Die Nut­zungs­ent­schä­di­gung, die der Käu­fer dem Ver­käu­fer bei der Rück­ab­wick­lung ei­nes Kfz-Kauf­ver­trags schul­det, ist bei ei­nem Wohn­mo­bil nicht an­hand der Lauf­leis­tung, son­dern an­hand der vor­aus­sicht­li­chen und tat­säch­li­chen Nut­zungs­dau­er zu be­mes­sen.

OLG Dres­den, Ur­teil vom 17.11.2023 – 3 U 983/23

Sach­ver­halt: Die Klä­ge­rin er­warb im Sep­tem­ber 2019 für 66.500 € ein fa­brik­neu­es Wohn­mo­bil „Sun­light I 68“. Des­sen Ba­sis­fahr­zeug ist ein Fi­at Du­ca­to III (Typ 250), der mit ei­nem von der Be­klag­ten her­ge­stell­ten Eu­ro-6-Die­sel­mo­tor aus­ge­stat­tet ist.

Die Klä­ge­rin meint, die Be­klag­te ha­be sie durch die Ver­wen­dung un­zu­läs­si­ger Ab­schalt­ein­rich­tun­gen arg­lis­tig ge­schä­digt, und be­haup­tet, so­wohl die Ab­gas­rück­füh­rung (AGR) als auch der NOX-Spei­cher­ka­ta­ly­sa­tor (NSK) wür­den zeit­ge­steu­ert de­ak­ti­viert. Die Be­klag­te ha­be ei­nen Ti­mer in die Mo­tor­steue­rung im­ple­men­tiert, der mit je­dem Mo­tor­start zu lau­fen be­gin­ne und bei Er­rei­chen ei­nes ka­li­brier­ten Werts das Emis­si­ons­kon­troll­sys­tem be­ein­flus­se. Au­ßer­dem er­fol­ge ei­ne voll­wirk­sa­me Ab­gas­rück­füh­rung le­dig­lich in dem – ge­norm­ten – Tem­pe­ra­tur­be­reich, der sei­ner­zeit für das Typ­ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren re­le­vant ge­we­sen sei (20 °C – 30 °C).

Die Be­klag­te hat die Ein­re­de der Ver­jäh­rung er­ho­ben. Sie be­haup­tet, die Ab­gas­rück­füh­rung in dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Ba­sis­fahr­zeug wer­de nicht zeit­ab­hän­gig mo­du­liert. Die tem­pe­ra­tur­be­zo­ge­ne Mo­du­la­ti­on der Ab­gas­rück­füh­rungs­ra­te in dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Ba­sis­fahr­zeug rich­te sich nicht nach der Au­ßen­tem­pe­ra­tur, son­dern nach der Tem­pe­ra­tur der An­saug­luft. Der auf Wer­te der Au­ßen- oder Um­ge­bungs­tem­pe­ra­tur be­zo­ge­ne Vor­trag der Klä­ge­rin tref­fe da­her nicht zu.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Die da­ge­gen ge­rich­te­ten Be­ru­fung der Klä­ge­rin hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … Der Klä­ge­rin steht der gel­tend ge­mach­te An­spruch un­ter kei­nem recht­li­chen Ge­sichts­punkt zu.

1. Ver­trag­li­che An­sprü­che kom­men man­gels ver­trag­li­cher Be­zie­hun­gen der Par­tei­en von vorn­her­ein nicht in Be­tracht.

2. Die Klä­ge­rin hat auch kei­nen de­lik­ti­schen An­spruch ge­gen die Be­klag­te auf Zah­lung des gel­tend ge­mach­ten „klei­nen“ Scha­dens­er­sat­zes be­zie­hungs­wei­se Dif­fe­renz­scha­dens, we­der aus § 826 BGB noch aus § 823 II BGB in Ver­bin­dung mit ei­nem Schutz­ge­setz. Auf die Fra­ge der Ver­jäh­rung kommt es nicht an.

Vor­aus­set­zung ei­nes de­lik­ti­schen An­spruchs ist zu­nächst, dass die Klä­ge­rin das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung er­wor­ben hat.

