kei­ten hät­ten fest­ge­stellt wer­den kön­nen. Am En­de sei­nes Zweit­gut­ach­tens vom 07.12.2009 hat der Sach­ver­stän­di­ge noch ein­mal dar­ge­legt, das Lenk­ge­trie­be wei­se kei­ne Un­dich­tig­kei­ten auf.

2. Un­be­grün­det sind schließ­lich die Ein­wen­dun­gen, wel­che die Klä­ge­rin im Zu­sam­men­hang mit dem Bar­code vor­bringt, wel­chen der Pri­vat­sach­ver­stän­di­ge M an dem Lenk­ge­trie­be vor­ge­fun­den und zum Zwe­cke der Be­weis­si­che­rung in Ver­wah­rung ge­nom­men hat­te. Der Sach­ver­stän­di­ge T hat sich in sei­nem Nach­trags­gut­ach­ten vom 22.07.2007 aus­führ­lich mit den Ein­wen­dun­gen der Klä­ge­rin aus­ein­an­der­ge­setzt und ist in über­zeu­gen­der Wei­se zu der Fest­stel­lung ge­langt, die schrift­sätz­lich ge­äu­ßer­te Mut­ma­ßung, es sei bei dem Ge­trie­be­aus­tausch der auf dem al­ten Teil vor­han­den ge­we­se­ne Bar­code an das Aus­tausch­teil an­ge­bracht wor­den, tref­fe nicht zu. Viel­mehr ist der Sach­ver­stän­di­ge als Er­geb­nis der De­co­die­rung des Auf­kle­bers zu der Er­kennt­nis ge­langt, dass in Über­ein­stim­mung mit den ein­gra­vier­ten Kenn­zeich­nun­gen auch der auf­ge­kleb­te Bar­code dem jetzt in das Fahr­zeug ein­ge­bau­ten Lenk­ge­trie­be zu­zu­ord­nen und mit dem Her­stel­lungs­da­tum des 24.01.2005 in Ver­bin­dung zu brin­gen ist. Die fest­ge­stell­te Auf­kle­ber­ver­schmut­zung hat der Sach­ver­stän­di­ge in nach­voll­zieh­ba­rer Wei­se als an­läss­lich der Mon­ta­ge­tä­tig­keit ent­stan­den dar­ge­stellt.

Zur Män­gel­be­an­stan­dung hin­sicht­lich des Mo­to­ren­ge­räuschs

I. Die durch die Klä­ge­rin vor­pro­zes­su­al be­an­stan­de­te Ge­räusch­ent­wick­lung ist Sym­ptom ei­nes Se­ri­en­feh­lers, wel­cher der Bau­rei­he der Fahr­zeu­ge Daim­ler-Benz ML CDI aus dem Pro­duk­ti­ons­zeit­raum, in wel­chen das Her­stel­lungs­da­tum des strei­ti­gen Pkw fällt, an­haf­tet. Die Feh­ler­haf­tig­keit, wel­che ei­nen Sach­man­gel i. S. des § 434 I  2 BGB dar­stellt und die Klä­ge­rin zum Rück­tritt be­rech­tigt (§ 437 Nr. 2 BGB i. V. mit §§ 323 I, 440 BGB), ist in ei­ner vor­zei­ti­gen Ver­schleißnei­gung des Span­ners der Steu­er­ket­te be­grün­det. Die­se Ket­te stellt die not­wen­di­ge Ver­bin­dung zwi­schen der Kur­bel- und der No­cken­wel­le des Mo­tors her. Nach­dem die Klä­ge­rin mit dem Fahr­zeug et­wa 10.000 km zu­rück­ge­legt hat­te, mach­te sich die Ver­schleißnei­gung des Ket­ten­span­ners durch ras­seln­de oder me­tal­li­sche Mo­tor­ge­räu­sche in un­re­gel­mä­ßi­gen Ab­stän­den nach Start­vor­gän­gen be­merk­bar. Der Fahr­zeug­her­stel­ler Daim­ler-Benz hat auf die be­kannt ge­wor­de­ne Ver­schleißnei­gung des Ket­ten­span­ners mit Ser­vice-In­for­ma­tio­nen für Werk­stät­ten re­agiert und nach­träg­lich bei der Mo­tor­pro­duk­ti­on durch Bau­teil­ver­än­de­run­gen für Ab­hil­fe ge­sorgt.

1. In sei­nem Zweit­gut­ach­ten vom 07.12.2009 hat der ge­richt­lich be­stell­te Sach­ver­stän­di­ge das als si­gni­fi­kant be­schrie­be­ne „Ras­seln“ des Mo­tors auf ei­nen Ver­schleiß des Span­ners der Steu­er­ket­te zu­rück­ge­führt und hat die­sen De­fekt als ei­nen Man­gel des Mo­tors qua­li­fi­ziert. Zwar hat der Se­nat in sei­nem Be­schluss vom 21.09.2010 … aus­ge­führt, er se­he sich in recht­li­cher Hin­sicht nicht an die Be­wer­tung des Sach­ver­stän­di­gen ge­bun­den … Die wei­te­ren gut­ach­ter­li­chen Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen, die in der Fol­ge­zeit zu den Ak­ten ge­langt sind, las­sen in­des kei­nen Zwei­fel an der Fest­stel­lung, dass be­reits zum Zeit­punkt der Über­nah­me des Fahr­zeugs durch die Klä­ge­rin am 27.07.2005 die­ses mit ei­nem Sach­man­gel ge­mäß § 434 I 2 Nr. 2 BGB in Form ei­ner vor­zei­ti­gen Ver­schleiß­an­fäl­lig­keit des Steu­er­ket­ten­span­ners be­haf­tet war.

2. In sei­nem Viert­gut­ach­ten vom 28.01.2011 hat der Sach­ver­stän­di­ge im Ein­zel­nen dar­ge­legt, die Steu­er­ket­te müs­se „spiel­frei“ sein, da­mit sich die Steu­er­zeit bei un­ter­schied­li­chen Last­zu­stän­den nicht ver­än­de­re oder ver­schie­be. Die­se „Spiel­frei­heit“ der Steu­er­ket­te wer­de da­durch ge­währ­leis­tet, dass die­se durch den Öl­druck des Mo­tors über ei­nen hy­drau­li­schen Ket­ten­span­ner vor­ge­spannt wer­de. Im Fal­le ei­ner Ver­schleiß­be­ein­träch­ti­gung des Span­ners wer­de die Ket­te nicht mit dem nö­ti­gen Vor­druck ge­spannt, so­dass die­se nicht laut­los über die Zahn­rä­der hin­weg­lau­fe, son­dern zum „Ras­seln“ nei­ge. Der Ein­bau ei­ner Steu­er­ket­te sol­le ei­ne ho­he Lauf­leis­tung ga­ran­tie­ren, wie sie üb­li­cher­wei­se von Die­sel­mo­to­ren er­war­tet wer­de. Es han­de­le sich um ei­nen aty­pi­schen Ver­schleiß, der die Mo­to­ren der Mo­dell­rei­he 400 CDI be­tref­fe, und der durch den Aus­tausch der Bau­tei­le ge­gen zwi­schen­zeit­lich ge­än­der­te Kom­po­nen­ten be­ho­ben wor­den sei. Ver­gleichs­wei­se sei­en bei an­de­ren Mo­to­ren des Her­stel­lers Daim­ler-Benz Ver­schleiß­er­schei­nun­gen von Ket­ten­span­ner/Steu­er­ket­ten bei Lauf­leis­tun­gen aty­pisch bzw. nicht be­kannt. Für Die­sel­mo­to­ren des Her­stel­lers BMW – eben­falls mit ei­ner Steu­er­ket­te aus­ge­rüs­tet – sei­en sol­che Ver­schleiß­er­schei­nun­gen eben­falls aty­pisch.

