Ist bei dem Kauf ei­nes Fahr­zeugs für pri­va­te Zwe­cke für die Durch­füh­rung der Nach­er­fül­lung ein Ort im Ver­trag nicht be­stimmt, und war bei­den Sei­ten bei Ver­trags­schluss klar, dass das Fahr­zeug be­stim­mungs­ge­mäß beim Käu­fer sein wird, ist Er­fül­lungs­ort der Nach­er­fül­lung der Wohn­sitz des Käu­fers.

OLG Cel­le, Ur­teil vom 10.12.2009 – 11 U 32/09

Sach­ver­halt: Die Par­tei­en strei­ten dar­über, ob die Klä­ge­rin wirk­sam von ei­nem Kauf­ver­trag über ein Kraft­fahr­zeug zu­rück­ge­tre­ten ist. Ins­be­son­de­re ist strei­tig, ob sie das Fahr­zeug zwecks Nach­bes­se­rung zum Be­klag­ten hät­te brin­gen müs­sen oder ob sie Nach­bes­se­rung an ih­rem Wohn­ort ver­lan­gen durf­te.

Die Klä­ge­rin, die in O. wohnt, kauf­te von dem Be­klag­ten, der in in B. ei­nen Han­del mit ge­brauch­ten Kraft­fahr­zeu­gen be­treibt, am 11.01.2008 ei­nen Pkw für 9.800 €. Nach dem Stand des Ki­lo­me­ter­zäh­lers be­trug die Lauf­leis­tung 92.420 km. Die Par­tei­en ver­ein­bar­ten bei Ver­trags­schluss, dass der Zahn­rie­men des Fahr­zeugs im Rah­men ei­ner vom Be­klag­ten vor­zu­neh­men­den Über­ga­bein­spek­ti­on er­neu­ert wer­den soll­te. Der Be­klag­te über­gab das Fahr­zeug der Klä­ge­rin am 16.01.2008, oh­ne das Fahr­zeug mit ei­nem neu­en Zahn­rie­men aus­zu­stat­ten. In dem von bei­den Par­tei­en un­ter­zeich­ne­ten „Car­Ga­ran­tie-Über­ga­be­zer­ti­fi­kat“ vom sel­ben Tag wird der Zahn­rie­men als „oh­ne sicht­ba­re Schä­den“ be­zeich­net.

So­fort nach der Über­ga­be zeig­te die Klä­ge­rin dem Be­klag­ten Män­gel des Fahr­zeugs an. Der Um­fang der Män­gel­an­zei­ge ist strei­tig; zu­min­dest aber teil­te die Klä­ge­rin dem Be­klag­ten mit, dass die Air­bag­kon­trol­le leuch­te. Der Be­klag­te er­klär­te, dass er kei­ne Re­pa­ra­tur­ar­bei­ten durch­füh­re, und ver­wies die Klä­ge­rin an die Fir­ma K. Das Fahr­zeug wur­de dort für 510 € re­pa­riert. Ins­ge­samt be­fand sich das Fahr­zeug zwecks Re­pa­ra­tur zwei­mal bei der Fir­ma K.

Mit Schrei­ben vom 02.06.2008 rüg­te die Klä­ge­rin ge­gen­über dem Be­klag­ten, dass der Zahn­rie­men nicht er­neu­ert wor­den sei. Auch leuch­te die Kon­troll­leuch­te des Air­bags trotz zwei­ma­li­ger Re­pa­ra­tur wei­ter­hin auf. Die Klä­ge­rin for­der­te den Be­klag­ten auf, die Män­gel bis zum 17.06.2008 zu be­sei­ti­gen. Die für das Fahr­zeug ab­ge­schlos­se­ne Ver­si­che­rung (Car­Ga­ran­tie) for­der­te die Klä­ge­rin auf, das Fahr­zeug dem Be­klag­ten zwecks Re­pa­ra­tur vor­zu­stel­len. Die Klä­ge­rin ließ das Fahr­zeug vom ADAC un­ter­su­chen. Aus dem Prüf­be­richt vom 24.06.2008 geht her­vor, dass bei ei­nem Ki­lo­me­ter­stand von 102.807 die Zy­lin­der­kopf­dich­tung un­dicht sei, Män­gel am Air­bag und am Si­cher­heits­gurt vor­lä­gen, die Kli­ma­an­la­ge oh­ne Funk­ti­on sei, und der Zahn­rie­men aus­ge­wech­selt wer­den müs­se.

