OLG Saar­brü­cken, Ur­teil von 29.05.2008 – 8 U 494/07

Sach­ver­halt: Der Klä­ger nimmt die Be­klag­te aus ab­ge­tre­te­nem Recht der L-GmbH (nach­fol­gend: Lea­sing­ge­be­rin) nach Rück­tritt vom Kauf­ver­trag über ein Kraft­fahr­zeug auf Rück­zah­lung des rest­li­chen Kauf­prei­ses in An­spruch.

Der Klä­ger be­stell­te am 27.01.2005 bei der Be­klag­ten ein Fahr­zeug zum Preis von 107.178 €. Käu­fer des Fahr­zeugs war die Lea­sing­ge­be­rin, mit der der Klä­ger ei­nen Lea­sing­ver­trag ab­schloss, nach des­sen Be­din­gun­gen die Lea­sing­ge­be­rin dem Klä­ger ih­re An­sprü­che we­gen Sach­män­geln ge­gen die Be­klag­te zur Gel­tend­ma­chung im ei­ge­nen Na­men ab­trat. Das Fahr­zeug wur­de am 15.04.2005 an den Klä­ger aus­ge­lie­fert.

Nach­dem am 13.05.2005 die Front­schei­be des Fahr­zeugs ge­ris­sen war, brach­te der Klä­ger das Fahr­zeug am 23.05.2005 zu der Be­klag­ten, die die Front­schei­be aus­tausch­te und ei­ne lo­se Fuß­leis­te re­pa­rier­te. Dar­über hin­aus be­an­stan­de­te der Klä­ger mat­te Fle­cken und Schlie­ren im Lack, ein feh­ler­haf­tes Ge­trie­be und ei­ne man­gel­haf­te Mo­tor­leis­tung. Am 27.06.2005 ver­brach­te der Klä­ger das Fahr­zeug er­neut zur Be­klag­ten, wo­bei hin­sicht­lich des von dem Klä­ger nach wie vor mo­nier­ten Ge­trie­be­feh­lers (zu star­ker Über­gang der ein­zel­nen Gän­ge des Au­to­ma­tik­ge­trie­bes) ein Re­pa­ra­tur­ver­such ver­ein­bart wur­de. An­fang Ju­li 2005 ver­ein­bar­ten die Par­tei­en ei­nen Ter­min für den Ein­bau ei­nes neu­en Ge­trie­bes auf den 12.07.2005, bei dem auch die von dem Klä­ger wei­ter­hin be­an­stan­de­ten mat­ten Stel­len und Schlie­ren im Lack noch­mals über­prüft und ge­ge­be­nen­falls durch Auf­po­lie­ren be­ho­ben wer­den soll­ten.

Am 12.07.2005 brach­te der Klä­ger das Fahr­zeug zu der Be­klag­ten. Im Re­pa­ra­tur­auf­trag für die­sen Tag heißt es un­ter an­de­rem „Aus­tausch-Ge­trie­be ein­bau­en“. Nach­dem der Klä­ger die­sen Ver­merk nach Rück­kehr in sei­ne Fir­ma ge­le­sen und ihn un­zu­tref­fend da­hin ver­stan­den hat­te, die Be­klag­te wol­le kein neu­es Ge­trie­be ein­bau­en, er­klär­te er noch am sel­ben Tag ge­gen­über der Be­klag­ten die Stor­nie­rung des Re­pa­ra­tur­auf­trags und ver­lang­te die Lie­fe­rung ei­nes neu­en Fahr­zeugs. Mit Schrei­ben vom 14.07.2005 for­der­te der Klä­ger die Be­klag­te auf, sich bis zum 15.07.2005 zu der Lie­fe­rung ei­nes Er­satz­fahr­zeugs zu äu­ßern. Mit Schrei­ben vom 18.07.2005 ant­wor­te­te die Be­klag­te dem Klä­ger, dass sich das Fahr­zeug nach wei­te­ren durch­ge­führ­ten Ar­bei­ten nun­mehr in ei­nem ein­wand­frei­en Zu­stand be­fin­de. Über die Ab­sicht des Klä­gers, das Fahr­zeug zu­rück­zu­ge­ben, sei sie zu­tiefst be­stürzt, zu­mal al­le Män­gel be­ho­ben und so­mit kein Wan­de­lungs­grund mehr ge­ge­ben sei.

Mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 20.07.2005 er­klär­te der Klä­ger ge­gen­über der Be­klag­ten den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag. Mit – an die von dem Klä­ger da­mals be­auf­trag­ten Rechts­an­wäl­te ge­rich­te­tem – Schrei­ben vom 21.07.2005 teil­te die Be­klag­te mit, dass ih­rem Schrei­ben vom 18.07.2005 nichts mehr hin­zu­zu­fü­gen sei. Das Fahr­zeug be­fin­de sich in ei­nem man­gel­frei­en Zu­stand. Zu­gleich for­der­te sie den Klä­ger auf, das Fahr­zeug von ih­rem Be­triebs­ge­län­de zu ent­fer­nen. Die Be­klag­te for­der­te kurz dar­auf von der Lea­sing­ge­be­rin die Fahr­zeug­pa­pie­re an und mel­de­te das Fahr­zeug ab.

Mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 13.09.2005 for­der­te der Klä­ger die Be­klag­te zur Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses bis zum 23.09.2005 auf. Nach­dem der Klä­ger die Zah­lung der Lea­sing­ra­ten ein­ge­stellt hat­te, kün­dig­te die Lea­sing­ge­be­rin den Lea­sing­ver­trag frist­los. Am 08.11.2005 ver­kauf­te sie das Fahr­zeug zum Preis von 66.150 € an die Be­klag­te, wel­che es im De­zem­ber 2005 an ei­nen Drit­ten wei­ter­ver­kauf­te.

Mit sei­ner Kla­ge hat der Klä­ger zu­letzt die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Zah­lung von 37.544,72 € nebst Zin­sen an die Lea­sing­ge­be­rin be­an­tragt, nach­dem er zu­nächst die Zah­lung von 103.694,72 € (ur­sprüng­li­cher Kauf­preis von 107.178 € ab­züg­lich ei­ner Nut­zungs­ent­schä­di­gung von 3.483,28 €) be­gehrt hat­te und die­se For­de­rung spä­ter um den zwi­schen der Lea­sing­ge­be­rin und der Be­klag­ten ver­ein­bar­ten Rück­kauf­preis in Hö­he von 66.150 € re­du­ziert hat. Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen; die Be­ru­fung des Klä­gers hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: B. … Dem Klä­ger steht ge­gen die Be­klag­te kein An­spruch auf Rück­zah­lung des rest­li­chen Kauf­prei­ses an die Lea­sing­ge­be­rin zu.

I. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klä­gers er­gibt sich ein Rück­ge­währan­spruch zu sei­nen Guns­ten nicht dar­aus, dass die Par­tei­en ein­ver­ständ­lich die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags über das in Re­de ste­hen­de Fahr­zeug ver­ein­bart hät­ten. Al­lein aus dem Um­stand, dass die Be­klag­te nach dem von dem Klä­ger er­klär­ten Rück­tritt vom Kauf­ver­trag von der Lea­sing­ge­be­rin die Fahr­zeug­pa­pie­re an­for­der­te und das Fahr­zeug ab­mel­de­te, folgt ein Ein­ver­ständ­nis der Be­klag­ten mit der Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags – un­ab­hän­gig von der zwi­schen den Par­tei­en strei­ti­gen Fra­ge, ob der Klä­ger die Be­klag­te mit der Still­le­gung des Fahr­zeugs be­auf­tragt hat­te – nicht. Denn aus dem an den Klä­ger ge­rich­te­ten Schrei­ben der Be­klag­ten vom 18.07.2005, des­sen Zu­gang der Klä­ger nicht be­strit­ten hat, so­wie aus dem – an die von dem Klä­ger da­mals be­auf­trag­ten Rechts­an­wäl­te ge­rich­te­ten – Schrei­ben der Be­klag­ten vom 21.07.2005, in de­nen die Be­klag­te mit­teil­te, dass sie den Zu­stand des Fahr­zeugs je­den­falls nach Durch­füh­rung von Nach­bes­se­rungs­ar­bei­ten für ver­trags­ge­recht und man­gel­frei er­ach­te, und den Klä­ger da­her zu des­sen Ent­fer­nung von ih­rem Be­triebs­ge­län­de auf­for­der­te, er­gibt sich ein­deu­tig, dass die Be­klag­te mit der Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags ge­ra­de nicht ein­ver­stan­den war.

II. Der Klä­ger kann von der Be­klag­ten auch nicht ge­mäß den §§ 346 I, 398 BGB i. V. mit den §§ 437 Nr. 2, Fall 1, 440, 323 BGB Rück­zah­lung des rest­li­chen Kauf­prei­ses an die Lea­sing­ge­be­rin ver­lan­gen. Denn der Klä­ger war zum Rück­tritt von dem zwi­schen der Lea­sing­ge­be­rin und der Be­klag­ten über das in Re­de ste­hen­de Fahr­zeug ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag nicht be­rech­tigt.