3. Die Be­klag­te stellt nicht in Ab­re­de, dass ein kurz­zei­ti­ges „Ras­seln“ des Mo­tors ty­pisch für ei­nen De­fekt des Ket­ten­span­ners ist, wel­cher nicht mehr hin­rei­chend schnell die Ket­te spannt (Schrift­satz vom 25.02.2011). Der Ge­schäfts­füh­rer der Be­klag­ten räumt in sei­ner schrift­li­chen Äu­ße­rung vom 06.07.2011, die Ge­gen­stand sei­nes nach­träg­li­chen schrift­sätz­li­chen Vor­brin­gens vom 08.07.2001 ist, ein, sein Bru­der ha­be am 31.05.2009 in An­we­sen­heit des Gut­ach­ters ein „Ras­seln“ des Mo­tors fest­ge­stellt, wel­ches al­ler­dings dann nach meh­re­ren Kalt­starts nicht mehr wahr­zu­neh­men ge­we­sen sei. Of­fen­sicht­lich tritt das De­fekt­ge­räusch nur in un­re­gel­mä­ßi­gen Ab­stän­den auf. Dies hat­te der Sach­ver­stän­di­ge be­reits in sei­nem Erst­gut­ach­ten vom 27.05.2009 fest­ge­stellt.

4. Dar­über hin­aus steht nach den gut­ach­ter­li­chen Aus­füh­run­gen, de­ren Rich­tig­keit auch in­so­weit durch die Be­klag­te nicht in Zwei­fel ge­zo­gen wird, fest, dass das Mo­tor­tu­ning durch die Fir­ma Bra­bus kei­nen Ein­fluss auf die Be­las­tung und den Ver­schleiß des Sys­tems Ket­ten­span­ner/Steu­er­ket­te hat. Am En­de des Viert­gut­ach­tens vom 28.01.2011 ist an­hand der tech­ni­schen Ein­zel­hei­ten er­läu­tert, dass ei­ne vor­zei­ti­ge Ab­nut­zung des Sys­tems mit dem Ein­bau des Mo­tor­tu­nings nicht in Ver­bin­dung zu brin­gen ist.

II. 1. Der fest­zu­stel­len­de Ver­schleiß des Ket­ten­span­ners mit dem dar­aus fol­gen­den Ket­ten­spiel be­trifft ei­nen sen­si­blen Be­reich des Mo­tors, näm­lich die ord­nungs­ge­mä­ße Funk­ti­on der Ver­bin­dung zwi­schen Kur­bel- und No­cken­wel­le. Da nach der Er­läu­te­rung des Sach­ver­stän­di­gen in sei­nem Viert­gut­ach­ten vom 28.01.2011 Steu­er­ket­ten zu­meist für ei­ne Ein­satz­zeit wäh­rend der ge­sam­ten Le­bens­dau­er des Mo­tors kon­zi­piert sind, ist oh­ne Wei­te­res nach­voll­zieh­bar, dass die er­war­te­te lan­ge Funk­ti­ons­fä­hig­keit der Ket­te sich nur dann er­rei­chen lässt, wenn sie sich durch­ge­hend in ei­nem ord­nungs­ge­mä­ßen Span­nungs­zu­stand be­fin­det. Des­halb hat sich der Sach­ver­stän­di­ge in sei­nem Zweit­gut­ach­ten vom 07.12.2009 zu Recht zu der Fest­stel­lung ver­an­lasst ge­se­hen, im Hin­blick auf die Dau­er­halt­bar­keit des Mo­tors sei die er­for­der­li­che Re­pa­ra­tur in kür­ze­rer Zeit zu emp­feh­len. Der mit dem vor­zei­ti­gen Ver­schleiß ein­her­ge­hen­de De­fekt­zu­stand kann so­mit nicht auf ei­ne kurz­fris­ti­ge Ge­räusch­be­läs­ti­gung im Zu­sam­men­hang mit be­stimm­ten Start­vor­gän­gen re­du­ziert an­ge­se­hen wer­den. Be­trof­fen ist viel­mehr ein sen­si­bler Mo­tor­be­reich, der in ei­nem un­mit­tel­ba­ren Sach­zu­sam­men­hang mit der Halt­bar­keit des Die­sel­ag­gre­gats steht.

2. In recht­li­cher Hin­sicht ist Fol­gen­des aus­zu­füh­ren: Bei ei­nem Ge­braucht­fahr­zeug ist, so­fern kei­ne be­son­de­ren Um­stän­de vor­lie­gen, der nor­ma­le al­ters- und ge­brauchs­be­ding­te Ver­schleiß üb­lich und vom Käu­fer hin­zu­neh­men. Ein Man­gel im Sin­ne der ob­jek­ti­ven Kri­te­ri­en des § 434 I 2 Nr. 2 BGB liegt nicht vor (BGH, Urt. v. 10.10.2007 – VI­II ZR 330/06, NJW 2008, 53; Urt. v. 23.11.2005 – VI­II ZR 43/05, NJW 2006, 434; so auch die stän­di­ge Recht­spre­chung des Se­nats, z. B. Urt. v. 08.01.2007 – I-1 U 180/06, DAR 2007, 211; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1535). Die Klä­ge­rin hat­te das strei­ti­ge Fahr­zeug mit der Erst­zu­las­sung vom 14.11.2002 am 27.07.2005 mit ei­ner Lauf­leis­tung von 59.463 km er­wor­ben.

3. Hin­ge­gen geht über­mä­ßi­ger Ver­schleiß, der nur et­was mit dem Fahr­zeug, kon­kret mit sei­ner Tech­nik, zu tun hat, in der Re­gel zu­las­ten des Ver­käu­fers (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1538; Se­nat, Urt. v. 19.06.2006 – I-1 U 38/06, NJW 2006, 2858).