Die Klä­ge­rin mel­de­te das Fahr­zeug am 26.06.2008 ab. Sie for­der­te den Be­klag­ten te­le­fo­nisch auf, das Fahr­zeug zur Re­pa­ra­tur ab­zu­ho­len. Dies lehn­te der Be­klag­te ab. Dar­auf­hin trat die Klä­ge­rin mit An­walts­schrei­ben vom 08.07.2008 vom Kauf­ver­trag zu­rück.

Die Klä­ge­rin ver­langt mit ih­rer Kla­ge im We­sent­li­chen die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses in Hö­he von 9.800 € so­wie Er­stat­tung der ent­stan­de­nen Re­pa­ra­tur­kos­ten in Hö­he von 510 €. Sie lässt sich ei­nen Vor­teils­aus­gleich in Hö­he von 0,05 € pro ge­fah­re­nem Ki­lo­me­ter, mit­hin ei­nen Ab­zug in Hö­he von 529,40 €, ge­fal­len. Ins­ge­samt macht die Klä­ge­rin 9.872,20 € gel­tend und hat zu­dem die Er­stat­tung vor­ge­richt­li­cher Kos­ten in Hö­he von 775,64 € ver­langt.

Das Land­ge­richt hat den Be­klag­ten un­ter Kla­ge­ab­wei­sung im Üb­ri­gen ver­ur­teilt, an die Klä­ge­rin 9.872,20 € nebst Zin­sen Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be und Über­eig­nung des Pkw zu zah­len. Die Be­ru­fung des Be­klag­ten hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … Zu Recht hat das Land­ge­richt den Be­klag­ten zur Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses so­wie zur Zah­lung von Scha­dens­er­satz ver­ur­teilt.

1. Die Klä­ge­rin kann vom mit dem Be­klag­ten ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag nach § 437 Nr. 2 BGB zu­rück­tre­ten.

a) Das von der Klä­ge­rin er­wor­be­ne Fahr­zeug ist man­gel­haft.

(1) Zu­nächst ist das Fahr­zeug man­gel­haft, weil es über kei­nen neu­en Zahn­rie­men ver­fügt. Der Se­nat hat da­zu in sei­nem Hin­weis­be­schluss vom 03.06.2009 aus­ge­führt:

„Der Be­klag­te hat der Klä­ge­rin am 11.01.2008 ein Fahr­zeug ver­kauft, wel­ches über ei­nen er­neu­er­ten Zahn­rie­men ver­fü­gen soll­te. Die Ver­pflich­tung zur Er­neue­rung des Zahn­rie­mens er­gibt sich aus der vom Be­klag­ten un­ter­schrie­be­nen Über­ga­be­durch­sicht. Der Be­klag­te hat der Klä­ge­rin dann am 16.01.2008 ein Fahr­zeug oh­ne er­neu­er­ten Zahn­rie­men aus­ge­hän­digt. Da­mit weicht der über­ge­be­ne vom ge­schul­de­ten Ge­gen­stand nach­tei­lig ab. Der Kauf­ge­gen­stand lei­det da­her un­ter ei­nem Man­gel. Die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Man­gels wä­ren nur dann zu ver­nei­nen, wenn der ur­sprüng­li­che Kauf­ver­trag ab­ge­än­dert und ein neu­er Zahn­rie­men da­nach nicht ge­schul­det wor­den wä­re. Dies hat der Be­klag­te zu­nächst nicht be­haup­tet. Er hat le­dig­lich be­haup­tet, der Klä­ge­rin er­klärt zu ha­ben, war­um ein Zahn­rie­men­wech­sel nicht durch­ge­führt wor­den sei. Erst nach der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Land­ge­richt … hat der Be­klag­te ein Ein­ver­ständ­nis der Klä­ge­rin hin­sicht­lich des un­ter­las­se­nen Zahn­rie­men­wech­sels be­haup­tet. Das Land­ge­richt hat die­sen nach Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung vor­ge­tra­ge­nen neu­en Sach­ver­halt da­her zu Recht un­be­rück­sich­tigt ge­las­sen. Der Be­klag­te ist zu­dem für sei­ne Be­haup­tung ei­ner nach­träg­li­chen Ver­trags­än­de­rung be­weis­fäl­lig ge­blie­ben …“