Ei­ne „un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung“ im Sin­ne der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/20071Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Ra­tes vom 20.06.2007 über die Typ­ge­neh­mi­gung von Kraft­fahr­zeu­gen hin­sicht­lich der Emis­sio­nen von leich­ten Per­so­nen­kraft­wa­gen und Nutz­fahr­zeu­gen (Eu­ro 5 und Eu­ro 6) und über den Zu­gang zu Re­pa­ra­tur- und War­tungs­in­for­ma­tio­nen für Fahr­zeu­ge, ABl. 2007 L 171, 1. liegt vor, wenn ein Kon­struk­ti­ons­teil vor­han­den ist, das die Tem­pe­ra­tur, die Fahr­zeug­ge­schwin­dig­keit, die Mo­tor­dreh­zahl (UpM), den ein­ge­leg­ten Ge­trie­be­gang, den Un­ter­druck im Ein­lass­krüm­mer oder sons­ti­ge Pa­ra­me­ter er­mit­telt, um die Funk­ti­on ei­nes be­lie­bi­gen Teils des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems zu ak­ti­vie­ren, zu ver­än­dern, zu ver­zö­gern oder zu de­ak­ti­vie­ren, wo­durch die Wirk­sam­keit des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems un­ter Be­din­gun­gen, die bei nor­ma­lem Fahr­zeug­be­trieb ver­nünf­ti­ger­wei­se zu er­war­ten sind, ver­rin­gert wird (Art. 3 Nr. 10 VO [EG] Nr. 715/2007), und dies nicht ge­recht­fer­tigt ist durch die in Art. 5 II lit. a bis lit. c ge­nann­ten Grün­de in Form der Not­wen­dig­keit, den Mo­tor vor Be­schä­di­gung oder Un­fall zu schüt­zen und den si­che­ren Be­trieb des Fahr­zeugs zu ge­währ­leis­ten, in Form des An­las­sens des Mo­tors oder in Form der Be­din­gun­gen, die in den Ver­fah­ren zur Prü­fung der Ver­duns­tungs­emis­sio­nen und der durch­schnitt­li­chen Aus­puff­emis­sio­nen im We­sent­li­chen ent­hal­ten sind, das heißt durch die Prüf­ver­fah­ren zur Emis­si­ons­mes­sung im We­sent­li­chen vor­ge­ge­be­ne Be­din­gun­gen (vgl. BGH, Beschl. v. 08.01.2019 – VI­II ZR 225/17, ju­ris Rn. 15).

Der Sach­vor­trag zur Be­grün­dung ei­nes An­spruchs ist – dies gilt auch hin­sicht­lich des Vor­lie­gens sol­cher Ab­schalt­ein­rich­tun­gen – schlüs­sig und er­heb­lich, wenn die Par­tei Tat­sa­chen vor­trägt, die in Ver­bin­dung mit ei­nem Rechts­satz ge­eig­net und er­for­der­lich sind, das gel­tend ge­mach­te Recht als in der Per­son der Par­tei ent­stan­den er­schei­nen zu las­sen (BGH, Urt. v. 11.03.2021 – VII ZR 196/18, ju­ris Rn. 43). Für die Rechts­fol­ge nicht nä­her er­for­der­li­che Ein­zel­hei­ten müs­sen nicht dar­ge­legt wer­den. Das Ge­richt muss je­doch in die La­ge ver­setzt wer­den, auf­grund des tat­säch­li­chen Vor­brin­gens der Par­tei zu ent­schei­den, ob die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für das Be­ste­hen des gel­tend ge­mach­ten Rechts vor­lie­gen (BGH, Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 190/20, ju­ris Rn. 21). Dar­über hin­aus er­gibt sich der er­for­der­li­che Grad an Sub­stan­zi­ie­rung für die dar­le­gungs­be­las­te­te Par­tei im Sin­ne ei­nes Wech­sel­spiels auch an­hand ei­nes sub­stan­zi­ier­ten Be­strei­tens der Ge­gen­sei­te (vgl. BGH, Urt. v. 03.06.2014 – VI ZR 394/13, ju­ris Rn. 20). Hat ei­ne Par­tei kei­ne un­mit­tel­ba­re Kennt­nis von den ih­rer Be­haup­tung zu­grun­de lie­gen­den Vor­gän­gen, darf sie auch von ihr nur ver­mu­te­te Tat­sa­chen als Be­haup­tun­gen in den Rechts­streit ein­füh­ren, wenn sie man­gels ent­spre­chen­der Er­kennt­nis­quel­len oder Sach­kun­de kei­ne si­che­re Kennt­nis von den Ein­zel­tat­sa­chen hat (BGH, Urt. v. 13.07.2021 – VI ZR 128/20, ju­ris Rn. 21). Un­be­acht­lich ist der auf Ver­mu­tun­gen ge­stütz­te Sach­vor­trag ei­ner Par­tei je­doch dann, wenn die un­ter Be­weis ge­stell­ten Tat­sa­chen so un­ge­nau be­zeich­net sind, dass ih­re Er­heb­lich­keit nicht be­ur­teilt wer­den kann, oder wenn sie zwar in das Ge­wand ei­ner be­stimmt auf­ge­stell­ten Be­haup­tung ge­klei­det, aber aufs Ge­ra­te­wohl, gleich­sam „ins Blaue hin­ein“ auf­ge­stellt oder aus der Luft ge­grif­fen sind und sich des­halb als Rechts­miss­brauch dar­stel­len (BGH, Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 190/20, ju­ris Rn. 23). Gibt es – wie vor­lie­gend – kei­nen amt­li­chen Rück­ruf, müs­sen an­der­wei­tig greif­ba­re An­halts­punk­te für das Vor­lie­gen ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung vor­ge­tra­gen wer­den, so­weit die Be­klag­ten­sei­te be­haup­te­te Tat­sa­chen be­strei­tet.

