Ba­yO­bLG, Be­schluss vom 10.06.2020 – 1 AR 39/20

Sach­ver­halt: Der An­trag­stel­ler hat sei­nen Wohn­sitz im Be­zirk des AG Frei­sing. Er hat bei die­sem Ge­richt die Durch­füh­rung ei­nes selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­rens be­an­tragt, weil er von der An­trags­geg­ne­rin zu 1 ein – nach der Be­haup­tung des An­trag­stel­lers man­gel­haf­tes – Kraft­fahr­zeug er­wor­ben hat, das die An­trags­geg­ne­rin zu 2 vor der Über­ga­be an den Klä­ger be­gut­ach­tet hat­te.

Der An­trag­stel­ler be­haup­tet, er ha­be mit der An­trags­geg­ne­rin zu 1 am 05.01.2018 ei­nen schrift­li­chen Kauf­ver­trag über das Fahr­zeug, für das ein Kauf­preis von 34.500 € ver­ein­bart wor­den sei, ge­schlos­sen. In die­sem Ver­trag sei aus­drück­lich fest­ge­hal­ten wor­den, dass die Aus­lie­fe­rung des Fahr­zeugs mit ei­ner „H-Zu­las­sung“ er­fol­ge, al­so ge­mäß § 23 StV­ZO ein Gut­ach­ten zur Ein­stu­fung des Fahr­zeugs als Old­ti­mer er­stellt und im Rah­men der dies­be­züg­li­chen Be­gut­ach­tung auch ei­ne Un­ter­su­chung im Um­fang ei­ner Haupt­un­ter­su­chung (§ 29 StV­ZO) durch­ge­führt wer­de. Das von ihm – dem An­trag­stel­ler – ge­kauf­te Fahr­zeug sei ein Ein­zel­fahr­zeug i. S. des § 21 StV­ZO und be­nö­ti­ge da­her ei­ne ent­spre­chen­de Be­triebs­er­laub­nis. Die­se ha­be ihm die An­trags­geg­ne­rin zu 1 in­des trotz Auf­for­de­rung we­der aus­ge­hän­digt noch vor­ge­legt oder nach­ge­wie­sen. Am 14.06.2018 ha­be die An­trags­geg­ne­rin zu ) die Be­gut­ach­tung ge­mäß § 23 StV­ZO und die Haupt­un­ter­su­chung nach § 29 StV­ZO bei der An­trags­geg­ne­rin zu 2 „be­sorgt“. Am 19.06.2018 sei das Fahr­zeug zu­nächst auf den Ge­schäfts­füh­rer der Kom­ple­men­tä­rin der An­trags­geg­ne­rin zu 1 zu­ge­las­sen wor­den; am 04.07.2018 sei dann die Um­schrei­bung auf ihn – den An­trag­stel­ler – er­folgt.

In der Fol­ge­zeit ha­be er das Fahr­zeug nur in ge­rin­gem Um­fang ge­nutzt. Im Som­mer 2019 sei der Wa­gen in ei­ner im Be­zirk des AG Frei­sing ge­le­ge­nen Fach­werk­statt auf ei­ner He­be­büh­ne vom Lei­ter der Werk­statt un­ter­sucht wor­den. Die­ser ha­be ihm – dem An­trag­stel­ler – mit­ge­teilt, dass er auf den ers­ten Blick di­ver­se tech­ni­sche Pro­ble­me er­ken­ne, auf­grund de­rer das Fahr­zeug schon seit län­ge­rer Zeit we­der fahr­taug­lich noch be­triebs­si­cher sei. Der Wa­gen hät­te nie­mals ei­ne Prüf­pla­ket­te er­hal­ten dür­fen, und er hät­te so auch nicht als Old­ti­mer i. S. des § 21 StV­ZO „durch­ge­hen“ kön­nen. Ein zu­fäl­lig in der Werk­statt an­we­sen­der TÜV-Mit­ar­bei­ter ha­be be­stä­tigt, dass es bei der Er­tei­lung der Be­schei­ni­gun­gen und Frei­ga­ben nicht mit rech­ten Din­gen zu­ge­gan­gen sein kön­ne; dies sei nicht der ers­te Fall, dem müs­se nach­ge­gan­gen wer­den. Ein rang­hö­he­rer Mit­ar­bei­ter des TÜV ha­be sich dem an­ge­schlos­sen und mit­ge­teilt, dass ei­ne TÜV-in­ter­ne Un­ter­su­chung vor­ge­nom­men wer­den müs­se. Bis da­hin dür­fe das Fahr­zeug nicht ver­än­dert und nicht ge­fah­ren wer­den. Es sei an­ge­deu­tet wor­den, dass es hin­sicht­lich der An­trags­geg­ne­rin zu 2 bzw. des dor­ti­gen Prü­fers wohl schon Pro­ble­me ge­ge­ben ha­be; es wür­den Un­ter­su­chun­gen lau­fen.