1. Das Land­ge­richt hat ein Recht des Klä­gers zum Rück­tritt vom Kauf­ver­trag we­gen der von die­sem be­haup­te­ten Män­gel an der Front­schei­be des Fahr­zeugs nach de­ren Aus­tausch durch die Be­klag­te so­wie hin­sicht­lich der von dem Klä­ger be­haup­te­ten man­gel­haf­ten Mo­tor­leis­tung be­reits des­halb ver­neint, weil die­se Män­gel nicht be­wie­sen sei­en. Ob hier­von für das Be­ru­fungs­ver­fah­ren – nach­dem der Klä­ger die nun­meh­ri­ge Ei­gen­tü­me­rin des Fahr­zeugs be­nannt und un­be­strit­ten vor­ge­tra­gen hat, die­se sei be­reit, das Fahr­zeug zur Be­gut­ach­tung zur Ver­fü­gung zu stel­len – oh­ne die von dem Klä­ger (noch­mals) be­an­trag­te Ein­ho­lung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens aus­ge­gan­gen wer­den könn­te, er­scheint frag­lich, kann je­doch letzt­lich da­hin­ge­stellt blei­ben.

2. Denn der Klä­ger war nicht nur – wie das Land­ge­richt an­ge­nom­men hat – hin­sicht­lich der von ihm be­haup­te­ten Män­gel an der La­ckie­rung und am Ge­trie­be des Fahr­zeugs, son­dern hin­sicht­lich sämt­li­cher von ihm be­haup­te­ten Män­gel selbst dann, wenn die­se vor­ge­le­gen hät­ten, des­halb nicht zum Rück­tritt vom Kauf­ver­trag be­rech­tigt, weil er der Be­klag­ten nicht zu­vor er­folg­los ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung be­stimmt hat.

a) Das dem Klä­ger ab­ge­tre­te­ne Recht der Lea­sing­ge­be­rin als Käu­fe­rin zum Rück­tritt vom Kauf­ver­trag setzt grund­sätz­lich vor­aus, dass der Käu­fer – im vor­lie­gen­den Fall al­so auf­grund der Ab­tre­tung der Klä­ger – dem Ver­käu­fer er­folg­los ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung (§ 439 BGB) be­stimmt hat (§§ 323 I, 437 Nr. 2 Fall 1 BGB). Aus dem Um­stand, dass das Ge­setz re­gel­mä­ßig den er­folg­lo­sen Ab­lauf ei­ner dem Ver­käu­fer ge­setz­ten Frist zur Nach­er­fül­lung ver­langt, folgt ein grund­sätz­li­cher Vor­rang der Nach­er­fül­lung vor den Ge­stal­tungs­rech­ten des Rück­tritts und der Min­de­rung so­wie vor An­sprü­chen des Käu­fers auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung und auf Er­satz ver­geb­li­cher Auf­wen­dun­gen (vgl. BGH, Urt. v. 23.02.2005 – VI­II ZR 100/04, NJW 2005, 1348, 1350; MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, 4. Aufl., § 437 Rn. 4; Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 66. Aufl., § 437 Rn. 4). Aus der Sicht des Ver­käu­fers stellt sich der Vor­rang der Nach­er­fül­lung als Nach­er­fül­lungs­recht bzw. „Recht zur zwei­ten An­die­nung“ dar, das in­so­weit sei­nem Schutz dient, als er durch die Nach­er­fül­lung die Gel­tend­ma­chung der vor­ge­nann­ten Käu­fer­rech­te ab­wen­den kann (vgl. BGH, Urt. v. 23.02.2005 – VI­II ZR 100/04, NJW 2005, 1348, 1350; MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, a. a. O., Rn. 2). Der Ver­käu­fer soll durch das Frist­set­zungs­er­for­der­nis ei­ne letz­te Chan­ce er­hal­ten, den mit der Rück­ab­wick­lung des Ver­trags ver­bun­de­nen wirt­schaft­li­chen Nach­teil ab­zu­wen­den (vgl. BGH, Urt. v. 23.02.2005 – VI­II ZR 100/04, NJW 2005, 1348, 1350).

b) Die­se Vor­aus­set­zung ist im Streit­fall nicht er­füllt, weil der Klä­ger der Be­klag­ten vor sei­ner Rück­tritts­er­klä­rung kei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt hat.

Zwar for­der­te der Klä­ger die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 14.07.2005 auf, sich bis zum 15.07.2005 zu der von ihm be­an­spruch­ten Lie­fe­rung ei­nes Er­satz­fahr­zeugs zu er­klä­ren. Die­se Frist­set­zung war je­doch – ab­ge­se­hen da­von, dass die Frist un­an­ge­mes­sen kurz war – des­halb un­wirk­sam, weil der Klä­ger zwei Ta­ge zu­vor, näm­lich am 12.07.2005, das ihm nach § 439 I BGB zu­ste­hen­de Wahl­recht da­hin aus­ge­übt hat­te, dass er Be­sei­ti­gung der Män­gel am Ge­trie­be und am Lack des Fahr­zeugs ver­lang­te.