4. a) Bei ei­nem Ge­braucht­fahr­zeug ver­steht es sich von selbst, dass als Re­fe­renz­fahr­zeug für die Be­stim­mung der ge­wöhn­li­chen Ver­wen­dungs­eig­nung i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB ein fa­brik­neu­es Fahr­zeug aus­schei­det (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1526). Aus der Men­ge der ge­brauch­ten Fahr­zeu­ge ist so­dann ei­ne Teil­men­ge zu bil­den. Ihr ist das Re­fe­renz­fahr­zeug zu ent­neh­men, das heißt das­je­ni­ge Fahr­zeug, das die Soll-Be­schaf­fen­heit im kon­kre­ten Streit­fall vor­gibt und da­mit als Ver­gleichs­maß­stab dient. Bei die­ser Ver­gleichs­be­trach­tung auf der ers­ten Stu­fe sind Fahr­zeu­ge an­de­rer Her­stel­ler noch nicht ein­zu­be­zie­hen. Wenn der Zu­stand des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs, zum Bei­spiel we­gen ei­nes in­di­vi­du­el­len Fa­bri­ka­ti­ons­feh­lers, schon hin­ter dem Stan­dard der ei­ge­nen Se­rie (Bau­rei­he) zu­rück­bleibt, ist ein Man­gel zu be­ja­hen (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1526). Ein ge­brauch­tes Fahr­zeug ist nicht al­lein des­halb frei von ei­nem Sach­man­gel, weil es ei­nen De­fekt hat, der auch an­de­ren Fahr­zeu­gen der­sel­ben Mar­ke und des­sel­ben Typs als so­ge­nann­ter Se­ri­en­feh­ler an­haf­tet (Se­nat, Urt. v. 19.06.2006 – I-1 U 38/06, NJW 2006, 2858).

b) Es of­fen­bart sich die Man­gel­haf­tig­keit des strei­ti­gen Fahr­zeugs auf­grund ei­nes Se­ri­en­feh­lers, mit wel­chen die Mo­to­ren der Mo­dell­rei­he 400 CDI aus dem Pro­duk­ti­ons­zeit­raum des strei­ti­gen Wa­gens be­haf­tet sind. In sei­nem Viert­gut­ach­ten vom 28.01.2011 hat der Sach­ver­stän­di­ge mit al­ler Deut­lich­keit her­aus­ge­stellt, dass Ver­schleiß­er­schei­nun­gen von Ket­ten­span­ner/Steu­er­ket­ten bei an­de­ren Mo­to­ren des Her­stel­lers Daim­ler-Benz aty­pisch und un­be­kannt sind.

c) Auch wenn man bei ei­nem fa­bri­kats­über­grei­fen­den Ver­gleich (sie­he da­zu Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1527) auf Die­sel­mo­to­ren des Kon­kur­renz­her­stel­lers BMW ab­stellt, ist das Vor­lie­gen ei­nes Sach­man­gels i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB pro­blem­los zu be­ja­hen. In sei­nem Viert­gut­ach­ten vom 28.01.2011 hat der Sach­ver­stän­di­ge her­vor­ge­ho­ben, dass für eben­falls mit ei­ner Steu­er­ket­te aus­ge­rüs­te­te BMW-Die­sel­mo­to­ren ei­ne Ver­schleiß­er­schei­nung der in Re­de ste­hen­den Art aty­pisch ist.

5. Es steht so­mit fest, dass die Ge­räusch­ent­wick­lung des Mo­tors bei be­stimm­ten Start­vor­gän­gen ih­re Ur­sa­che in ei­ner ver­trags­wid­ri­gen Be­schaf­fen­heit ei­ner Mo­tor­kom­po­nen­te hat. Des­halb ist ge­mäß § 476 BGB zu ver­mu­ten, dass die­ser Man­gel be­reits im Zeit­punkt der Über­ga­be am 27.07.2005 vor­han­den war. Der Klä­ge­rin, un­strei­tig ei­ne Ver­brau­che­rin, kommt die Be­weis­ver­mu­tung nach die­ser Vor­schrift zu­gu­te. Die Ge­räusch­ent­wick­lung hat sich in­ner­halb der Sechs­mo­nats­frist des § 476 BGB ge­zeigt. Dass nicht sie selbst, son­dern ih­re Ur­sa­che den Man­gel dar­stellt, ist un­schäd­lich. Denn es reicht aus, dass die Aus­wir­kun­gen des Man­gels, al­so die Sym­pto­me, sich in­ner­halb der Sechs­mo­nats­frist zei­gen (Se­nat, Urt. v. 23.06.2008 – I-1 U 264/07).

6. a) In ih­rem an­walt­li­chen Schrei­ben vom 07.12.2005 an die Be­klag­te hat­te die Klä­ge­rin be­stimm­te Män­gel­be­an­stan­dun­gen auf­ge­führt und un­ter an­de­rem ge­rügt, es ge­be der Mo­tor sehr häu­fig ko­mi­sche Ge­räu­sche ab, was bis­her noch nicht ge­nau­er über­prüft wor­den sei; sei­tens des Au­to­hau­ses (ge­meint ist die Mer­ce­des-Benz-Ver­trags­werk­statt V) ge­he man da­von aus, dass mög­li­cher­wei­se mit dem Tur­bo­la­der et­was nicht in Ord­nung sei.

b) Für die­je­ni­gen Tat­sa­chen, die den tech­ni­schen De­fekt zum Man­gel im Rechts­sinn ma­chen, ist grund­sätz­lich der Käu­fer dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig. Er muss, so­weit mög­lich, Ein­zel­tat­sa­chen vor­tra­gen, die auf die­sen Sach­ver­halt schlie­ßen las­sen. Zu ho­he An­for­de­run­gen dür­fen al­ler­dings nicht ge­stellt wer­den. Für die Schlüs­sig­keit reicht zu­nächst ein kon­kre­ter Vor­trag zu den äu­ße­ren Er­schei­nun­gen des De­fekts aus (Sym­ptom­theo­rie), zum Bei­spiel „Mo­tor macht un­ge­wöhn­li­che Ge­räu­sche beim Gas ge­ben“. Die Ur­sa­che braucht der Käu­fer grund­sätz­lich nicht an­zu­ge­ben (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1541 mit Recht­spre­chungs­nachw.).

c) Al­ler­dings ist die Be­weis­ver­mu­tung des § 476 BGB aus­ge­schlos­sen, wenn sie mit der Art der Sa­che oder des Man­gels un­ver­ein­bar ist. Die­ser Aus­schluss­tat­be­stand liegt je­doch bei ei­nem Se­ri­en­feh­ler der hier vor­lie­gen­den Art, der un­mit­tel­bar Ein­fluss auf die Halt­bar­keit ei­nes als lang­le­big kon­zi­pier­ten Die­sel­mo­tors hat, nicht vor.

7. Im Hin­blick auf die zu­guns­ten der Klä­ge­rin ein­schlä­gi­ge Be­weis­last­um­kehr aus § 476 BGB wä­re es Sa­che der Be­klag­ten ge­we­sen, dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen, dass der Ket­ten­span­ner zum Zeit­punkt der Über­ga­be in je­der Hin­sicht man­gel­frei war. Die­ser Nach­weis ge­lingt ihr in­des nicht. Da­bei ver­kennt der Se­nat nicht, dass die Start­vor­gän­ge des Mo­tors nach der Über­ga­be mo­na­te­lang und über ei­ne Fahr­stre­cke von mehr als 10.000 km pro­blem­los funk­tio­nier­ten. Al­lein da­mit ist der Nach­weis der Man­gel­frei­heit bei Über­ga­be nicht er­bracht. Das Be­wei­s­er­geb­nis spricht für die An­nah­me, dass die Ur­sa­che, die zum Nach­las­sen der er­for­der­li­chen Span­nung der Steu­er­ket­te ge­führt hat, be­reits bei Über­ga­be im Sin­ne ei­nes An­la­ge­scha­dens auf­grund er­höh­ter Ver­schleißnei­gung an­ge­legt war.