Der Be­klag­te ist der Auf­fas­sung, sein Vor­trag hin­sicht­lich ei­ner ein­ver­nehm­li­chen Än­de­rung des Kauf­ver­tra­ges sei erst­in­stanz­lich un­strei­tig ge­we­sen und hät­te da­her vom Land­ge­richt be­rück­sich­tigt wer­den müs­sen, des­halb kom­me es auf sei­ne Be­weis­fäl­lig­keit nicht an. Dem ver­mag der Se­nat nicht zu fol­gen. Be­reits aus dem An­walts­schrei­ben vom 02.06.2008 geht her­vor, dass die Klä­ge­rin zwi­schen­zeit­lich (Her­vor­he­bung durch den Se­nat) fest­stel­len muss­te, dass der Zahn­rie­men ent­ge­gen dem Kauf­ver­trag und ent­ge­gen der Über­ga­be­durch­sicht nicht er­neu­ert wor­den sei. Da­mit ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig, ob ei­ne ein­ver­nehm­li­che Ver­trags­än­de­rung er­folgt ist, denn sonst hät­te die Klä­ge­rin nicht „zwi­schen­zeit­lich“ ei­ne Ab­wei­chung des ge­lie­fer­ten vom ge­schul­de­ten Kauf­ge­gen­stand be­mer­ken kön­nen.

Rech­te der Klä­ge­rin wä­ren zu­dem ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­klag­ten auch bei ei­ner blo­ßen Ent­ge­gen­nah­me des Fahr­zeugs in Kennt­nis des Man­gels nicht aus­ge­schlos­sen. Ge­mäß § 442 I BGB sind Rech­te des Käu­fers we­gen ei­nes Man­gels aus­ge­schlos­sen, wenn er den Man­gel bei Ver­trags­schluss kennt. Nach dem ei­ge­nen Vor­trag des Be­klag­ten konn­te die Klä­ge­rin den Man­gel nicht bei Ver­trags­schluss ken­nen, son­dern erst bei Über­ga­be des Kauf­ge­gen­stan­des nach der durch­ge­führ­ten Über­ga­bein­spek­ti­on.

(2) Dar­auf kommt es im Er­geb­nis je­doch nicht ein­mal an. Denn das Land­ge­richt ist auch zu Recht von ei­nem Man­gel des Air­bags aus­ge­gan­gen. Die Rü­ge des Be­klag­ten, das Land­ge­richt sei zu Un­recht da­von aus­ge­gan­gen, der Man­gel des Air­bags sei un­strei­tig, greift nicht durch. Das Be­strei­ten des Man­gels des Air­bags er­folg­te erst­mals mit Schrift­satz des Be­klag­ten vom 06.01.2009, der erst nach der erst­in­stanz­li­chen münd­li­chen Ver­hand­lung vom 17.12.2008 beim Land­ge­richt ein­ging. Das Land­ge­richt hat es ab­ge­lehnt, nach § 156 I ZPO die Wie­der­er­öff­nung der Ver­hand­lung an­zu­ord­nen. Die­ses Be­strei­ten ist „neu“ i. S. des § 531 I ZPO. Neu ist auch der in ei­nem in ers­ter In­stanz nicht nach­ge­las­se­nen Schrift­satz ent­hal­te­ne und des­halb nach § 296a ZPO un­be­rück­sich­tigt ge­blie­be­ne Vor­trag (Hk-ZPO/Wöst­mann, 3. Aufl. [2009], § 531 Rn. 6 m. w. Nachw.). Grün­de, die­ses neue Vor­brin­gen ge­mäß § 531 II ZPO zu­zu­las­sen, sind nicht er­sicht­lich.