aa) Die Wahl zwi­schen Be­sei­ti­gung des Man­gels und Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che er­folgt durch ei­ne emp­fangs­be­dürf­ti­ge Wil­lens­er­klä­rung, in der der Man­gel kon­kret be­zeich­net wer­den muss, da der Ver­käu­fer an­sons­ten nicht über sei­ne Rech­te nach § 439 III BGB ent­schei­den kann (vgl. MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, a. a. O., § 439 Rn. 4; Pa­landt/Wei­den­kaff, a. a. O., § 439 Rn. 6). Der Klä­ger hat durch die Un­ter­zeich­nung des Re­pa­ra­tur­auf­trags vom 12.07.2005 Nach­er­fül­lung durch Be­sei­ti­gung der dort be­zeich­ne­ten Män­gel ge­wählt.

bb) Von der ge­trof­fe­nen Wahl konn­te sich der Klä­ger nicht da­durch lö­sen, dass er noch am sel­ben Tag die Stor­nie­rung des Re­pa­ra­tur­auf­trags er­klär­te und – eben­so wie in dem Schrei­ben vom 14.07.2005 – Lie­fe­rung ei­nes Er­satz­fahr­zeugs ver­lang­te.

(1) Ent­ge­gen der von den Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Klä­gers in der Be­ru­fungs­be­grün­dung ver­tre­te­nen Auf­fas­sung kommt es nicht dar­auf an, ob die Be­klag­te – was al­ler­dings auf­grund der un­strei­ti­gen Um­stän­de (Ver­ein­ba­rung des Nach­bes­se­rungs­ter­mins zwi­schen den Par­tei­en, Ent­ge­gen­nah­me des Fahr­zeugs und des von dem Klä­ger un­ter­zeich­ne­ten Re­pa­ra­tur­auf­trags­scheins durch die Be­klag­te) oh­ne Wei­te­res der Fall ist – den Re­pa­ra­tur­auf­trag zum Zeit­punkt der Stor­nie­rung durch den Klä­ger be­reits an­ge­nom­men hat­te. Denn es geht nicht um den Ab­schluss ei­nes Werk­ver­trags zwi­schen den Par­tei­en, son­dern um die Aus­übung ei­nes ein­sei­ti­gen Wahl­rechts des Klä­gers, das nicht der An­nah­me durch die Be­klag­te be­durf­te.

(2) Es kann auch da­hin­ge­stellt blei­ben, ob es sich bei dem dem Käu­fer zu­ste­hen­den Wahl­recht um ein sol­ches i. S. der §§ 262, 263 BGB mit der Fol­ge, dass die ge­wähl­te Leis­tung nach § 263 II BGB als die von An­fang an al­lein ge­schul­de­te an­zu­se­hen ist, han­delt oder aber um ein Wahl­recht im Sin­ne ei­ner elek­ti­ven Kon­kur­renz (vgl. MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, a. a. O., § 439 Rn. 4; Pa­landt/Wei­den­kaff, a. a. O., § 439 Rn. 5). Auch braucht nicht ent­schie­den zu wer­den, ob die Er­klä­rung des Käu­fers un­wi­der­ruf­lich ist (so Pa­landt/Wei­den­kaff, a. a. O., § 439 Rn. 6 f., so­wie das Land­ge­richt in dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil).