Der An­trag­stel­ler neigt zu der An­nah­me, dass die von der Kfz-Ver­käu­fe­rin ein­ge­hol­ten und über­ge­be­nen Prüf­ergeb­nis­se im be­wuss­ten und ge­woll­ten Zu­sam­men­wir­ken zwi­schen Prü­fer und Auf­trag­ge­ber zu­stan­de ge­kom­men sei­en. Da­her – so meint der An­trag­stel­ler – stün­den ihm nicht nur Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che ge­gen die An­trags­geg­ne­rin zu 1, son­dern auch Scha­dens­er­satz­an­sprü­che ge­gen die An­trags­geg­ne­rin zu 2 zu.

Der An­trag­stel­ler hat zu­letzt die Ein­ho­lung ei­nes schrift­li­chen Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens und die Ein­nah­me des Au­gen­scheins durch den Sach­ver­stän­di­gen zum Zu­stand des Fahr­zeugs da­hin be­an­tragt,

• dass das Fahr­zeug nicht ver­kehrs­si­cher sei, son­dern er­heb­li­che Män­gel i. S. des § 29 StV­ZO auf­wei­se, die im Rah­men der Haupt­un­ter­su­chung am 14.06.2018 sei­tens der An­trags­geg­ne­rin zu 2 hät­ten fest­ge­stellt wer­den und zur Ver­sa­gung der Prüf­pla­ket­te hät­ten füh­ren müs­sen,
• dass sich das Fahr­zeug in ei­nem Zu­stand be­fin­de, in dem ihm im Rah­men der Be­gut­ach­tung durch die An­trags­geg­ne­rin zu 2 am 14.06.2018 die Ein­stu­fung als Old­ti­mer i. S. des § 23 StV­ZO hät­te ver­sagt wer­den müs­sen, so­wie,
• dass es sich bei dem Fahr­zeug um ein Ein­zel­fahr­zeug han­de­le, das ei­ne Be­triebs­er­laub­nis ge­mäß § 21 StV­ZO bzw. ge­mäß § 13 EG-FGV be­nö­ti­ge, ihm die­se aber we­gen der vor­han­de­nen, im selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­ren fest­zu­stel­len­den Män­gel und De­fi­zi­te ver­sagt bzw. wie­der ent­zo­gen wer­den müs­se.

Der An­trag­stel­ler hat zu­dem be­an­tragt fest­zu­stel­len, wel­che Ur­sa­chen die fest­zu­stel­len­den Män­gel und De­fi­zi­te hät­ten und wel­che Ar­bei­ten und Maß­nah­men er­for­der­lich sei­en,

• da­mit das Fahr­zeug i. S. von § 29 StV­ZO man­gel­frei und ver­kehrs­si­cher sei und der Er­tei­lung bzw. dem Ver­bleib der Prüf­pla­ket­te nichts im We­ge ste­he,
• da­mit ei­ne Ein­stu­fung und amt­li­che Be­schei­ni­gung als Old­ti­mer ge­mäß § 23 StV­ZO bzw. ge­mäß § 13 EG-FGV ge­si­chert sei bzw. er­fol­ge und
• da­mit die Be­triebs­er­laub­nis und Be­schei­ni­gung ge­mäß § 21 StV­ZO er­teilt wer­den bzw. ver­blei­ben kön­ne.

Schließ­lich hat der An­trag­stel­ler be­an­tragt, der Sach­ver­stän­di­ge mö­ge die Kos­ten und Ne­ben­kos­ten für sämt­li­che er­for­der­li­chen Maß­nah­men ein­schließ­lich et­wai­ger be­hörd­li­cher Ge­büh­ren er­mit­teln.

Den vor­läu­fi­gen Ge­gen­stands­wert hat der An­trag­stel­ler mit 5.000 € an­ge­ge­ben.