a) Vor die­sem Hin­ter­grund ist vor­lie­gend da­von aus­zu­ge­hen, dass die Klä­ger­sei­te für ih­re un­ter Sach­ver­stän­di­gen­be­weis ge­stell­te Be­haup­tung, das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug ent­hal­te die Soft­ware ei­nes so­ge­nann­ten Ti­mers, der für ei­ne De­ak­ti­vie­rung der Ab­gas­rück­füh­rung nach 22 Mi­nu­ten sor­ge, hin­rei­chend greif­ba­re An­halts­punk­te vor­ge­tra­gen hat. Zwar hat die Be­klag­te be­strit­ten, dass die Ab­gas­rück­füh­rung zeit­ab­hän­gig mo­du­liert wer­de. Die­ses ein­fa­che Be­strei­ten ge­nügt al­ler­dings nicht, um den klä­ge­ri­schen Vor­trag als „ins Blaue“ hin­ein ge­stellt zu be­wer­ten, denn die Klä­ge­rin hat­te be­reits erst­in­stanz­lich so­wohl Schrei­ben des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes vom 07.04.2022 und 20.12.2022 vor­ge­legt, wo­nach sich in ei­nem Wohn­mo­bil auf Ba­sis des Fi­at Du­ca­to mit sel­bem Hub­raum (2,3 l), sel­ber Leis­tung (110 kW) und glei­cher Emis­si­ons­klas­se (Eu­ro 6) auf­grund der emis­si­ons­be­zo­ge­nen Un­ter­su­chungs­er­geb­nis­se der Ver­dacht auf das Vor­han­den­sein von un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tun­gen er­ge­ben ha­be, weil die Ab­gas­rück­füh­rungs­ra­te nach ei­ner ge­wis­sen Mo­tor­lauf­zeit ver­rin­gert/​de­ak­ti­viert wer­de, und wei­ter ein Schrei­ben des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes vom 13.06.2022 ein­ge­reicht, wo­nach das un­ter­such­te Fahr­zeug Fi­at Du­ca­to 2.3 (110 kW, Die­sel Eu­ro 6 LNT) die Bau­mus­ter­be­zeich­nung „F1AGL411C“ auf­ge­wie­sen ha­be, wie es auch beim streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug der Fall ist. Es hät­te der Be­klag­ten ob­le­gen, sub­stan­zi­iert vor­zu­tra­gen, wes­halb die Un­ter­su­chungs­er­geb­nis­se des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes auf hie­si­ges Fahr­zeug nicht zu­tref­fen. Die Be­klag­te ist in­des hier­auf nicht ein­ge­gan­gen.

Im Er­geb­nis al­ler­dings kann vor­lie­gend je­den­falls un­ter­stellt wer­den, dass sich ein ent­spre­chen­der Ti­mer im streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug be­fin­det. Aus­ge­hend hier­von han­delt es sich auch um ei­ne Ab­schalt­ein­rich­tung, für die Zu­läs­sig­keits­grün­de nicht vor­ge­tra­gen be­zie­hungs­wei­se sonst er­sicht­lich sind. Ein pau­scha­ler Ver­weis auf ei­nen Mo­tor­schutz ist nicht nach­voll­zieh­bar.

b) Auch das un­strei­tig ver­bau­te Ther­mo­fens­ter ist ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung.