(3) Je­den­falls ist der Käu­fer bei der Aus­übung sei­nes Wahl­rechts an die Grund­sät­ze von Treu und Glau­ben, ins­be­son­de­re an die Ver­bo­te des wi­der­sprüch­li­chen Ver­hal­tens so­wie des Rechts­miss­brauchs, ge­bun­den, die un­ter an­de­ren dann ver­letzt sind, wenn der Käu­fer den Ver­käu­fer, oh­ne ihm ei­ne Frist ge­setzt zu ha­ben, mit ei­ner ver­än­der­ten Wahl kon­fron­tiert (vgl. MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, a. a. O., § 439 Rn. 5). So lie­gen die Din­ge hier. Der Klä­ger ver­lang­te, nach­dem er der Be­klag­ten am 12.07.2005 die Mög­lich­keit der Nach­bes­se­rung even­tu­el­ler Män­gel am Ge­trie­be und am Lack des Fahr­zeugs ein­ge­räumt hat­te, noch am sel­ben Tag statt der Nach­bes­se­rung die Lie­fe­rung ei­nes Er­satz­fahr­zeugs. Die­ses Ver­hal­ten war wi­der­sprüch­lich. Ein sach­lich ge­recht­fer­tig­ter Grund hier­für lag nicht vor. Der Klä­ger meint zu Un­recht, zum Ab­rü­cken von sei­ner ur­sprüng­li­chen Wahl al­lein des­halb be­rech­tigt ge­we­sen zu sein, weil er den Ver­merk „Aus­tausch-Ge­trie­be ein­bau­en“ in dem Re­pa­ra­tur­auf­trags­schein da­hin ver­stan­den hat, die Be­klag­te ha­be – was un­strei­tig tat­säch­lich nicht der Fall war – ein ge­brauch­tes Fahr­zeug­ge­trie­be in das Fahr­zeug ein­bau­en wol­len. Der Klä­ger hät­te die­ses Miss­ver­ständ­nis – wie be­reits das Land­ge­richt zu­tref­fend an­ge­nom­men hat – oh­ne Wei­te­res durch ei­ne Rück­fra­ge bei der Be­klag­ten auf­klä­ren kön­nen. Dies hat sich auch aus der Sicht des Klä­gers um­so mehr des­halb auf­ge­drängt, weil zwi­schen den Par­tei­en zu­vor der Ein­bau ei­nes neu­en, nicht ei­nes ge­brauch­ten Ge­trie­bes ver­ein­bart war und kei­ner­lei sons­ti­ge An­halts­punk­te da­für er­sicht­lich wa­ren, dass die Be­klag­te von der von ihr ge­ge­be­nen Zu­sa­ge ab­rü­cken woll­te. Die An­nah­me des Land­ge­richts, dem Klä­ger ha­be ei­ne Auf­klä­rung die­ses Um­stands durch Nach­fra­ge bei der Be­klag­ten ob­le­gen, er­weist sich da­her ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klä­gers nicht als le­bens­fremd.

3. Die Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung war auch nicht aus­nahms­wei­se ent­behr­lich. Hier­von ist das Land­ge­richt hin­sicht­lich der von dem Klä­ger be­haup­te­ten Män­gel am Lack und am Ge­trie­be des Fahr­zeugs zu Recht und mit zu­tref­fen­der Be­grün­dung aus­ge­gan­gen. Für die von dem Klä­ger fer­ner be­haup­te­ten Män­gel an der Front­schei­be und am Mo­tor des Fahr­zeugs gilt nichts an­de­res.

Ei­ner Frist­set­zung be­darf es un­ter an­de­rem dann nicht, wenn die Nach­er­fül­lung un­mög­lich ist (§ 275 I BGB, § 326 V BGB, § 437 Nr. 2 Fall 1 BGB) oder vom Ver­käu­fer nach § 275 II, III BGB ver­wei­gert wird (§ 326 V BGB, § 437 Nr. 2 Fall 1 BGB), wenn der Ver­käu­fer die Nach­er­fül­lung ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert (§ 323 II Nr. 1 BGB, § 437 Nr. 2 Fall 1 BGB), be­son­de­re Um­stän­de vor­lie­gen, die un­ter Ab­wä­gung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen den so­for­ti­gen Rück­tritt recht­fer­ti­gen (§ 323 II Nr. 3 BGB, § 437 Nr. 2 Fall 1 BGB), der Ver­käu­fer bei­de Ar­ten der Nach­er­fül­lung ge­mäß § 439 III BGB (be­rech­tig­ter­wei­se) ver­wei­gert (§ 440 Satz 1 BGB) oder die dem Käu­fer zu­ste­hen­de Art der Nach­er­fül­lung fehl­ge­schla­gen oder ihm un­zu­mut­bar ist (§ 440 Satz 1 BGB). Da der Klä­ger we­der die Un­mög­lich­keit der Nach­er­fül­lung noch de­ren Ver­wei­ge­rung durch die Be­klag­te be­haup­tet hat, hät­te auf die Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung nur ver­zich­tet wer­den kön­nen, wenn die Nach­er­fül­lung fehl­ge­schla­gen oder dem Klä­ger un­zu­mut­bar ge­we­sen wä­re oder be­son­de­re Um­stän­de den so­for­ti­gen Rück­tritt ge­recht­fer­tigt hät­ten. Dies ist nicht der Fall.

a) Die dem Klä­ger zu­ste­hen­de Art der Nach­er­fül­lung ist nicht fehl­ge­schla­gen.