Mit Schrift­satz vom 04.02.2020 hat die – im Be­zirk des AG Wolfs­burg bzw. des LG Braun­schweig an­säs­si­ge – An­trags­geg­ne­rin zu 1 die ört­li­che Un­zu­stän­dig­keit des an­ge­ru­fe­nen Ge­richts ge­rügt. Sie hat au­ßer­dem vor­ge­bracht, der An­trag­stel­ler tra­ge le­dig­lich ei­nen Sach­ver­halt vor, der aus­schließ­lich die – im Be­zirk des AG Pots­dam bzw. des LG Pots­dam an­säs­si­ge – An­trags­geg­ne­rin zu 2 be­tref­fe. Au­ßer­dem sei das selbst­stän­di­ge Be­weis­ver­fah­ren un­zu­läs­sig, weil es al­lein der Aus­for­schung die­ne.

Der An­trag­stel­ler hat dar­auf­hin gel­tend ge­macht, die Zu­stän­dig­keit des AG Frei­sing er­ge­be sich aus § 486 III ZPO i. V. mit § 485 I Fall 2 ZPO. Es lie­ge ein Fall „drin­gen­der Ge­fahr“ vor. Das Fahr­zeug sei nicht mehr im öf­fent­li­chen Ver­kehr be­wegt wor­den, seit sei­ner­zeit auf der He­be­büh­ne in der Fach­werk­statt in Frei­sing der ver­trags­wid­ri­ge (An­trags­geg­ne­rin zu 1), ge­set­zes­wid­ri­ge (An­trags­geg­ne­rin zu 2) und ver­kehrs­wid­ri­ge Zu­stand er­kannt und fest­ge­stellt wor­den sei. Es sei ge­richts­be­kannt, dass es trotz op­ti­ma­ler Auf­be­wah­rung häu­fig zu Stand­schä­den kom­me, wenn ein his­to­ri­sches Fahr­zeug län­ger nicht be­nutzt wer­de. Bis Be­wei­se ge­si­chert wor­den sei­en, sei er – der An­trag­stel­ler – in­des nicht ge­hal­ten, das Fahr­zeug wie­der fahr­be­reit zu ma­chen. Es lie­ge da­mit ein Fall drin­gen­der Ge­fahr (§ 486 III ZPO) in Ver­bin­dung mit der Be­sorg­nis vor, dass das Be­weis­mit­tel ver­lo­ren­ge­he oder sei­ne Be­nut­zung er­schwert wer­de.

Nach Auf­fas­sung des An­trag­stel­lers haf­ten die An­trags­geg­ne­rin zu 2 und zu 3 als Ge­samt­schuld­ner. Das selbst­stän­di­ge Be­weis­ver­fah­ren be­schrän­ke sich nicht auf Fra­gen, die nur die An­trags­geg­ne­rin zu 2 be­trä­fen. Da er – der An­trag­stel­ler – seit der Über­ga­be des Fahr­zeugs an den be­weis­er­heb­li­chen Fahr­zeug­tei­len nichts ver­än­dert ha­be, müss­ten die be­haup­te­ten Man­gel schon bei der Be­gut­ach­tung des Fahr­zeugs durch die An­trags­geg­ne­rin zu 2 und auch noch vor­ge­le­gen ha­ben, als die An­trags­geg­ne­rin zu 1 ihm das Fahr­zeug über­ge­ben ha­be. In sei­ner An­trags­schrift ha­be er un­miss­ver­ständ­lich zum Aus­druck ge­bracht, dass die Män­gel die Bo­den­grup­pe be­trä­fen.

Das AG Frei­sing hat mit Ver­fü­gung vom 20.02.2020 dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es sich – vor­läu­fig – für zu­min­dest ört­lich un­zu­stän­dig hal­te. Ei­ne drin­gen­de Ge­fahr i. S. von § 486 III ZPO sei nicht glaub­haft ge­macht; zu ei­ner Zu­stän­dig­keit des AG Frei­sing ge­mäß § 486 II 1 ZPO fehl­ten jeg­li­che Aus­füh­run­gen.