Im Ein­klang mit dem EuGH (Urt. v. 14.07.2022 – C-134/20, ECLI:EU:C:2022:570 = ju­ris – GSMB In­vest) geht der Se­nat da­von aus, dass ein Ther­mo­fens­ter dann ei­ne Ab­schalt­ein­rich­tung i. S. des Art. 3 Nr. 10 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 dar­stellt, wenn es – wie im dort zu­grun­de ge­leg­ten Aus­gangs­ver­fah­ren – die Ein­hal­tung der Emis­si­ons­grenz­wer­te nur bei Au­ßen­tem­pe­ra­tu­ren zwi­schen 15 °C und 33 °C ge­währ­leis­tet, schon weil Um­ge­bungs­tem­pe­ra­tu­ren von we­ni­ger als 15 °C im Uni­ons­ge­biet üb­lich sind. Ab wel­chen Tem­pe­ra­tu­ren die Üb­lich­keit ent­fällt, war zwar nicht Ge­gen­stand die­ser Ent­schei­dung, je­doch darf all­ge­mein da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass es sich bei ei­nem sehr weit be­da­te­ten Ther­mo­fens­ter, bei dem die Ab­gas­rück­füh­rung nur bei Ex­trem­tem­pe­ra­tu­ren oder zu­min­dest nur bei jah­res­zeit­lich oder re­gio­nal sehr au­ßer­ge­wöhn­li­chen Tem­pe­ra­tu­ren zu­rück­ge­fah­ren oder de­ak­ti­viert wird, schon tat­be­stand­lich nicht um ei­ne Ab­schalt­ein­rich­tung i. S. des Art. 3 Nr. 10 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007/EG han­delt, weil Fahr­ten in sol­chen Tem­pe­ra­tur­be­rei­chen nicht mehr ei­nem nor­ma­len Fahr­be­trieb un­ter­fal­len (vgl. OLG Dres­den, Urt. v. 05.03.2021 – 9a U 410/20, ju­ris Rn. 34; OLG Frank­furt a. M., Urt. v. 10.11.2022 – 16 U 53/21, ju­ris Rn. 70). Bei ei­ner en­gen Be­da­tung hin­ge­gen, bei der die Ab­gas­rück­füh­rung be­reits in Tem­pe­ra­tur­be­rei­chen ver­rin­gert oder de­ak­ti­viert wird, wel­che schon im mit­tel­eu­ro­päi­schen Raum üb­li­cher­wei­se und auch über län­ge­re Zeit­räu­me auf­tre­ten, stellt das Ther­mo­fens­ter ei­ne Ab­schalt­ein­rich­tung dar, weil es sich um nor­ma­le Be­triebs­be­din­gun­gen han­delt (vgl. VG Schles­wig, Urt. v. 20.02.2023 – 3 A 113/18, ju­ris Rn. 273 ff.). Die­se wä­re nach der Recht­spre­chung des EuGH, selbst wenn sie not­wen­dig i. S. des Art. 5 II lit. a der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 ist, um den Mo­tor vor Be­schä­di­gung oder Un­fall zu schüt­zen und um den si­che­ren Be­trieb des Fahr­zeugs zu ge­währ­leis­ten, un­zu­läs­sig, wenn sie so be­da­tet ist, dass sie un­ter nor­ma­len Be­triebs­be­din­gun­gen den über­wie­gen­den Teil des Jah­res funk­tio­nie­ren müss­te.

Maß­geb­lich ist da­mit die kon­kre­te Be­da­tung des Ther­mo­fens­ters. Die­se ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig.

Die Klä­ger­sei­te hat zur Un­ter­maue­rung ih­rer be­haup­te­ten Be­da­tung (20 °C–30 °C) auf den VW-Un­ter­su­chungs­be­richt ver­wie­sen, wo es im Zu­sam­men­hang mit ei­nem Fi­at Du­ca­to, aus­ge­rüs­tet mit dem Ag­gre­gat 180 Mul­ti­jet 3.0 D und der Mo­tor­ken­nung F1CE3481E, heißt: „Dies wird durch die Stel­lung­nah­me des Her­stel­lers FCA be­legt, nach der die AGR-Ra­te bei Tem­pe­ra­tu­ren un­ter 20 °C bis hin zu 5 °C re­du­ziert wer­de, um …“.