8. Un­zu­tref­fend ist der Ein­wand der Be­klag­ten, das Pro­blem der nicht aus­rei­chend ge­spann­ten bzw. ver­schlis­se­nen Steu­er­ket­te sei al­lein dar­auf zu­rück­zu­füh­ren, dass der Wa­gen der Klä­ge­rin um­fang­reich in­ner­halb von vier Mo­na­ten mit ei­ner Fahr­stre­cke von 10.000 km ge­nutzt wor­den sei und da­nach jah­re­lang un­be­nutzt in ei­ner Scheu­ne ge­stan­den ha­be.

a) Dass die lan­ge Stand­zeit des Fahr­zeugs kei­nen Ein­fluss auf den fest­zu­stel­len­den Man­gel hat­te, er­gibt sich be­reits dar­aus, dass vor der Still­le­gung die Klä­ge­rin mit Schrei­ben vom 07.12.2005 „ko­mi­sche Ge­räu­sche“ be­an­stan­det hat­te. Zwar trifft es zu, dass im DE­KRA-Prüf­be­richt vom 12.09.2005 kei­ne Mo­tor­ge­räu­sche er­wähnt sind. Auch mag bei dem Aus­tausch der In­jek­to­ren durch die Fir­ma V am 13.09.2005 noch kein Mo­tor­ge­räusch auf­ge­fal­len sein. Zu be­rück­sich­ti­gen ist aber, dass die Klä­ge­rin un­strei­tig bis No­vem­ber 2005 mit dem Wa­gen ca. 10.000 km zu­rück­ge­legt hat­te. Dem an­walt­li­chen Schrei­ben der Klä­ge­rin vom 29.11.2005 war ein Kos­ten­vor­an­schlag der Mer­ce­des-Ver­trags­werk­statt M vom 21.11.2005 bei­ge­fügt, in wel­chem u. a. der Man­gel ei­ner Ge­räusch­ent­wick­lung am Mo­tor als zu lo­ka­li­sie­ren­der und be­sei­ti­gen­der Feh­ler be­zeich­net ist. Die dar­ge­stell­te Chro­no­lo­gie spricht für die An­nah­me, dass die Ver­schleiß­er­schei­nung an dem Ket­ten­span­ner erst nach vier Mo­na­ten mit ei­ner Lauf­leis­tung in der Grö­ßen­ord­nung von 10.000 km akus­tisch wahr­nehm­bar wur­de, so­dass sie zu ei­nem frü­he­ren Zeit­punkt nicht – ins­be­son­de­re noch nicht zum Zeit­punkt der Über­ga­be am 27.07.2005 – zu be­mer­ken war.

III. Die mit dem be­zeich­ne­ten Se­ri­en­feh­ler in Ver­bin­dung zu brin­gen­de Pflicht­ver­let­zung der Be­klag­ten kann nicht als ei­ne i. S. des § 323 V 2 BGB un­er­heb­li­che an­ge­se­hen wer­den.

1. a) Der Rück­tritt vom Kauf­ver­trag ist bei ei­nem be­heb­ba­ren Man­gel aus­ge­schlos­sen, wenn die Kos­ten sei­ner Be­sei­ti­gung im Ver­hält­nis zum Kauf­preis ge­ring­fü­gig sind. Das ist – auch im ge­ho­be­nen Preis­seg­ment – je­den­falls dann der Fall, wenn die Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten 1 % des Kauf­prei­ses nicht über­stei­gen (BGH, Urt. v. 29.06.2011 – VI­II ZR 202/10, NJW 2011, 2872).

b) Aus­weis­lich des Fünft­gut­ach­tens des Sach­ver­stän­di­gen T vom 16.06.2011 ist im vor­lie­gen­den Fall die­se 1 %-Gren­ze um mehr als das Sie­ben­fa­che über­schrit­ten und macht den Brut­to­be­trag von 2.865,07 € aus. Von ei­ner Ge­ring­fü­gig­keit der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten kann des­halb kei­ne Re­de sein.

2. a) Nach dem vor­ge­nann­ten Gut­ach­ten macht der Ket­ten­span­ner­ver­schleiß ei­nen um­fang­rei­chen Tei­le­aus­tausch er­for­der­lich. Es ist nicht nur der Span­ner selbst zu er­neu­ern, son­dern es sind auch noch wei­te­re Steu­er­kom­po­nen­ten be­trof­fen. We­gen der Mo­to­rend­num­mer ist nach der Ar­beits­ein­wei­sung des Her­stel­lers ein mas­sen­op­ti­mier­tes An­triebs-Ket­ten­rad für die Hoch­druck­pum­pe ein­zu­set­zen. Wird ein sol­ches ein­ge­baut, geht da­mit auch die Not­wen­dig­keit ei­nes Aus­tauschs der Steu­er­ket­te ein­her – und zwar un­ab­hän­gig da­von, ob die­se schon ver­schleiß­be­dingt ge­dehnt ist oder nicht.

b) Wi­der­legt ist da­mit der im Schrift­satz der Be­klag­ten vom 25.02.2011 er­ho­be­ne Ein­wand, es sei le­dig­lich der Aus­tausch des Ket­ten­span­ners er­for­der­lich, was nach ei­nem An­ge­bot der Fir­ma V mit ei­nem Kos­ten­auf­wand von nur 419,71 € ver­bun­den sei. In sei­nem Gut­ach­ten hat der Sach­ver­stän­di­ge mit al­ler Deut­lich­keit dar­ge­legt, der al­lei­ni­ge Aus­tausch des Ket­ten­span­ners wi­der­spre­che al­len Ar­beits­richt­li­ni­en des Her­stel­lers. In sei­ner schrift­li­chen Stel­lung­nah­me vom 06.07.2011 räumt der Ge­schäfts­füh­rer der Be­klag­ten ein, im Fal­le der – tat­säch­lich er­folg­ten – Än­de­rung ein­zel­ner Tei­le durch den Her­stel­ler ge­be es kei­ne Al­ter­na­ti­ve zu dem Ein­bau ei­nes mas­sen­op­ti­mier­ten Ket­ten­rads. Da­mit ist dann aber – wie der Sach­ver­stän­di­ge dar­ge­legt hat – der Ein­bau ei­ner neu­en Steu­er­ket­te ver­bun­den. Den ge­sam­ten In­stand­set­zungs­auf­wand be­zif­fert der Sach­ver­stän­di­ge mit 2.865,07 € inkl. MwSt. Die­se Sum­me macht ei­nen An­teil von 7,18 % des An­schaf­fungs­prei­ses (39.900 €) aus.

3. a) Für die Fra­ge der Er­heb­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung i. S. des § 323 V 2 BGB kommt es auf das Aus­maß der Funk­ti­ons­be­ein­träch­ti­gung dann an, wenn der Man­gel nicht oder – wie im vor­lie­gen­den Fall – nur mit ho­hen Kos­ten be­heb­bar oder die Man­gel­ur­sa­che im Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung un­ge­wiss ist, et­wa weil der Ver­käu­fer sie nicht fest­stel­len konn­te (BGH, Urt. v. 29.06.2011 – VI­II ZR 202/10, NJW 2011, 2872). Im vor­lie­gen­den Fall er­for­dert die Feh­ler­be­sei­ti­gung nicht nur ei­nen ho­hen Kos­ten­auf­wand, son­dern zum Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung der Klä­ge­rin, die aus noch dar­zu­le­gen­den Grün­den mit dem an­walt­li­chen An­fech­tungs­schrei­ben vom 18.05.2006 in Ver­bin­dung zu brin­gen ist, war die Ur­sa­che der me­tal­li­schen oder ras­seln­den Mo­tor­ge­räu­sche noch nicht be­kannt.