Zu die­ser Ver­fü­gung hat der An­trag­stel­ler mit Schrift­satz vom 20.02.2020 Stel­lung ge­nom­men. Er hat aus­ge­führt, sach­lich und ört­lich sei das AG Frei­sing oder das LG Lands­hut zu­stän­dig, wenn man auf den Ort ab­stel­le, an dem sich das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug bei Ein­lei­tung des selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­rens be­fun­den ha­be. Er wol­le Ge­währ­leis­tungs­rech­te aus ei­nem Kfz-Kauf­ver­trag gel­tend ma­chen, und im selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­ren sol­le un­ter an­de­rem fest­ge­stellt wer­den, ob er Nach­er­fül­lung, die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags und/oder Scha­dens­er­satz ver­lan­gen kön­ne. In An­be­tracht die­ser Er­geb­nis­of­fen­heit sei da­her bis­lang ein Ge­gen­stands­wert von bis zu 5.000 € an­ge­ge­ben wor­den, so­dass sach­lich das Amts­ge­richt zu­stän­dig sei. Hin­sicht­lich der ört­li­chen Zu­stän­dig­keit sei an­zu­neh­men, dass der Kfz-Kauf­ver­trag mög­li­cher­wei­se rück­ab­zu­wi­ckeln sei. Es sei da­her das Ge­richt ört­lich zu­stän­dig, in des­sen Be­zirk sich das Fahr­zeug ver­trags­ge­mäß be­fin­de (§ 29 I ZPO). Selbst wenn die Vor­aus­set­zun­gen des § 486 III ZPO nicht vor­lä­gen, sei sei­ner An­sicht nach das AG Frei­sing sach­lich und ört­lich zu­stän­dig, so­fern der Ge­gen­stands­wert 5.000 € nicht über­stei­ge. Soll­te das Amts­ge­richt den Streit­wert hö­her fest­set­zen, sei er mit ei­ner Ver­wei­sung an das LG Lands­hut ein­ver­stan­den.

Mit Ver­fü­gung vom 02.03.2020 hat das AG Frei­sing dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der Ge­gen­stands­wert weit über 5.000 € be­tra­ge. Zu­dem be­grün­de § 29 I ZPO kei­nen Ge­richts­stand für die An­trags­geg­ne­rin zu 2.

Der An­trag­stel­ler hat dar­auf­hin un­ter dem 12.03.2020 be­an­tragt, die Sa­che ge­mäß § 36 I Nr. 3 ZPO dem im Rechts­zug zu­nächst hö­he­ren Ge­richt zur Be­stim­mung der Zu­stän­dig­keit vor­zu­le­gen.

Mit Ver­fü­gung vom 12.03.2020 hat das AG Frei­sing dar­auf hin­ge­wie­sen, dass ge­ge­be­nen­falls ein Kom­pe­tenz­kon­flikt zwi­schen meh­re­ren Land­ge­rich­ten be­ste­he. Dar­über zu ent­schei­den, dürf­te nicht dem LG Lands­hut ob­lie­gen.

Mit Schrift­satz vom 18.03.2020 hat der An­trag­stel­ler dar­auf­hin die Vor­la­ge an das OLG Mün­chen, vor­sorg­lich und hilfs­wei­se an das „OLG Cel­le“, vor­sorg­lich und höchst hilfs­wei­se die Ver­wei­sung des Rechts­streits an das „LG Lü­ne­burg“ be­an­tragt.

Das AG Frei­sing hat mit Be­schluss vom 19.03.2020 den Streit­wert vor­läu­fig auf 15.000 € fest­ge­setzt. Am sel­ben Tag hat es ver­fügt, die Sa­che dem OLG Mün­chen zur Be­stim­mung des zu­stän­di­gen Ge­richts vor­zu­le­gen. Nach­dem das OLG Mün­chen dar­auf hin­ge­wie­sen hat­te, dass es in­so­weit nicht zu­stän­dig sei, hat der An­trag­stel­ler die Ab­ga­be an das Baye­ri­sche Obers­te Lan­des­ge­richt zum Zweck der Zu­stän­dig­keits­be­stim­mung be­an­tragt.

Die An­trags­geg­ne­rin­nen sind an­ge­hört wor­den; Sie ha­ben sich nicht ge­äu­ßert.

Das Baye­ri­sche Obers­te Lan­des­ge­richt hat das LG Braun­schweig als das für die Durch­füh­rung des selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­rens für bei­de An­trags­geg­ne­rin­nen ein­heit­lich (ört­lich) zu­stän­di­ge Ge­richt be­stimmt.