So­weit die Be­klag­te sich erst­in­stanz­lich le­dig­lich dar­auf zu­rück­ge­zo­gen hat­te, dass sich das vor­lie­gen­de Ther­mo­fens­ter nach der An­saug­tem­pe­ra­tur rich­te und nicht nach der Au­ßen­tem­pe­ra­tur, ist dies nicht ge­eig­net, die klä­ger­sei­ti­ge Be­haup­tung als un­sub­stan­zi­iert zu be­wer­ten. Will ein Fahr­zeug- be­zie­hungs­wei­se Mo­tor­her­stel­ler ei­ne be­haup­te­te Be­da­tung sub­stan­zi­iert be­strei­ten, ob­liegt es ihm, nä­her zum kon­kre­ten Ther­mo­fens­ter vor­zu­tra­gen, hier mit­hin An­saug- und Au­ßen­tem­pe­ra­tur ins Ver­hält­nis zu set­zen. In der Be­ru­fungs­in­stanz hat die Be­klag­te ih­ren Vor­trag für den un­te­ren Tem­pe­ra­tur­be­reich da­hin ge­hend prä­zi­siert, dass die Ab­gas­rück­füh­rungs­ra­te erst mo­du­liert wer­de, wenn die An­saug­luft­tem­pe­ra­tur ei­nen ein­stel­li­gen Tem­pe­ra­tur­be­reich er­reicht, was mit Blick auf die Au­ßen­luft­tem­pe­ra­tur be­deu­te, dass die Mo­du­lie­rung durch­schnitt­lich frü­hes­tens im mitt­le­ren ein­stel­li­gen Tem­pe­ra­tur­be­reich be­ginnt. Un­strei­tig wird die Ab­gas­rück­füh­rung mit­hin ab cir­ca 5 °C re­du­ziert. Be­reits hier­aus er­gibt sich ei­ne Ab­schalt­ein­rich­tung, oh­ne dass es noch auf die Re­ak­ti­on im obe­ren Tem­pe­ra­tur­be­reich an­kommt, denn auch Tem­pe­ra­tu­ren im nied­ri­gen ein­stel­li­gen Tem­pe­ra­tur­be­reich sind noch nor­ma­le Fahr­be­din­gun­gen. Wenn­gleich in der Recht­spre­chung noch nicht ab­schlie­ßend ent­schie­den ist, ab wel­chen kon­kre­ten Tem­pe­ra­tur­be­rei­chen ein nor­ma­ler Fahr­zeug­be­trieb nicht mehr vor­liegt, ist je­den­falls auf die­ser Ebe­ne ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten nicht auf Durch­schnitts­tem­pe­ra­tu­ren ab­zu­stel­len, denn es kommt für den „nor­ma­len Fahr­zeug­be­trieb“ auf den ge­wöhn­li­chen, tat­säch­li­chen Fahr­zeug­be­trieb zu be­stimm­ten Tem­pe­ra­tu­ren an und nicht auf fik­ti­ve Fahr­ten zu EU-Durch­schnitts­tem­pe­ra­tu­ren.

Die Ab­schalt­ein­rich­tung in Ge­stalt des vor­lie­gen­den Ther­mo­fens­ters ist auch un­zu­läs­sig. Die Be­klag­te kann sich nicht mit Er­folg auf die in Art. 5 II lit. a der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 ge­re­gel­te Aus­nah­me von der grund­sätz­li­chen Un­zu­läs­sig­keit von Ab­schalt­ein­rich­tun­gen be­ru­fen. Da sie ei­ne Aus­nah­me vom Ver­bot der Ver­wen­dung von Ab­schalt­ein­rich­tun­gen ent­hält, die die Wir­kung von Emis­si­ons­kon­troll­sys­te­men ver­rin­gern, ist die­se Be­stim­mung eng aus­zu­le­gen (EuGH, Urt. v. 14.07.2022 – C-134/20, ECLI:EU:C:2022:570 = ju­ris Rn. 63 – GSMB In­vest). Grün­de in Form der Not­wen­dig­keit, den Mo­tor vor Be­schä­di­gung oder Un­fall zu schüt­zen und – ku­mu­la­tiv – den si­che­ren Be­trieb des Fahr­zeugs zu ge­währ­leis­ten, lie­gen nicht vor. Der EuGH hat hier­zu klar­ge­stellt, dass für die Aus­nah­me nur un­mit­tel­ba­re Be­schä­di­gungs­ri­si­ken in Be­tracht kom­men, die zu ei­ner kon­kre­ten Ge­fahr wäh­rend des Be­triebs des Fahr­zeugs füh­ren (EuGH, Urt. v. 14.07.2022 – C-134/20, ECLI:EU:C:2022:570 = ju­ris Rn. 65 ff. – GSMB In­vest). Der Schutz des Ab­gas­rück­füh­rungs­sys­tems selbst vor Be­lag­bil­dung (Ver­la­ckung und Ver­sot­tung) und ei­ner mög­li­chen Fehl­funk­ti­on fällt nicht hier­un­ter (VG Schles­wig, Urt. v. 20.02.2023 – 3 A 113/18, ju­ris Rn. 335 ff.), denn ei­ne sol­che Ein­rich­tung ist nicht not­wen­dig, um den Mo­tor vor un­mit­tel­ba­ren Ri­si­ken in Form von Be­schä­di­gung oder Un­fall zu schüt­zen, die zu ei­ner kon­kre­ten Ge­fahr wäh­rend des Be­triebs des Fahr­zeugs füh­ren. In An­se­hung der den Her­stel­lern von Die­sel­fahr­zeu­gen zur Ver­fü­gung ste­hen­den tech­ni­schen Mög­lich­kei­ten ist da­von aus­zu­ge­hen, dass auch be­reits im Zeit­punkt des Typ­ge­neh­mi­gungs­ver­fah­rens das hie­si­ge Ther­mo­fens­ter nicht not­wen­dig war, um den si­che­ren Be­trieb ei­nes Fahr­zeu­ges zu ge­währ­leis­ten.