Des­halb ist im Er­geb­nis das Aus­maß der Funk­ti­ons­be­ein­träch­ti­gung durch den Ver­schleiß des Ket­ten­span­ners von Be­deu­tung.

b) Die­ses Aus­maß ist so groß, dass schlech­ter­dings nicht die Er­heb­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung i. S. des § 323 V 2 BGB ne­giert wer­den kann. Wie be­reits aus­ge­führt, be­trifft die Ver­schleiß­er­schei­nung den sen­si­blen Be­reich der Steu­er­ket­ten­ver­bin­dung zwi­schen der Kur­bel- und der No­cken­wel­le. Be­reits in sei­nem Zweit­gut­ach­ten vom 07.12.2009 hat­te der Sach­ver­stän­di­ge dar­ge­legt, mit Rück­sicht auf die Dau­er­halt­bar­keit des Mo­tors sei ei­ne Re­pa­ra­tur in kür­ze­rer Zeit zu emp­feh­len.

c) Für die Fra­ge der Er­heb­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung kommt es auf die Aus­wir­kun­gen des Man­gels mit Blick auf die be­rech­tig­ten Käu­fer­in­ter­es­sen an. Da­bei fal­len De­fek­te an Mo­tor und Ge­trie­be stär­ker ins Ge­wicht als nur op­ti­sche De­fi­zi­te (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 533). Als Ab­gren­zungs­kri­te­ri­um kann die Test­fra­ge die­nen, ob der Käu­fer das Fahr­zeug in Kennt­nis des Man­gels zu ei­nem nied­ri­ge­ren Preis er­wor­ben oder vom Kauf Ab­stand ge­nom­men hät­te (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 538). Hät­te die Klä­ge­rin hy­po­the­tisch ge­wusst, dass das zum Preis von 39.900 € mit ei­ner ver­meint­li­chen „Bra­bus-Ga­ran­tie“ er­wor­be­ne Fahr­zeug be­reits nach ei­ner Lauf­leis­tung in der Grö­ßen­ord­nung von 10.000 km Ver­schleiß­er­schei­nun­gen an der Mo­tor­ket­ten­span­nung zeig­te, wel­che ei­nen In­stand­set­zungs­auf­wand von 2.865,07 € brut­to er­for­der­lich ma­chen und der nicht von der vor­ge­nann­ten Ga­ran­tie er­fasst wird, hät­te sie al­ler Wahr­schein­lich­keit nach zu­min­dest auf ei­nem Preis­nach­lass be­stan­den.

4. Ei­ner­seits lässt der Se­nat nicht au­ßer Acht, dass die Be­klag­te für ei­nen ord­nungs­ge­mä­ßen Aus­tausch des feh­ler­haf­ten Lenk­ge­trie­bes ge­sorgt hat, und dass die Klä­ge­rin vor­pro­zes­su­al ei­ne Viel­zahl an­de­rer Män­gel­rü­gen gel­tend ge­macht hat, de­ren Be­grün­det­heit sich ent­we­der nicht fest­stel­len lässt oder wel­chen die Be­klag­te recht­zei­tig ab­ge­hol­fen hat. An­de­rer­seits hat die Er­heb­lich­keit ei­nes fort­be­ste­hen­den Man­gels – hier der vor­zei­ti­gen Er­neue­rungs­be­dürf­tig­keit des Ket­ten­span­ners mit den da­zu­ge­hö­ren­den Kom­po­nen­ten – nichts da­mit zu tun, in wel­chem Um­fang der Ver­käu­fer zu­vor an­de­re Män­gel be­sei­tigt hat und wie läs­tig dies ge­ge­be­nen­falls für den Käu­fer ge­we­sen ist (BGH, Urt. v. 29.06.2011 – VI­II ZR 202/10, NJW 2011, 2872 [2874 a. E.]).

5. Ins Lee­re geht die von der Be­klag­ten in ih­rem Schrift­satz vom 25.02.2011 gel­tend ge­mach­te Ver­spä­tungs­rüge hin­sicht­lich des Man­gels des vor­zei­ti­gen Ver­schlei­ßes des Ket­ten­span­ners. Die Klä­ge­rin hat be­reits in ih­rem erst­in­stanz­li­chen Schrift­satz vom 08.01.2007 die Be­an­stan­dung vor­ge­tra­gen, dass der durch sie be­auf­trag­te Pri­vat­sach­ver­stän­di­ge M be­merkt ha­be, dass der Mo­tor me­tal­li­sche Ge­räu­sche von sich gab. Dies be­zieht sich auf den „Be­weis­si­che­rungs­be­richt“ … vom 21.07.2008, in wel­chem im Rah­men der Fahr­zeug­un­ter­su­chung un­ge­wöhn­li­che Ge­räu­sche des Mo­tors in der Kalt­lauf­pha­se er­wähnt wer­den. Wei­ter­hin ist in dem Be­richt dar­ge­legt, es sei so­fort nach dem Star­ten des Mo­tors deut­lich ein me­tal­li­sches Ge­räusch aus dem In­ne­ren des Mo­tors zu ver­neh­men. In ih­rem Er­wi­de­rungs­schrift­satz vom 19.01.2007 hat die Be­klag­te un­ter Be­zug­nah­me auf den DE­KRA-Prüf­be­richt vom 12.09.2005 das Vor­han­den­sein me­tal­li­scher Ge­räu­sche in Ab­re­de ge­stellt. In ih­rem Fol­ge­schrift­satz vom 06.03.2007 hat die Klä­ge­rin noch ein­mal auf ihr Vor­brin­gen hin­sicht­lich der Fest­stel­lun­gen des Pri­vat­sach­ver­stän­di­gen M und der be­zeich­ne­ten Ge­räusch­ent­wick­lung hin­ge­wie­sen. Zu Be­ginn ih­rer Be­ru­fungs­be­grün­dung vom 01.08.2007 hat die Klä­ge­rin in wie­der­ho­len­der Wei­se auf ihr erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen Be­zug ge­nom­men.

IV. Dar­über hin­aus steht zur Über­zeu­gung des Se­nats fest, dass die Klä­ge­rin der Be­klag­ten vor­pro­zes­su­al in hin­rei­chen­der Wei­se un­ter Frist­be­stim­mung Ge­le­gen­heit zur Nach­er­fül­lung bzgl. des Mo­tor­de­fekts, der sich sym­pto­ma­tisch als Ge­räusch­ent­wick­lung be­merk­bar mach­te, ein­ge­räumt hat (§§ 323 I, 437 Nr. 1, 439 I BGB), und dass die Be­klag­te letzt­lich so­gar die Be­sei­ti­gung des zu­grun­de lie­gen­den Man­gels, wel­chen sie als sol­chen in sei­ner Ge­stalt als Ver­schleiß­er­schei­nung des Ket­ten­span­ners gar nicht er­kannt hat­te, ver­wei­gert hat.