Aus den Grün­den: II. … 1. Das Baye­ri­sche Obers­te Lan­des­ge­richt ist das nach § 36 II ZPO i. V. mit § 9 EG­Z­PO für das Be­stim­mungs­ver­fah­ren zu­stän­di­ge Ge­richt, weil die in Be­tracht kom­men­den Ge­rich­te in ver­schie­de­nen Ober­lan­des­ge­richts­be­zir­ken (Mün­chen, Braun­schweig und Bran­den­burg) lie­gen und ein baye­ri­sches Ge­richt zu­erst mit der Sa­che be­fasst wor­den ist.

2. Der Rü­ge der An­trags­geg­ne­rin zu 1, das selbst­stän­di­ge Be­weis­ver­fah­ren sei we­gen Aus­for­schung un­zu­läs­sig, ist im Be­stim­mungs­ver­fah­ren nicht nach­zu­ge­hen. Selbst bei Be­grün­det­heit von Zu­läs­sig­keits­rü­gen be­steht das Be­dürf­nis da­nach, ein Ge­richt zu be­stim­men, das im Rah­men des Rechts­streits über sie be­fin­det. Des­halb ist die Zu­läs­sig­keit ei­nes An­trags auf Durch­füh­rung ei­nes selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­rens im Be­stim­mungs­ver­fah­ren nicht zu prü­fen (vgl. Ba­yO­bLG, Beschl. v. 19.12.2019 – 1 AR 110/19, ju­ris Rn. 12 m. w. Nachw.).

3. Die Vor­aus­set­zun­gen für die Be­stim­mung des zu­stän­di­gen Ge­richts nach § 36 I Nr. 3 ZPO lie­gen vor.

a) Ei­ne Be­stim­mung des zu­stän­di­gen Ge­richts kann in ent­spre­chen­der An­wen­dung des § 36 I Nr. 3 ZPO auch für ein selbst­stän­di­ges Be­weis­ver­fah­ren vor­ge­nom­men wer­den (Ba­yO­bLG, Beschl. v. 18.07.2019 – 1 AR 54/19, ju­ris Rn. 10; Beschl. v. 15.05.2019 – 1 AR 36/19, ju­ris Rn. 12; Beschl. v. 24.09.1991 – AR 1 Z 45/91, Ba­yO­bLGZ 1991, 343 = ju­ris Rn. 10).

b) Der Ge­richts­stands­be­stim­mung steht nicht ent­ge­gen, dass das selbst­stän­di­ge Be­weis­ver­fah­ren be­reits an­hän­gig ist (Ba­yO­bLG, Beschl. v. 15.05.2019 – 1 AR 36/19, ju­ris Rn. 13; Beschl. v. 21.08.2002 – 1Z AR 82/02, ju­ris Rn. 7), denn über den Wort­laut des § 36 I Nr. 3 ZPO hin­aus kann ei­ne Be­stim­mung auch noch nach Rechts­hän­gig­keit er­fol­gen (Be­ckOK-ZPO/Tous­saint, Stand: 01.03.2020, § 36 Rn. 19).

c) Die An­trags­geg­ne­rin­nen, die ih­re all­ge­mei­nen Ge­richts­stän­de bei ver­schie­de­nen Ge­rich­ten ha­ben (§§ 12, 17 ZPO), wer­den nach dem im Be­stim­mungs­ver­fah­ren maß­geb­li­chen (Zöl­ler/Schultz­ky, ZPO, 33. Aufl. [2020], § 36 Rn. 28), in­so­weit auch schlüs­si­gen Vor­trag des An­trag­stel­lers hin­sicht­lich der gel­tend ge­mach­ten An­sprü­che als Streit­ge­nos­sin­nen (§§ 59, 60 ZPO) in An­spruch ge­nom­men.

Streit­ge­nos­sen­schaft nach § 60 ZPO setzt vor­aus, dass gleich­ar­ti­ge und auf ei­nem im We­sent­li­chen gleich­ar­ti­gen tat­säch­li­chen und recht­li­chen Grund be­ru­hen­de An­sprü­che oder Ver­pflich­tun­gen den Ge­gen­stand des Rechts­streits bil­den. Die Vor­schrift ist grund­sätz­lich weit aus­zu­le­gen. Dass die An­trags­geg­ne­rin­nen aus un­ter­schied­li­chen Rechts­ver­hält­nis­sen in An­spruch ge­nom­men wer­den, ist un­er­heb­lich. Es ge­nügt, dass die An­sprü­che in ei­nem in­ne­ren sach­li­chen Zu­sam­men­hang ste­hen, der sie ih­rem We­sen nach als gleich­ar­tig er­schei­nen lässt (BGH, Beschl. v. 06.06.2018 – X ARZ 303/18, MDR 2018, 951 Rn. 12).