aa) Mit der dem Käu­fer zu­ste­hen­den Art der Nach­er­fül­lung ist die von ihm ge­wähl­te (§ 439 I BGB) und vom Ver­käu­fer nicht zu Recht ver­wei­ger­te (§ 439 III BGB) Art der Nach­er­fül­lung ge­meint (vgl. BGH, Urt. v. 15.11.2006 – VI­II ZR 166/06, NJW 2007, 504 Rn. 14). Die Nach­er­fül­lung in der Va­ri­an­te der Nach­bes­se­rung, für die sich der Klä­ger ent­schie­den und von der er sich nicht wirk­sam ge­löst hat (vgl. vor­ste­hend un­ter 2 b), gilt ge­mäß § 440 Satz 2 BGB nach dem zwei­ten er­folg­lo­sen Ver­such als fehl­ge­schla­gen, wenn sich nicht aus der Art der Sa­che oder des Man­gels oder aus sons­ti­gen Um­stän­den et­was an­de­res er­gibt. Mehr als zwei Nach­bes­se­rungs­ver­su­che kom­men des­halb et­wa bei be­son­de­rer (tech­ni­scher) Kom­ple­xi­tät der Sa­che, schwer zu be­he­ben­den Män­geln oder un­ge­wöhn­lich wid­ri­gen Um­stän­den bei vor­an­ge­gan­ge­nen Nach­bes­se­rungs­ver­su­chen in Be­tracht (vgl. BGH, Urt. v. 15.11.2006 – VI­II ZR 166/06, NJW 2007, 504 Rn. 15; MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, a. a. O., § 440 Rn. 11). Die in § 440 Satz 2 BGB ge­trof­fe­ne Re­ge­lung be­deu­tet an­de­rer­seits nicht, dass sich der Käu­fer un­ter al­len Um­stän­den auf ei­nen zwei­ten Nach­bes­se­rungs­ver­such ein­las­sen muss, wenn der ers­te fehl­ge­schla­gen ist; viel­mehr kann be­reits nach ei­nem ge­schei­ter­ten Ver­such, der für den Käu­fer er­heb­li­che Un­an­nehm­lich­kei­ten mit sich ge­bracht hat, das War­ten auf ei­nen zwei­ten Ver­such un­zu­mut­bar sein (vgl. MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, a. a. O., § 440 Rn. 11). Ob der Nach­bes­se­rungs­ver­such fehl­ge­schla­gen ist, be­stimmt sich nach dem vom Käu­fer gel­tend ge­mach­ten Man­gel (vgl. MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, a. a. O., § 440 Rn. 10).

bb) Da­nach war hin­sicht­lich kei­nes der von dem Klä­ger be­haup­te­ten Män­gel des Fahr­zeugs die Nach­bes­se­rung zum Zeit­punkt des von ihm er­klär­ten Rück­tritts vom Kauf­ver­trag fehl­ge­schla­gen.

(1) Das liegt hin­sicht­lich des von dem Klä­ger be­haup­te­ten ur­sprüng­li­chen Man­gels am Ge­trie­be des Fahr­zeugs schon des­halb auf der Hand, weil die Be­klag­te in Er­fül­lung des von dem Klä­ger gel­tend ge­mach­ten Nach­bes­se­rungs­rechts un­strei­tig ein neu­es, man­gel­frei­es Ge­trie­be in das Fahr­zeug ein­ge­baut hat. Die Nach­bes­se­rung in­so­weit kann – un­ter Zu­grun­de­le­gung des Vor­brin­gens des Klä­gers – auch nicht be­reits auf­grund des von der Be­klag­ten im Mai 2005 vor­ge­nom­me­nen ers­ten Re­pa­ra­tur­ver­suchs als fehl­ge­schla­gen an­ge­se­hen wer­den. Denn der Klä­ger hat da­durch, dass er der Be­klag­ten das Fahr­zeug am 12.07.2005 zum Zwe­cke des Ein­baus ei­nes neu­en Ge­trie­bes über­las­sen hat, selbst zum Aus­druck ge­bracht, dass ihm ein zwei­ter Nach­bes­se­rungs­ver­such nicht un­zu­mut­bar ist.

(2) Be­züg­lich der von dem Klä­ger be­haup­te­ten Män­gel an der La­ckie­rung des Fahr­zeugs gilt im Er­geb­nis nichts an­de­res. Auch zu de­ren Be­sei­ti­gung hat­te der Klä­ger der Be­klag­ten das Fahr­zeug am 12.07.2005 über­las­sen. Vor der Er­klä­rung des Rück­tritts vom Kauf­ver­trag hät­te der Klä­ger da­her ab­war­ten müs­sen, ob, nach­dem – wie das Land­ge­richt fest­ge­stellt hat – der ers­te, von der Be­klag­ten im Mai 2005 un­ter­nom­me­ne Ver­such der Be­sei­ti­gung von Män­geln am Lack nicht ge­lun­gen war, der zwei­te Nach­bes­se­rungs­ver­such zum Er­folg füh­ren wür­de. Das hat der Klä­ger in­des­sen nicht ge­tan, son­dern zu­vor den Re­pa­ra­tur­auf­trag stor­niert, Lie­fe­rung ei­nes Er­satz­fahr­zeugs ver­langt und schließ­lich den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag er­klärt. Dar­auf, ob die von dem Klä­ger be­haup­te­ten Män­gel am Lack des Fahr­zeugs heu­te noch vor­lie­gen, kommt es nicht an. Denn ent­schei­dend ist al­lein, ob die Man­gel­be­sei­ti­gung zum Zeit­punkt des von dem Klä­ger er­klär­ten Rück­tritts vom Kauf­ver­trag fehl­ge­schla­gen ist. Erst dann wä­re der Klä­ger oh­ne vor­he­ri­ge Frist­set­zung zum Rück­tritt vom Kauf­ver­trag be­rech­tigt ge­we­sen. Ob dies der Fall ge­we­sen ist, steht nicht fest, da der Klä­ger den er­teil­ten Re­pa­ra­tur­auf­trag stor­niert, Lie­fe­rung ei­nes Er­satz­fahr­zeugs ver­langt und schließ­lich den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag er­klärt hat, be­vor er der Be­klag­ten die Ge­le­gen­heit zur Be­sei­ti­gung der Män­gel am Lack ein­ge­räumt hat.