1. a) Mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 29.11.2005 über­sand­te die Klä­ge­rin der Be­klag­ten ei­nen Kos­ten­vor­an­schlag der Mer­ce­des-Benz-Ver­trags­werk­statt N vom 21.11.2005 … mit dem Hin­weis dar­auf, aus dem Kos­ten­vor­an­schlag ge­he her­vor, dass das Fahr­zeug di­ver­se Män­gel ha­be, für wel­che die Be­klag­te we­gen der be­ste­hen­den Sach­män­gel­haf­tung ein­zu­ste­hen ha­be. Ver­bun­den da­mit war die Auf­for­de­rung, sich in­ner­halb ei­ner Frist bis zum 08.12.2005 mit der Klä­ge­rin zum Zwe­cke der Ver­ein­ba­rung ei­nes Ter­mins zur Män­gel­be­sei­ti­gung in Ver­bin­dung zu set­zen. Zu der lau­fen­den Po­si­ti­on des Kos­ten­vor­an­schlags ist als Be­an­stan­dung auf­ge­führt „Ge­räusch am Mo­tor lo­ka­li­sie­ren und be­sei­ti­gen“.

b) Die Be­klag­te ant­wor­te­te mit Schrei­ben vom 05.12.2005 mit der Er­klä­rung der grund­sätz­li­chen Be­reit­schaft, sich der „an­ge­spro­che­nen Pro­ble­ma­tik mit dem Fahr­zeug … an­zu­neh­men“ und mach­te gel­tend, es sei­en in dem An­schrei­ben vom 29.11.2005 kei­ner­lei Män­gel ge­nannt und es sei le­dig­lich ein un­le­ser­li­cher Kos­ten­vor­an­schlag bei­ge­fügt. Die­se Mit­tei­lung hat­te wie­der­um ein Schrei­ben der Klä­ge­rin vom 07.12.2005 zur Fol­ge, in wel­chem ne­ben di­ver­sen an­de­ren Män­gel­be­an­stan­dun­gen auf­ge­führt ist, der Mo­tor ge­be „sehr häu­fig ko­mi­sche Ge­räu­sche ab, bis­her wur­de dies je­doch noch nicht ge­nau­er über­prüft“. Ver­bun­den da­mit war der Hin­weis, sei­tens des Au­to­hau­ses – ge­meint ist Ver­trags­werk­statt N – ge­he man da­von aus, dass mög­li­cher­wei­se et­was mit dem Tur­bo­la­der nicht in Ord­nung sei. Gleich­zei­tig er­klär­te die Klä­ge­rin die Ver­län­ge­rung der un­ter dem … 29.11.2005 ge­setz­ten Frist bis zum 14.12.2005. Die Be­klag­te ant­wor­te­te mit ei­nem Schrei­ben vom 12.12.2005. Dar­in ge­stand sie zu, dass sie für ei­nen der ge­nann­ten Män­gel, näm­lich für die Be­an­stan­dung hin­sicht­lich ei­nes Lenk­win­kel­sen­sors in Ver­bin­dung mit ei­ner Kon­troll­leuch­te, ein­zu­ste­hen ha­be. Im Üb­ri­gen wies sie die Ver­ant­wor­tung für die sons­ti­gen auf­ge­lis­te­ten Be­an­stan­dun­gen, al­so auch für die „ko­mi­schen Ge­räu­sche“ am Mo­tor, zu­rück. Da­mit ver­bun­den war die Er­klä­rung der Be­reit­schaft, man wol­le sich dar­um „ger­ne auf dem We­ge der Ku­lanz küm­mern“. Un­strei­tig hol­te die Be­klag­te dann das Fahr­zeug am 03.11.2006 bei der Klä­ge­rin ab und teil­te ihr te­le­fo­nisch zehn Ta­ge spä­ter mit, dass der Wa­gen ab­ge­holt wer­den kön­ne.

c) Es folg­te ei­ne Kos­ten­auf­stel­lung der Klä­ge­rin vom 13.01.2006, in wel­cher sie der Be­klag­ten un­ter an­de­rem die Über­prü­fung des Mo­tor­ge­räuschs mit 0,7 Ar­beits­wer­ten zu 76,80 € zzgl. MwSt. in Rech­nung stell­te. Da­mit ver­bun­den wa­ren die text­li­chen Er­läu­te­run­gen: „Mo­toröl­stand auf Mi­ni­mum! Öl­ser­vice drin­gend er­for­der­lich! (Öl­wech­sel­ser­vice ge­hört zum In­spek­ti­ons­um­fang) … fäl­li­ge In­spek­ti­ons­ar­bei­ten sol­len laut aus­drück­li­cher Aus­sa­ge des Kun­den nicht durch­ge­führt wer­den! Öl­stand auf Mi­ni­mum! Mo­tor­scha­den droht!“ Über die Werk­statt­leis­tun­gen der Be­klag­ten ver­hält sich ein durch ih­ren Ge­schäfts­füh­rer un­ter dem … 26.01.2006 un­ter­zeich­ne­tes Über­ga­be­pro­to­koll mit di­ver­sen Er­le­di­gungs­ver­mer­ken hin­sicht­lich ein­zel­ner Män­gel­rü­gen; die Män­gel­be­an­stan­dung hin­sicht­lich der Ge­räusch­ent­wick­lung des Mo­tors ist dar­in nicht er­wähnt.

d) Am 16.02.2006 er­folg­te die Be­sich­ti­gung des Fahr­zeugs durch den sei­tens der Klä­ge­rin be­auf­trag­ten Pri­vat­sach­ver­stän­di­gen M. Dar­über ver­hält sich der mit zeit­li­cher Ver­zö­ge­rung un­ter dem … 21.07.2008 er­stell­te Be­weis­si­che­rungs­be­richt …, in wel­chem un­ter an­de­rem un­ge­wöhn­li­che Ge­räu­sche des Mo­tors in der Kalt­lauf­pha­se er­wähnt sind; es sei so­fort nach dem Star­ten des Mo­tors ein me­tal­li­sches Ge­räusch aus dem In­ne­ren ver­nehm­bar, wel­ches mit zu­neh­men­der Lauf­zeit des Mo­tors leicht ab­neh­me. Die ge­naue Stel­le der Ge­räusch­ent­wick­lung sei nicht aus­zu­ma­chen, und zur ge­nau­en Lo­ka­li­sie­rung sei ei­ne teil­wei­se Zer­le­gung des Mo­tors er­for­der­lich.

2. Der vor­ste­hend wie­der­ge­ge­be­ne Ab­lauf der Ge­scheh­nis­se macht Fol­gen­des deut­lich: Die Be­klag­te hat­te als Re­ak­ti­on auf die ihr ge­setz­te Frist zur Nach­er­fül­lung auch hin­sicht­lich der be­an­stan­de­ten Ge­räusch­ent­wick­lung am Mo­tor von vorn­her­ein mit­ge­teilt, sich um die­se Rü­ge nur im We­ge der Ku­lanz küm­mern zu wol­len. Aus­weis­lich der nach der Werk­statt­über­prü­fung er­folg­ten Rech­nungs­er­tei­lung mit den dar­in auf­ge­lis­te­ten Er­läu­te­run­gen brach­te die Be­klag­te die Be­an­stan­dung des Mo­tor­ge­räu­sches – fälsch­li­cher­wei­se – aus­schließ­lich in ei­nen Sach­zu­sam­men­hang mit ei­nem durch sie vor­ge­fun­de­nen zu ge­rin­gen Öl­stand des Mo­tors . Das Ab­sin­ken des Öl­stands er­ach­te­te sie als ei­nen nicht durch sie zu ver­tre­ten­den Um­stand. Sie war of­fen­kun­dig der An­sicht, es sei Sa­che der Klä­ge­rin, den Auf­trag für ei­ne Auf­fül­lung des Öl­stands als In­spek­ti­ons­leis­tung zu er­tei­len. Da die Be­klag­te zu­dem die Leis­tungs­po­si­ti­on „Mo­tor­ge­räu­sche über­prüft“ oh­ne­hin nicht als Ku­lanz­ver­rich­tung be­han­delt hat, son­dern sie der Klä­ge­rin so­gar mit 0,7 Ar­beits­wer­ten in Rech­nung stell­te, hat sie hin­rei­chend deut­lich zum Aus­druck ge­bracht, den ge­rüg­ten Man­gel der Ge­räusch­ent­wick­lung des Mo­tors als nicht von ih­rer Ge­währ­leis­tungs­ver­pflich­tung um­fasst be­han­deln zu wol­len.