c) Im Hin­blick auf § 826 BGB kann da­hin­ste­hen, ob der klä­ger­seits be­haup­te­te Ti­mer und/​oder das Ther­mo­fens­ter mit der klä­ger­seits be­haup­te­ten Be­da­tung von 20 °C bis 30 °C ge­eig­net sind, ei­ne sit­ten­wid­ri­ge vor­sätz­li­che Schä­di­gung zu in­di­zie­ren. Dies schei­det zwar nicht schon des­halb aus, weil die Funk­tio­nen im Prüf­stand und im Re­al­be­trieb glei­cher­ma­ßen funk­tio­nie­ren, ei­ne Um­schalt­lo­gik mit­hin nicht vor­han­den ist. Es ist be­reits höchst­rich­ter­lich ent­schie­den, dass das Kri­te­ri­um der Prüf­stands­be­zo­gen­heit grund­sätz­lich ge­eig­net ist, um zwi­schen nur un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tun­gen und sol­chen, de­ren Im­ple­men­tie­rung die Kri­te­ri­en ei­ner vor­sätz­li­chen sit­ten­wid­ri­gen Schä­di­gung er­fül­len kön­nen, zu un­ter­schei­den (BGH, Beschl. v. 23.02.2022 – VII ZR 602/21, ju­ris Rn. 15). Da­mit ist in­des nicht ge­meint, dass aus­schließ­lich ei­ne Prüf­stands­er­ken­nung mit Um­schalt­lo­gik un­ter die Prüf­stands­be­zo­gen­heit fällt (a. A. OLG Cel­le, Beschl. v. 16.06.2022 – 16 U 131/22, ju­ris Rn. 50). Dass ei­ne ex­akt auf die Be­din­gun­gen auf dem Prüf­stand zu­ge­schnit­te­ne Ab­schalt­ein­rich­tung un­ter Um­stän­den eben­falls ein In­diz für die arg­lis­ti­ge Ap­pli­ka­ti­on ei­ner ent­spre­chen­den Steue­rungs­soft­ware und da­mit grund­sätz­lich ge­eig­net sein kann, das Ver­hal­ten der Be­klag­ten im Ver­hält­nis zur Klä­ger­sei­te als ob­jek­tiv sit­ten­wid­rig zu qua­li­fi­zie­ren, hat der BGH zu­nächst aus­drück­lich of­fen­ge­las­sen (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 190/20, ju­ris Rn. 20) und spä­ter be­stä­tigt (vgl. BGH, Beschl. v. 20.04.2022 – VII ZR 720/21, ju­ris Rn. 25). Al­ler­dings ist je­den­falls ein Scha­den der Klä­ge­rin nicht vor­han­den, weil er voll­stän­dig auf­ge­zehrt ist (vgl. da­zu un­ter e). Die Mög­lich­keit ei­nes sol­chen voll­stän­di­gen Auf­zeh­rens des Scha­dens in Form des so­ge­nann­ten klei­nen Scha­dens­er­sat­zes und Dif­fe­renz­scha­dens hat der BGH auch für den Fall ei­ner de­lik­ti­schen Haf­tung aus § 826 BGB aus­drück­lich vor­ge­se­hen (BGH, Urt. v. 24.01.2022 – VIa ZR 100/21, ju­ris Rn. 24; OLG Dres­den, Urt. v. 17.10.2023 – 14 U 1964/22, BeckRS 2023, 29423 Rn. 13).

d) Ein An­spruch aus § 823 II BGB i. V. mit § 263 StGB be­steht nicht, schon weil der Tat­be­stand des in­so­weit als Schutz­ge­setz fun­gie­ren­den § 263 I StGB des­halb nicht er­füllt ist, weil es an der so­ge­nann­ten Stoff­gleich­heit fehlt (BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20, ju­ris Rn. 19).

e) Es be­steht schließ­lich kein An­spruch ge­gen die Be­klag­te auf Scha­dens­er­satz aus § 823 II BGB i. V. mit §§ 6 I, 27 I EG-FGV.