b) So­wohl das Recht des Käu­fers, ge­mäß §§ 437 Nr. 2, 441 BGB den Kauf­preis zu min­dern, als auch der An­spruch auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung ge­mäß §§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB set­zen vor­aus, dass der Käu­fer dem Ver­käu­fer er­folg­los ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung be­stimmt hat (BGH, Urt. v. 23.02.2005 – VI­II ZR 100/04, BGHZ 162, 219 = NJW 2005, 1348). Erst wenn der Käu­fer er­folg­los ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt hat, kann er ge­mäß § 440 BGB vom Kauf­ver­trag zu­rück­tre­ten.

(1) Die Klä­ge­rin setz­te dem Be­klag­ten mit An­walts­schrei­ben vom 02.06.2008 ei­ne Frist zur Be­sei­ti­gung der Män­gel bis zum 17.06.2008. Die­sem Nach­bes­se­rungs­ver­lan­gen kam der Be­klag­te nicht nach, wes­halb die Klä­ge­rin be­rech­tigt war, vom Ver­trag zu­rück­zu­tre­ten.

(2) Der Be­klag­te kann nicht ein­wen­den, dass die Klä­ge­rin das Fahr­zeug zur Nach­bes­se­rung bei ihm hät­te vor­stel­len müs­sen. Nach Auf­fas­sung des Be­klag­ten ist Er­fül­lungs­ort der Nach­bes­se­rung der Be­triebs­sitz des zur Nach­er­fül­lung Ver­pflich­te­ten.

(a) Die­se Auf­fas­sung kann sich auf die Recht­spre­chung des 20. Zi­vil­se­nats des OLG Mün­chen stüt­zen. In ei­nem Ur­teil vom 20.06.2007 (OLGR 2007, 796 = NJW 2007, 3214) hat die­ser Se­nat aus­ge­führt, der Nach­er­fül­lungs­an­spruch sei der mo­di­fi­zier­te Er­fül­lungs­an­spruch. Die Lie­fe­rung ei­ner man­gel­haf­ten Sa­che füh­re man­gels Be­wir­kens der im Kauf­ver­trag ge­schul­de­ten Leis­tung nicht zur Er­fül­lung. Viel­mehr ver­wan­de­le sich der ur­sprüng­li­che Lie­fe­ran­spruch des Käu­fers in ei­nen Nach­er­fül­lungs­an­spruch nach §§ 437 Nr. 1, 439 BGB. An die Stel­le des An­spruchs auf Über­eig­nung der Kauf­sa­che (§ 433 I 1 BGB) tre­te das Wahl­recht zwi­schen Nach­bes­se­rung und Nach­lie­fe­rung (§ 439 I BGB). Da­her drän­ge es sich auf, dem … Nach­er­fül­lungs­an­spruch den­sel­ben Leis­tungs­ort zu­zu­wei­sen.