(3) Hin­sicht­lich des von dem Klä­ger be­haup­te­ten Man­gels an der Front­schei­be und der von ihm be­haup­te­ten man­gel­haf­ten Mo­tor­leis­tung hat der Klä­ger schon nicht dar­ge­legt, dass er der Be­klag­ten nach dem im Mai 2005 er­teil­ten Re­pa­ra­tur­auf­trag über­haupt ei­ne zwei­te Ge­le­gen­heit zur Man­gel­be­sei­ti­gung ein­ge­räumt hat. Viel­mehr hat sich sein Man­gel­be­sei­ti­gungs­be­geh­ren aus­weis­lich des im Ju­li 2005 er­teil­ten Re­pa­ra­tur­auf­trags auf die Be­sei­ti­gung von ihm be­haup­te­ter Män­gel am Lack und am Ge­trie­be des Fahr­zeugs be­schränkt. Der Klä­ger hat auch nicht be­haup­tet, dass er ei­nen Man­gel der Front­schei­be und ei­ne man­gel­haf­te Mo­tor­leis­tung an­läss­lich die­ses zwei­ten Ter­mins wei­ter­hin ge­gen­über der Be­klag­ten mo­niert ha­be und die­se Ge­gen­stand des Re­pa­ra­tur­auf­trags vom 12.07.2005 ge­we­sen sei­en. Von zwei fehl­ge­schla­ge­nen Ver­su­chen kann da­her auch in­so­weit kei­ne Re­de sein. Dass die Nach­bes­se­rung hin­sicht­lich des von dem Klä­ger be­haup­te­ten Man­gels an der Front­schei­be des Fahr­zeugs und der von ihm be­haup­te­ten man­gel­haf­ten Mo­tor­leis­tung be­reits nach dem ers­ten Ver­such im Mai 2005 fehl­ge­schla­gen war, hat der Klä­ger we­der dar­ge­tan, noch sind An­halts­punk­te hier­für er­sicht­lich. Hier­ge­gen spricht schon, dass die der Be­klag­ten von dem Klä­ger we­gen der von ihm be­haup­te­ten Män­gel am Ge­trie­be und am Lack des Fahr­zeugs im Ju­li 2005 ein­ge­räum­te Ge­le­gen­heit zur Nach­bes­se­rung sinn­los ge­we­sen wä­re, wenn die Be­sei­ti­gung der bei­den an­de­ren Män­gel be­reits fehl­ge­schla­gen ge­we­sen wä­re.

b) Die Nach­bes­se­rung war dem Klä­ger auch we­der un­zu­mut­bar, noch war der so­for­ti­ge Rück­tritt vom Kauf­ver­trag durch be­son­de­re Um­stän­de ge­recht­fer­tigt. Ge­gen die An­nah­me, die Nach­bes­se­rung sei dem Klä­ger un­zu­mut­bar ge­we­sen, spricht schon, dass die­ser der Be­klag­ten am 12.07.2005 zu­nächst noch die Mög­lich­keit der Nach­bes­se­rung ein­ge­räumt hat­te. Da­mit hat der Klä­ger selbst zum Aus­druck ge­bracht, dass ihm zu die­sem Zeit­punkt die Nach­bes­se­rung der von ihm be­haup­te­ten Män­gel vor der Gel­tend­ma­chung wei­ter­ge­hen­der Män­gel­rech­te noch zu­mut­bar war. Der Klä­ger ver­mag sich da­her auch nicht dar­auf zu be­ru­fen, es ha­be sich um ei­ne Viel­zahl von Män­geln ge­han­delt. Ei­ne be­grün­de­te Be­fürch­tung, das Fahr­zeug wer­de trotz der Nach­bes­se­rung wie­der nicht man­gel­frei sein, be­stand nicht. Ins­be­son­de­re konn­te der Klä­ger ei­ne sol­che Be­fürch­tung – wie das Land­ge­richt zu Recht an­ge­nom­men hat – auch nicht aus dem von ihm miss­ver­stan­de­nen Ver­merk im Re­pa­ra­tur­auf­trag vom 12.07.2005 „Aus­tausch-Ge­trie­be ein­bau­en“, des­sen wah­rer In­halt für den Klä­ger oh­ne Wei­te­res durch ei­ne Nach­fra­ge bei der Be­klag­ten auf­zu­klä­ren ge­we­sen wä­re, her­lei­ten (vgl. hier­zu vor­ste­hend un­ter 2 b bb (2)). Sons­ti­ge Um­stän­de, die die Nach­bes­se­rung für den Klä­ger un­zu­mut­bar oder den so­for­ti­gen Rück­tritt ge­recht­fer­tigt er­schei­nen las­sen könn­ten, sind von dem Klä­ger we­der dar­ge­tan noch er­sicht­lich.

III. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klä­gers war das Land­ge­richt auch nicht ge­hal­ten, auf­grund des von ihm ver­nein­ten Rechts des Klä­gers zum Rück­tritt vom Kauf­ver­trag Fest­stel­lun­gen zum ak­tu­el­len Wert des in Re­de ste­hen­den Fahr­zeugs zu tref­fen. Die Fra­ge des Fahr­zeug­werts spielt – wor­auf die Be­klag­te in ih­rer Be­ru­fungs­er­wi­de­rung mit Recht hin­weist – aus­schließ­lich im Ver­trags­ver­hält­nis zwi­schen dem Klä­ger und der Lea­sing­ge­be­rin, näm­lich bei der An­rech­nung des Ver­wer­tungs­er­lö­ses des Lea­sing­ob­jekts im Rah­men der Ab­rech­nung des Lea­sing­ver­trags, ei­ne Rol­le. Für die hier in Re­de ste­hen­de Fra­ge der Rück­ab­wick­lung des zwi­schen der Lea­sing­ge­be­rin und der Be­klag­ten ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trags ist der Fahr­zeug­wert hin­ge­gen oh­ne Be­deu­tung.

Aus der von dem Klä­ger zi­tier­ten Ent­schei­dung des BGH (Urt. v. 10.10.1990 – , NJW 1991, 221) er­gibt sich nichts an­de­res. Sie be­trifft al­lein die dem Lea­sing­ge­ber nach frist­lo­ser Kün­di­gung des Lea­sing­ver­trags ge­gen­über dem Lea­sing­neh­mer ob­lie­gen­de Ver­pflich­tung zur best­mög­li­chen Ver­wer­tung des Lea­sing­ob­jekts. Ver­pflich­tun­gen des Händ­lers, an den die Lea­sing­ge­be­rin das Lea­sing­gut ver­äu­ßert, las­sen sich aus ihr nicht her­lei­ten.

IV. Die Be­klag­te ist auch nicht auf Kos­ten des Klä­gers – wie die­ser meint – un­ge­recht­fer­tigt be­rei­chert. Viel­mehr hat sie das Fahr­zeug auf­grund des mit der Lea­sing­ge­be­rin ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trags zu­rücker­langt und den von der F-AG ge­zahl­ten Kauf­preis auf­grund des mit die­ser ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trags er­hal­ten.

V. Aus wel­chem Rechts­grund der Klä­ger von der Be­klag­ten Frei­stel­lung von sei­ner ge­gen­über der Lea­sing­ge­be­rin be­ste­hen­den Zah­lungs­ver­pflich­tung ver­lan­gen kön­nen soll­te, ist nicht er­sicht­lich. So­weit der Klä­ger hier­bei an ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch aus ab­ge­tre­te­nem Recht der Lea­sing­ge­be­rin nach §§ 437 Nr. 3 Fall 1, 280, 281, 440 BGB ge­dacht ha­ben soll­te, wür­de ein sol­cher – ab­ge­se­hen da­von, dass der Klä­ger ei­nen Scha­den der Lea­sing­ge­be­rin nicht dar­ge­legt hat – eben­falls dar­an schei­tern, dass der Klä­ger der Be­klag­ten nicht er­folg­los ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung be­stimmt hat (vgl. § 281 I 1 BGB). Für das von dem Klä­ger in den Raum ge­stell­te kol­lu­si­ve Zu­sam­men­wir­ken zwi­schen der Lea­sing­ge­be­rin und der Be­klag­ten feh­len jeg­li­che An­halts­punk­te, so­dass auch ein Scha­dens­er­satz­an­spruch des Klä­gers aus ei­ge­nem Recht nach § 823 II BGB i. V. mit § 263 I StGB oder nach § 826 BGB nicht in Be­tracht kommt. …