Das ist hier der Fall. Die An­trags­geg­ne­rin zu 1 als Ver­käu­fe­rin und die An­trags­geg­ne­rin zu 2 als ein Un­ter­neh­men, das das Fahr­zeug ge­mäß § 23 StV­ZO i. V. mit § 29 StV­ZO be­gut­ach­tet und ge­prüft hat, wer­den auf­grund ei­nes im We­sent­li­chen gleich­ar­ti­gen Grun­des in An­spruch ge­nom­men. Der An­trag­stel­ler legt dar, die Be­gut­ach­tung sei von dem bei der An­trags­geg­ne­rin zu 2 be­schäf­tig­ten Prü­fer im be­wuss­ten und ge­woll­ten Zu­sam­men­wir­ken mit der An­trags­geg­ne­rin zu 1 nicht ord­nungs­ge­mäß durch­ge­führt wor­den; es lie­ge min­des­tens ein „Ge­fäl­lig­keits­gut­ach­ten“, wenn nicht ein Zu­sam­men­wir­ken des Auf­trag­ge­bers/Ver­käu­fers und des Prü­fers der An­trags­geg­ne­rin zu 2 mit „Leis­tungs­aus­tausch“ vor (vgl. An­la­ge AS 6) mit der Fol­ge, dass das Fahr­zeug ei­ne An­er­ken­nung als Old­ti­mer und ei­ne Be­triebs­er­laub­nis bzw. ei­ne Ein­zel­ge­neh­mi­gung nach § 13 EG-FGV er­hal­ten ha­be, ob­wohl es nicht ver­kehrs­si­cher und man­gel­be­haf­tet ge­we­sen sei; das Kfz wei­se trotz der auf der Grund­la­ge der Prü­fung durch die An­trags­geg­ne­rin zu 2 er­teil­ten Zu­las­sung nicht die mit der An­trags­geg­ne­rin zu 1 ver­trag­lich ver­ein­bar­te Be­schaf­fen­heit auf. Dar­auf, ob die tat­säch­li­chen Be­haup­tun­gen des An­trag­stel­lers zu­tref­fen, kommt es im Be­stim­mungs­ver­fah­ren nicht an. Dies gilt für das selbst­stän­di­ge Be­weis­ver­fah­ren erst recht in­fol­ge des § 486 II 1 ZPO, der für die Zu­stän­dig­keit, wenn Kla­ge noch nicht er­ho­ben ist, den Vor­trag des An­trag­stel­lers für al­lein maß­ge­bend er­klärt (Ba­yO­bLG, Beschl. v. 24.09.1991 – AR 1 Z 45/91, Ba­yO­bLGZ 1991, 343 = ju­ris Rn. 12).

Auch die Schlüs­sig­keit des Sach­vor­trags hin­sicht­lich des be­haup­te­ten An­spruchs, die hier im Ver­hält­nis zur An­trags­geg­ne­rin zu 2 mit Blick auf das Er­for­der­nis de­ren Pas­siv­le­gi­ti­ma­ti­on zwei­fel­haft sein kann (vgl. BGH, Urt. v. 31.03.2016 – III ZR 70/15, NJW 2016, 2656 Rn. 13; Beschl. v. 30.09.2004 – III ZR 194/04, NJW 2004, 3484 = ju­ris Rn. 4 [zu TÜV-Sach­ver­stän­di­gen]; Urt. v. 25.03.1993 – III ZR 34/92, VersR 1994, 216 = ju­ris Rn. 7; Urt. v. 11.01.1973 – III ZR 32/71, NJW 1973, 458 = ju­ris Rn. 12 ff.; Urt. v. 30.11.1967 – VII ZR 34/65, BGHZ 49, 108 = ju­ris Rn. 8 ff.; It­zel, MDR 2019, 968), ist im Ver­fah­ren ge­mäß § 36 I Nr. 3 ZPO nicht zu prü­fen (Ba­yO­bLG, Beschl. v. 28.10.1997 – 1Z AR 74/97, NJW-RR 1998, 1291 = ju­ris Rn. 4; OLG Bre­men, Beschl. v. 01.11.2011 – 3 AR 16/11, ju­ris Rn. 3; Zöl­ler/Schultz­ky, a. a. O., § 36 Rn. 28).