(b) Die­se Auf­fas­sung ent­spricht nicht der­je­ni­gen des 15. Zi­vil­se­nats des OLG Mün­chen (Urt. v. 12.10.2005 – 15 U 2190/05, NJW 2006, 449 m. w. Nachw.) so­wie der vor­herr­schen­den Recht­spre­chung (OLG Köln, NJW-RR 2006, 677) und Li­te­ra­tur (Pa­landt/Hein­richs, BGB, 66. Aufl. [2007], § 269 Rn. 15 m. w. Nachw.; Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 66. Aufl. [2007], § 439 Rn. 3a; MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, 5. Aufl. [2008], § 439 Rn. 7; Hu­ber, NJW 2002, 1006; wei­ter­ge­hend Faust, in: Bam­ber­ger/Roth, BGB, 2. Aufl. [2007], § 439 Rn. 13 [„mo­men­ta­ner Be­le­gungs­ort“]; Er­man/Gru­ne­wald, BGB, 12. Aufl. [2008], § 439 Rn. 3). Ist bei dem Kauf ei­nes Fahr­zeugs für pri­va­te Zwe­cke für die Durch­füh­rung der Nach­er­fül­lung ein Ort im Ver­trag nicht be­stimmt, und war bei­den Sei­ten bei Ver­trags­schluss klar, dass das Fahr­zeug be­stim­mungs­ge­mäß beim Käu­fer sein wird, ist Er­fül­lungs­ort der Nach­er­fül­lung der Wohn­sitz des Käu­fers (OLG Mün­chen, Urt. v. 12.10.2005 – 15 U 2190/05, NJW 2006, 449; Pa­landt/Hein­richs, a. a. O., § 269 Rn. 15, bei­de m. w. Nachw.). Der BGH ist der letzt­ge­nann­ten Auf­fas­sung des 15. Zi­vil­se­nats des OLG Mün­chen aus­drück­lich ge­folgt (BGH, NJW-RR 2008, 724 = MDR 2008, 552). Der BGH hat dort zum Werk­ver­trags­recht aus­ge­führt, dass im Zwei­fel die Nach­bes­se­rung dort zu er­brin­gen ist, wo das nach­zu­bes­sern­de Werk sich ver­trags­ge­mäß be­fin­det, und dass dies auch für den kauf­recht­li­chen Nach­er­fül­lungs­an­spruch gilt.

(c) Im Üb­ri­gen wie­der­holt der Se­nat sei­ne Auf­fas­sung, dass das Ver­lan­gen des Be­klag­ten, das Fahr­zeug bei ihm vor­zu­füh­ren, nicht nach­voll­zieh­bar ist, weil der Be­klag­te un­strei­tig über kei­ne Re­pa­ra­tur­werk­statt ver­fügt, in der die ent­spre­chen­den Nach­er­fül­lungs­hand­lun­gen hät­ten vor­ge­nom­men wer­den kön­nen. Die Klä­ge­rin hat be­reits mit ih­rem Pkh-An­trag vom 29.09.2008 vor­ge­tra­gen, der Be­klag­te ha­be sie ge­be­ten, das Fahr­zeug zur Fir­ma K zwecks Re­pa­ra­tur zu ver­brin­gen, weil er kei­ne ei­ge­ne Werk­statt be­trei­be. Die­sen Vor­trag hat der Be­klag­te aus­drück­lich be­stä­tigt. Wenn der Be­klag­te über kei­ne ei­ge­ne Re­pa­ra­tur­werk­statt ver­fügt, kann er nicht rü­gen, das Land­ge­richt ha­be ver­kannt, dass das Fahr­zeug zu ihm zwecks Re­pa­ra­tur hät­te ver­bracht wer­den müs­sen.

2. Die Klä­ge­rin kann auf­grund der Man­gel­haf­tig­keit des Fahr­zeugs auch Scha­dens­er­satz nach § 437 Nr. 3 BGB ver­lan­gen. Die Re­pa­ra­tur- und Fahrt­kos­ten wa­ren in ers­ter In­stanz un­strei­tig. Auch die Be­mes­sung der Nut­zungs­ent­schä­di­gung durch das Land­ge­richt auf­grund ei­ner Schät­zung nach § 287 ZPO mit 0,5 % des Kauf­prei­ses pro ge­fah­re­ne 1.000 km be­geg­net vor dem Hin­ter­grund, dass der Be­klag­te in ers­ter In­stanz kei­ne hö­he­re Nut­zungs­ent­schä­di­gung ein­ge­wandt hat, kei­nen Be­den­ken. Die ge­gen das Ur­teil er­ho­be­nen Ein­wen­dun­gen des Be­klag­ten grei­fen auch hier nicht durch …