3. a) Nach La­ge der Din­ge war so­mit der sei­tens der Be­klag­ten im Ja­nu­ar 2006 – oh­ne­hin nur als Ku­lanz­leis­tung an­ge­kün­dig­te – Ver­such der Man­gel­be­sei­ti­gung i. S. des § 440 Satz 1 BGB fehl­ge­schla­gen, und es be­durf­te kei­ner wei­te­ren Nach­frist­set­zung mit Ab­leh­nungs­an­dro­hung ge­mäß § 323 I BGB mehr. Ein zwei­ter Nach­bes­se­rungs­ver­such nach Maß­ga­be des § 440 Satz 2 BGB war der Be­klag­ten sei­tens der Klä­ge­rin nicht mehr zu ge­wäh­ren, um die Vor­aus­set­zung des Fehl­schla­gens der Nach­er­fül­lung her­bei­zu­füh­ren. Die Gren­ze des Zu­mut­ba­ren kann bei an sich mög­li­cher und auch zu­mut­ba­rer Nach­bes­se­rung schon nach ei­nem ein­zi­gen Fehl­ver­such über­schrit­ten sein (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 481 mit Hin­weis auf OLG Saar­brü­cken, Urt. v. 29.05.2008 – 8 U 494/07). Nach­dem die Be­klag­te der Klä­ge­rin zu­nächst un­ter an­de­rem die Über­prü­fung des Mo­tor­ge­räuschs oh­ne­hin nur als Ku­lanz­leis­tung in Aus­sicht ge­stellt hat­te, mach­te sie dann die­se Werk­statt­ver­rich­tung un­ter dem Da­tum des 13.01.2006 zum Ge­gen­stand ei­ner durch die Klä­ge­rin aus­zu­glei­chen­den Rech­nungs­po­si­ti­on. Zu­dem gab sie ei­ne fal­sche Feh­ler­ur­sa­che an, die sie auch noch als al­lein im Ver­ant­wor­tungs­be­reich der Klä­ge­rin lie­gend (zu nied­ri­ger Öl­stand des Mo­tors) be­zeich­net hat. Dass sich hin­ter der be­an­stan­de­ten Ge­räusch­ent­wick­lung bei Start­vor­gän­gen tat­säch­lich ein Se­ri­en­man­gel der Ket­ten­span­ner­vor­rich­tung ver­barg, der schon Ge­gen­stand ein­schlä­gi­ger Ser­vice-In­for­ma­tio­nen des Her­stel­lers war, ist der Be­klag­ten un­be­kannt ge­blie­ben.

b) In ih­rem erst­in­stanz­li­chen Schrift­satz vom 06.10.2006 hat sich die Be­klag­te dar­auf be­ru­fen, über das be­reits ord­nungs­ge­mäß re­pa­rier­te Lenk­ge­trie­be hin­aus kön­ne die Klä­ge­rin wei­te­re Män­gel nicht gel­tend ma­chen. Zu­dem hat sie in ih­rem Fol­ge­schrift­satz vom 19.01.2007 sich da­mit ver­tei­digt, die Be­an­stan­dung „me­tal­li­scher Ge­räu­sche“ stel­le oh­ne­hin schon kei­ne ord­nungs­ge­mä­ße Be­an­stan­dung dar und wer­de im Üb­ri­gen als De­fekt­sym­ptom be­strit­ten. Nicht zu­letzt durch das pro­zes­sua­le Ver­hal­ten der Be­klag­ten wird deut­lich, dass sie ei­ne Nach­bes­se­rung in Be­zug auf den in Re­de ste­hen­den Se­ri­en­man­gel ernst­haft und end­gül­tig i. S. des § 323 II Nr. 1 BGB ver­wei­gert.

4. a) Nach­dem die Klä­ge­rin der Be­klag­ten frucht­los die Ge­le­gen­heit zur Feh­ler­be­sei­ti­gung hin­sicht­lich der Be­an­stan­dung der Ge­räusch­ent­wick­lung des Mo­tors ein­ge­räumt hat­te, ist die Rück­tritts­er­klä­rung (§ 437 Nr. 2 BGB) in ih­rem an­walt­li­chen Schrei­ben vom 18.05.2006 ent­hal­ten, in wel­chem sie die Los­lö­sung von dem Kauf­ver­trag er­klär­te. Zwar ist Ge­gen­stand die­ser Zu­schrift ei­ne An­fech­tung des Kauf­ver­trags auf­grund ei­ner arg­lis­ti­gen Täu­schung i. S. des § 123 BGB und des Feh­lens ei­ner zu­ge­si­cher­ten Ei­gen­schaft im Hin­blick auf die ver­trag­lich ver­ein­bar­te „Bra­bus-Ga­ran­tie“. Die­ser An­fech­tungs­grund ist – wie be­reits dar­ge­legt – je­doch nicht ein­schlä­gig, da von ei­ner Gut­gläu­big­keit des Ge­schäfts­füh­rers der Be­klag­ten hin­sicht­lich des Vor­han­den­seins der „Bra­bus-Ga­ran­tie“ aus­zu­ge­hen ist. Je­doch kann ei­ne An­fech­tungs­er­klä­rung – für den Fall ih­rer Un­wirk­sam­keit – in die Er­klä­rung ei­nes Rück­tritts vom Kauf­ver­trag nach Maß­ga­be des § 140 BGB um­ge­deu­tet wer­den (BGH, Urt. v. 07.06.2006 – VI­II ZR 209/05, NJW 2006, 2839; Pa­landt/El­len­ber­ger, BGB, 70. Aufl., § 140 Rn. 6 mit Hin­weis auf BGH, NJW 1975, 1700). Dies gilt im vor­lie­gen­den Fall um­so mehr im Hin­blick dar­auf, dass die Klä­ge­rin sich in ih­rem Schrei­ben vom 18.05.2006 auch dar­auf be­ru­fen hat­te, das ver­kauf­te Fahr­zeug sei nicht frei von Sach­män­geln und sie ver­lan­ge auch aus die­sem Grund die Rück­nah­me des Wa­gens Zug um Zug ge­gen Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses. Es war ei­ner­seits die Sach­man­gel­rü­ge auf die un­be­grün­de­te Be­an­stan­dung ei­nes De­fekt­zu­stands des Lenk­ge­trie­bes ge­stützt und nicht auf die zu­vor schon ge­rüg­te Ge­räusch­ent­wick­lung des Mo­tors. Da sich an­de­rer­seits aus dem Ge­setz nicht die Not­wen­dig­keit ei­ner Be­grün­dung der Rück­tritts­er­klä­rung er­gibt, kommt es im Er­geb­nis auch nicht ent­schei­dend auf die un­rich­ti­ge Be­zeich­nung des maß­geb­li­chen De­fek­tes des Kauf­ge­gen­stands an, wenn – wie im vor­lie­gen­den Fall – po­ten­zi­ell meh­re­re Feh­ler der Kauf­sa­che als Rück­tritts­grund in Be­tracht kom­men.

b) Un­ab­hän­gig da­von ist zu be­rück­sich­ti­gen, dass die Klä­ge­rin in ih­rer Rechts­mit­tel­be­grün­dung un­ter Wie­der­ho­lung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens, wel­ches un­ter an­de­rem auch die Rü­ge der Mo­tor­ge­räusch­ent­wick­lung zum Ge­gen­stand hat, sich auf den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag be­ruft.