d) Ein die Ge­richts­stands­be­stim­mung aus­schlie­ßen­der ge­mein­schaft­li­cher be­son­de­rer Ge­richts­stand ist nicht er­sicht­lich.

aa) Ei­ne ge­mein­sa­me Zu­stän­dig­keit für bei­de An­trags­geg­ne­rin­nen am AG Frei­sing ge­mäß § 486 III ZPO schei­det aus, ob­wohl sich die zu be­gut­ach­ten­de Sa­che im dor­ti­gen Ge­richts­be­zirk be­fin­det. Die Ge­fahr des Be­weis­mit­tel­ver­lusts ist nicht drin­gend im Sin­ne der Vor­schrift. Die Be­sorg­nis, dass der Ver­lust des Be­weis­mit­tels dro­he, ge­nügt nicht, da dies schon in § 485 I Fall 2 ZPO für die Zu­läs­sig­keit des selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­rens vor­aus­ge­setzt wird (Ba­yO­bLG, Beschl. v. 24.09.1991 – AR 1 Z 45/91, Ba­yO­bLGZ 1991, 343 = ju­ris Rn. 14). Ent­schei­dend ist, ob die ver­lang­te und so­fort not­wen­di­ge Be­weis­er­he­bung vor dem an sich zu­stän­di­gen Haupt­sa­che­ge­richt nicht mehr recht­zei­tig durch­führ­bar wä­re (Hu­ber, in: Mu­sielak/Voit, ZPO, 17. Aufl. [2020], § 486 Rn. 5), was auch für die nach § 485 II ZPO be­an­trag­te Scha­dens­be­gut­ach­tung gilt (vgl. Ba­yO­bLG, Beschl. v. 12.03.1997 – 1Z AR 99/96 und 1Z AR 100/96, NJW-RR 1998, 209 = ju­ris Rn. 8; Beschl. v. 24.09.1991 – AR 1 Z 45/91, Ba­yO­bLGZ 1991, 343 = ju­ris Rn. 14). Ei­ne drin­gen­de Ge­fahr i. S. des § 486 III ZPO liegt hier nicht vor.

bb) Zwar er­gibt sich bei ei­nem kauf­recht­li­chen Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis aus der Na­tur der Sa­che ein ein­heit­li­cher Er­fül­lungs­ort so­wohl für den An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses als auch für den An­spruch auf Rück­ga­be des Kauf­ge­gen­stands an dem Ort, an dem sich der Kauf­ge­gen­stand ver­trags­ge­mäß be­fin­det (Ba­yO­bLG, Beschl. v. 08.04.2020 – 1 AR 18/20, ju­ris Rn. 13 m. w. Nachw.), so­dass für den ge­gen die An­trags­geg­ne­rin zu 1 ge­rich­te­ten An­trag auf Durch­füh­rung ei­nes selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­rens ein be­son­de­rer Ge­richts­stand am Wohn­sitz des An­trag­stel­lers be­grün­det sein könn­te. In Rich­tung ge­gen die An­trags­geg­ne­rin zu 2 wer­den ver­trag­li­che An­sprü­che je­doch we­der be­haup­tet, noch sind sol­che er­sicht­lich.