Ent­ge­gen der ur­sprüng­li­chen Ab­sicht hat der Se­nat die Re­vi­si­on nicht zu­ge­las­sen. Zwar weicht der Se­nat von der Recht­spre­chung des 20. Zi­vil­se­nats des OLG Mün­chen (OLGR 2007, 796 = NJW 2007, 3214) ab. Bei Ab­fas­sung des Ur­teils hat sich aber her­aus­ge­stellt, dass die­se Rechts­fra­ge vor Kur­zem vom BGH ent­schie­den wor­den ist. Der BGH hat aus­ge­führt, dass als Er­fül­lungs­ort der Ge­währ­leis­tung der Ort an­zu­se­hen ist, an dem sich die Sa­che zum Zeit­punkt der Ge­währ­leis­tung be­stim­mungs­ge­mäß be­fin­det. Der BGH hat sich da­bei aus­drück­lich auf die erst­ge­nann­te Ent­schei­dung des OLG Mün­chen (NJW 2006, 449) ge­stützt (BGH, NJW-RR 2008, 724). Die­se Ent­schei­dung des BGH war für den Se­nat zum Zeit­punkt des Er­las­ses des ge­nann­ten Hin­weis­be­schlus­ses noch nicht be­kannt.

Zwar ist der Ein­wand des Be­klag­ten rich­tig, Grund­la­ge der ge­nann­ten Ent­schei­dung des BGH sei ei­ne werk­ver­trag­li­che Strei­tig­keit ge­we­sen. Der BGH hat in die­ser Ent­schei­dung aber aus­ge­führt:

„Nach der dem Ge­setz zu­grun­de lie­gen­den Wer­tung ist vor die­sem Hin­ter­grund als Er­fül­lungs­ort der Ge­währ­leis­tung (§ 269 BGB) nach al­tem wie nach neu­em Recht der Ort an­zu­se­hen, an dem sich die Sa­che zum Zeit­punkt der Ge­währ­leis­tung be­stim­mungs­ge­mäß be­fin­det (so auch für den kauf­recht­li­chen Nach­er­fül­lungs­an­spruch OLG Mün­chen, NJW 2006, 449).“

Der BGH hat sich da­her in ei­ner nach der Ent­schei­dung des 20. Zi­vil­se­nats des OLG Mün­chen ver­öf­fent­lich­ten Ent­schei­dung ge­gen des­sen Recht­spre­chung und für die ge­gen­tei­li­ge Auf­fas­sung des 15. Zi­vil­se­nats des OLG Mün­chen ent­schie­den und aus­ge­führt, auch im Kauf­recht sei Er­fül­lungs­ort der Ge­währ­leis­tung der Ort, an dem sich die Sa­che zum Zeit­punkt der Ge­währ­leis­tung be­stim­mungs­ge­mäß be­fin­det. Da­mit hat sich der BGH auch für das Kauf­recht zu die­ser Rechts­fra­ge im ge­nann­ten Sin­ne ge­äu­ßert.

Die Sa­che hat da­her kei­ne grund­sätz­li­che Be­deu­tung mehr …

Hin­weis: Der BGH hat nach Er­lass die­ses Ur­teils ent­schie­den, dass der Er­fül­lungs­orts der Nach­er­fül­lung im Kauf­recht nach § 269 I BGB zu be­stim­men ist. Da­nach kommt es pri­mär dar­auf an, was die Par­tei­en des Kauf­ver­trags ver­ein­bart ha­ben. Wur­de hin­sicht­lich des Er­fül­lungs­orts nichts ver­ein­bart, ist auf die je­wei­li­gen Um­stän­de – ins­be­son­de­re die Na­tur des Schuld­ver­hält­nis­ses – ab­zu­stel­len. Las­sen sich auch dar­aus kei­ne ab­schlie­ßen­den Er­kennt­nis­se ge­win­nen, ist der Er­fül­lungs­ort letzt­lich an dem Ort an­zu­sie­deln, an dem der Ver­käu­fer zum Zeit­punkt der Ent­ste­hung des Schuld­ver­hält­nis­ses sei­nen Wohn­sitz oder sei­ne ge­werb­li­che Nie­der­las­sung hat­te (BGH, Urt. v. 13.04.2011 – VI­II ZR 220/10)