5. a) Nach § 346 I BGB sind im Fal­le des Rück­tritts die ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen her­aus­zu­ge­ben. Statt Her­aus­ga­be der Nut­zun­gen hat der Schuld­ner Wert­er­satz zu leis­ten, so­weit die Her­aus­ga­be – wie hier – nach der Na­tur des Er­lang­ten aus­ge­schlos­sen ist (§ 346 II Nr. 1 BGB). Die sei­tens der Klä­ge­rin wäh­rend der Be­sitz­zeit des Fahr­zeugs ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen er­ge­ben sich aus den zu­rück­ge­leg­ten Fahrt­ki­lo­me­tern. Der Wert der Ver­gü­tung für die­se Ge­brauchs­vor­tei­le ist ge­mäß § 287 ZPO zu schät­zen; Richt­schnur ist die Me­tho­de des li­nea­ren Wert­schwunds (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1751). Nach der ein­schlä­gi­gen Be­rech­nungs­for­mel ist auf den kon­kre­ten Alt­wa­gen­preis und die vor­aus­sicht­li­che Rest­fahr­leis­tung ab­zu­stel­len.

b) In Be­zug auf die­se ist ei­ner­seits zu be­rück­sich­ti­gen, dass die Le­bens­dau­er ei­nes Mo­tors im Sin­ne sei­ner Ge­samt­lauf­leis­tung um so ge­rin­ger ist, je klei­ner sich der Hub­raum dar­stellt (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1756). Nach den Spe­zi­fi­ka­tio­nen des Sach­ver­stän­di­gen T in sei­nem Erst­gut­ach­ten vom 27.05.2009 hat das Fahr­zeug ei­nen groß­vo­lu­mi­gen Mo­tor mit ei­nem Hub­raum von knapp vier Li­tern; der ab­ge­le­se­ne Ki­lo­me­ter­stand be­trug sei­ner­zeit 72.177. An­de­rer­seits darf nicht au­ßer Acht ge­las­sen wer­den, dass es sich um ein Fahr­zeug mit Mo­tor­tu­ning han­delt, bei wel­chem nach der Er­läu­te­rung des Sach­ver­stän­di­gen in sei­nem Viert­gut­ach­ten vom 28.01.2011 die Ver­bren­nungs­drü­cke im Mo­tor er­höht wer­den. Er­fah­rungs­ge­mäß ha­ben Die­sel­mo­to­ren mit ei­ner der­ar­ti­gen tech­ni­schen Ver­än­de­rung zur Leis­tungs­stei­ge­rung ei­ne ge­rin­ge­re Ge­samt­lauf­leis­tung als Fahr­zeu­ge mit Die­sel­an­trieb, die in dem werks­sei­ti­gen Aus­lie­fe­rungs­zu­stand ver­blei­ben. Die Band­brei­te der zu er­war­ten­den Ge­samt­ki­lo­me­ter­leis­tung für Die­sel­mo­to­ren mit ei­nem Hub­raum von bis zu 2,5 Li­tern be­wegt sich in der Span­ne zwi­schen 200.000 km und 250.000 km (vgl. die Bei­spie­le bei Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1575). Im Hin­blick dar­auf, dass der Mo­tor des strei­ti­gen Fahr­zeugs ei­ne tech­ni­sche Ver­än­de­rung zur Leis­tungs­stei­ge­rung auf­weist, setzt der Se­nat nach bil­li­gem Er­mes­sen die zu er­war­ten­de Ge­samt­lauf­leis­tung mit 250.000 km an.

c) Nach der ein­schlä­gi­gen Be­rech­nungs­for­mel ist zur Er­mitt­lung der Nut­zungs­ver­gü­tung der Brut­to­kauf­preis mit der ge­fah­re­nen Ki­lo­me­ter­an­zahl zu mul­ti­pli­zie­ren; dann ist das Pro­dukt durch die vor­aus­sicht­li­che Rest­lauf­leis­tung zu di­vi­die­ren (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1753). Da die Klä­ge­rin das Fahr­zeug mit ei­nem Ki­lo­me­ter­stand von 59.463 er­wor­ben und die­ser zum Zeit­punkt der Erst­be­gut­ach­tung durch den Sach­ver­stän­di­gen sich auf 72.177 er­höht hat­te, schul­det die Klä­ge­rin ei­ne Nut­zungs­ver­gü­tung für 12.714 km. Mul­ti­pli­ziert mit dem Kauf­preis von 39.900 € und di­vi­diert durch die rest­li­che Lauf­leis­tung von 177.823 km (250.000 km – 72.177 km) er­gibt sich ein sei­tens der Klä­ge­rin aus­zu­glei­chen­der Wert­er­satz von 2.852,78 €. Zieht man die­sen von dem ge­leis­te­ten Kauf­preis (39.900 €) ab, er­gibt sich der … te­n­o­rier­te Be­trag.

d) Der tat­säch­lich ver­ein­bar­te Kauf­preis ist auch dann für die Er­mitt­lung des Wert­er­sat­zes maß­geb­lich, wenn – wie hier – der Käu­fer sei­nen Alt­wa­gen in Zah­lung ge­ge­ben hat (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1754). Für die Be­rech­nung des aus­zu­glei­chen­den Ge­brauchs­vor­teils spielt es des­halb im Er­geb­nis kei­ne Rol­le, dass die Be­klag­te den vor­ma­li­gen Pkw der Klä­ge­rin … in Zah­lung ge­nom­men hat­te.

6. Schließ­lich ist die Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten hin­sicht­lich der Zug um Zug ge­schul­de­ten Über­ga­be und Über­eig­nung des strei­ti­gen Kraft­fahr­zeugs (§ 348 BGB) aus­zu­spre­chen. Zur Her­bei­füh­rung des An­nah­me­ver­zugs reich­te ein wört­li­ches An­ge­bot ge­mäß § 295 BGB, da die Be­klag­te das Fahr­zeug am Wohn­sitz der Klä­ge­rin ab­zu­ho­len hat­te. Das ent­spre­chen­de wört­li­che Ab­ho­lungs­an­ge­bot der Klä­ge­rin fin­det sich in ih­rem Schrei­ben vom 18.05.2006. Ein wört­li­ches An­ge­bot ge­nügt un­ter an­de­rem dann, wenn der Gläu­bi­ger die ge­schul­de­te Sa­che ab­zu­ho­len hat (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 651) …