cc) Ein ge­mein­schaft­li­cher be­son­de­rer Ge­richts­stand er­gibt sich auch nicht aus § 32 ZPO. Hier­für wä­re die Be­haup­tung von Tat­sa­chen er­for­der­lich, aus de­nen sich – ih­re Rich­tig­keit un­ter­stellt – für je­de der Streit­ge­nos­sin­nen bei zu­tref­fen­der recht­li­cher Wür­di­gung das Vor­lie­gen ei­ner im Ge­richts­be­zirk be­gan­ge­nen un­er­laub­ten Hand­lung als Grund­la­ge für den mög­li­chen An­spruch schlüs­sig er­gibt (vgl. BGH, Urt. v. 05.05.2011 – IX ZR 176/10, BGHZ 189, 320 Rn. 16; Urt. v. 29.06.2010 – VI ZR 122/09, NJW-RR 2010, 1554 Rn. 8 und 10; Beschl. v. 19.02.2002 – X ARZ 334/01, NJW 2002, 1425 = ju­ris Rn. 19; je­weils m. w. Nachw.; Ba­yO­bLG, Beschl. v. 19.05.2020 – 1 AR 35/20, ju­ris Rn. 25; Zöl­ler/Schultz­ky, a. a. O., § 32 Rn. 22). Die­se Vor­aus­set­zung ist hier nicht er­füllt, denn das Tat­sa­chen­vor­brin­gen des An­trag­stel­lers trägt hin­sicht­lich der An­trags­geg­ne­rin zu 2 – aus den oben ge­nann­ten Grün­den – nicht die An­nah­me ei­ner un­er­laub­ten Hand­lung. An­halts­punk­te da­für, dass die An­trags­geg­ne­rin zu 2 in ei­ner an­de­ren Funk­ti­on als der des amt­lich an­er­kann­ten Sach­ver­stän­di­gen oder Prü­fers oder Prüf­in­ge­nieurs i. S. des § 23 StV­ZO i. V. mit § 29 StV­ZO ge­han­delt hat, be­ste­hen nicht.

e) Die Aus­wahl un­ter den in Be­tracht kom­men­den Ge­rich­ten er­folgt nach den Grund­sät­zen der Zweck­mä­ßig­keit und der Pro­zess­öko­no­mie. Aus­zu­wäh­len ist grund­sätz­lich ei­nes der Ge­rich­te, an dem die An­trags­geg­ne­rin­nen ih­ren all­ge­mei­nen Ge­richts­stand (§§ 12, 17 ZPO) ha­ben.

Da das Land­ge­richt für die Haupt­sa­che zu­stän­dig wä­re (§§ 71 I, 23 Nr. 1 GVG) – der An­trag­stel­ler ist die­ser Wür­di­gung des AG Frei­sing zu­letzt nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten (vgl. Schrift­satz vom 18.03.2020), wenn­gleich ein Ver­wei­sungs­an­trag an das sach­lich zu­stän­di­ge Ge­richt noch aus­steht –, kann die Aus­wahl des zu be­stim­men­den Ge­richts nur zwi­schen den Land­ge­rich­ten Braun­schweig und Pots­dam ge­trof­fen wer­den. Sach­lich vor­ran­gi­ge Grün­de, nach de­nen aus­nahms­wei­se auch ein Ge­richt am (le­dig­lich) be­son­de­ren Ge­richts­stand ei­nes Streit­ge­nos­sen be­stimmt wer­den kann (vgl. Ba­yO­bLG, Beschl. v. 18.07.2019 – 1 AR 54/19, ju­ris Rn. 26 m. w. Nachw.), sind hier nicht er­sicht­lich. Ein Ge­richt, bei dem kei­ner der Streit­ge­nos­sen sei­nen all­ge­mei­nen Ge­richts­stand hat, kann nicht schon des­we­gen im Ver­fah­ren nach § 36 I Nr. 3 ZPO als zu­stän­di­ges Ge­richt be­stimmt wer­den, weil für ei­nen der An­trags­geg­ner dort der be­son­de­re Ge­richts­stand des Er­fül­lungs­orts er­öff­net ist. Mög­li­che Er­leich­te­run­gen bei der Be­weis­auf­nah­me be­tref­fen kei­ne spe­zi­fi­schen As­pek­te die­ses Ver­fah­rens, son­dern gel­ten all­ge­mein, wenn über die be­haup­te­te Man­gel­haf­tig­keit ei­ner sich nicht am Ge­richts­ort be­find­li­chen Sa­che Be­weis zu er­he­ben ist (Ba­yO­bLG, Beschl. v. 20.03.2019 – 1 AR 19/19, ju­ris Rn. 29). Sie fal­len nicht in der­sel­ben Wei­se ins Ge­wicht wie bei ei­nem un­be­weg­li­chen Bau­werk.

Der Se­nat wählt un­ter den da­nach in Be­tracht kom­men­den Ge­rich­ten das Land­ge­richt Braun­schweig. Hier hat die An­trags­geg­ne­rin zu 1 ih­ren Sitz. An­halts­punk­te da­für, dass der An­trags­geg­ne­rin zu 2 ei­ne Rechts­ver­tei­di­gung an die­sem Ge­richt nicht zu­zu­mu­ten wä­re, sind we­der vor­ge­tra­gen wor­den noch sonst er­sicht­lich.