Ge­mäß § 823 II BGB trifft ei­ne Ver­pflich­tung zum Scha­dens­er­satz den­je­ni­gen, wel­cher ge­gen ein Ge­setz ver­stößt, das den Schutz ei­nes an­de­ren be­zweckt.

Ein Ver­stoß ge­gen Art. 18 I, Art. 26 I und Art. 46 der Rah­men­richt­li­nie 2007/46/EG des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Ra­tes vom 05.09.2007 i. V. mit Art. 5 II der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007, die nach der Recht­spre­chung des EuGH da­hin aus­zu­le­gen sind, dass sie ne­ben all­ge­mei­nen Rechts­gü­tern die Ein­zel­in­ter­es­sen des in­di­vi­du­el­len Käu­fers ei­nes Kraft­fahr­zeugs ge­gen­über des­sen Her­stel­ler schüt­zen, wenn die­ses Fahr­zeug mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung i. S. von Art. 5 II die­ser Ver­ord­nung aus­ge­stat­tet ist (EuGH, Urt. v. 21.03.2023 – C-100/21, ECLI:EU:C:2023:229 Rn. 68 ff. – Mer­ce­des-Benz Group), liegt bei Ein­bau ei­ner sol­chen vor. Das uni­ons­recht­lich ge­schütz­te In­ter­es­se, durch den Ab­schluss ei­nes Fahr­zeug­kauf­ver­trags im Ver­trau­en auf die Über­ein­stim­mung des Fahr­zeugs mit al­len maß­ge­ben­den Rechts­ak­ten nicht we­gen ei­nes Ver­sto­ßes des Fahr­zeug­her­stel­lers ge­gen das eu­ro­päi­sche Ab­gas­recht ei­ne Ver­mö­gens­ein­bu­ße im Sin­ne der Dif­fe­renz­hy­po­the­se zu er­lei­den, ist von § 823 II BGB i. V. mit §§ 6 I, 27 I EG-FVG nach der ge­bo­te­nen uni­ons­recht­li­chen Les­art ge­schützt und kann ei­nen Dif­fe­renz­scha­den recht­fer­ti­gen (BGH, Urt. v. 26.06.2023 – VIa ZR 335/21,BGHZ 237, 245 Rn. 28 ff.).

Die­ser ist je­doch vor­lie­gend voll­stän­dig auf­ge­zehrt. Bei der Be­mes­sung des klei­nen Scha­dens­er­sat­zes oder Dif­fe­renz­scha­dens sind die vom Ge­schä­dig­ten ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen und der Rest­wert des Fahr­zeugs scha­dens­min­dernd an­zu­rech­nen, al­ler­dings erst dann und nur in­so­fern, wenn be­zie­hungs­wei­se als sie den tat­säch­li­chen Wert des Fahr­zeugs bei Ab­schluss des Kauf­ver­trags über­stei­gen (BGH, Urt. v. 24.01.2022 – VIa ZR 100/21, ju­ris Rn. 16 ff.).

Ent­ge­gen der klä­ge­ri­schen Auf­fas­sung be­misst sich der Nut­zungs­er­satz bei Wohn­mo­bi­len nach über­wie­gen­der und vom Se­nat be­reits in der Ver­gan­gen­heit ge­teil­ter Auf­fas­sung re­gel­mä­ßig nach der vor­aus­sicht­li­chen Le­bens­zeit (Ge­samt­nut­zungs­dau­er) und nicht nach der Lauf­leis­tung, da an­ders als bei ei­nem Pkw zur be­stim­mungs­ge­mä­ßen Nut­zung nicht nur das Fah­ren ge­hört, son­dern auch das Woh­nen auf Rä­dern. Des­halb wä­re ein Nut­zungs­er­satz al­lein auf Ki­lo­me­ter­ba­sis – vor­aus­sicht­li­che Ge­samt­fahr­leis­tung – nicht sach­ge­recht (OLG Cel­le, Beschl. v. 16.10.2023 – 7 U 346/22, ju­ris Rn. 97 ff.; OLG Stutt­gart, Urt. v. 12.05.2016 – 1 U 133/13, BeckRS 2016, 16420 Rn. 102 ff.; OLG Mün­chen, Urt. v. 24.10.2012 – 3 U 297/11, ju­ris Rn. 60; OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 28.10.1994 – 22 U 48/94, OLGR 1995, 83 = ju­ris Rn. 4; Urt. v. 28.04.2008 – I-1 U 273/07, ju­ris Rn. 32 f.; LG Stutt­gart, Urt. v. 11.08.2022 – 30 O 18/22, ju­ris Rn. 52; LG Lü­beck, Urt. v. 08.07.2022 – 9 O 105/21, n. v.; LG Karls­ru­he, Urt. v. 26.10.2023 – 22 O 5/21, ju­ris Rn. 54; a. A. [Be­rech­nung un­ter Zu­grun­de­le­gung der Ge­samt­lauf­leis­tung] u. a. OLG Naum­burg, Urt. v. 26.09.2023 – 8 U 37/23, BeckRS 2023, 27640 Rn. 24; LG Mün­chen II, Urt. v. 15.12.2022 – 13 O 3213/21, BeckRS 2022, 42159 Rn. 30 ff.).

Die Klä­ger­sei­te wen­det zwar rich­ti­ger­wei­se ein, dass die In­ten­si­tät der Nut­zung ei­nes Wohn­mo­bils sich nicht, ver­gleich­bar ver­all­ge­mei­ne­rungs­fä­hig, wie es bei dem lauf­leis­tungs­ba­sier­ten Ge­brauchs­vor­teil bei ei­nem Pkw der Fall ist, ex­akt an­hand des blo­ßen Zeit­ab­laufs be­stim­men lässt, weil sie in­di­vi­du­el­len Ge­ge­ben­hei­ten un­ter­liegt und ei­ni­ge Be­sit­zer öf­ter be­zie­hungs­wei­se län­ger Ur­laub mit ih­rem Wohn­mo­bil ma­chen als an­de­re. Dies recht­fer­tigt es aber nicht, trotz des of­fen­kun­di­gen Nut­zungs­un­ter­schieds – die rei­ne Fort­be­we­gung bei ei­nem Pkw ei­ner­seits und die mit Woh­nen kom­bi­nier­te Fort­be­we­gung bei ei­nem Wohn­mo­bil an­de­rer­seits – auch bei Wohn­mo­bi­len auf die Lauf­leis­tung ab­zu­stel­len. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger­sei­te lie­gen kei­ne ver­gleich­ba­ren Sach­ver­hal­te vor und hält es der Se­nat auch we­der für mög­lich noch ge­bo­ten, die Ge­samt­nut­zungs­zeit mit ei­ner kon­kre­ten Nut­zung be­zie­hungs­wei­se Nut­zungs­zeit ins Ver­hält­nis zu set­zen. Ge­wis­se Pau­scha­li­sie­run­gen sind im Rah­men ei­ner Schät­zung ge­mäß § 287 ZPO häu­fig un­um­gäng­lich. Nach § 287 I 1 ZPO hat der Tatrich­ter die Hö­he des Scha­dens un­ter Wür­di­gung al­ler Um­stän­de nach frei­er Über­zeu­gung zu schät­zen, wo­bei das Ge­setz durch Ein­räu­mung der Be­fug­nis der Scha­dens­schät­zung in Kauf nimmt, dass das Er­geb­nis der Schät­zung die Wirk­lich­keit nicht voll­stän­dig ab­bil­det, so­lan­ge sie nur mög­lichst na­he an die­se her­an­führt (BGH, Urt. v. 26.06.2023 – VIa ZR 335/21,BGHZ 237, 245 Rn. 72).

Auch wenn man ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten die vor­aus­sicht­li­che Le­bens­dau­er be­zie­hungs­wei­se er­war­te­te Ge­samt­nut­zungs­zeit ei­nes Wohn­mo­bils zu­guns­ten der Klä­ge­rin, wie es der Se­nat re­gel­mä­ßig hand­habt, mit fünf­zehn Jah­ren statt mit zehn Jah­ren an­setzt, er­gibt sich kein Scha­den. Die Nut­zungs­ent­schä­di­gung be­trägt, aus­ge­hend von ei­ner klä­ger­sei­ti­gen Nut­zung von 49 Mo­na­ten und ei­ner Ge­samt­nut­zungs­zeit von 180 Mo­na­ten, \left(\frac{\text{66.500 €}\times\text{49 Mo­na­te}}{\text{180 Mo­na­te}}\right)= 18.103 €.

Ab ei­nem Rest­wert von 48.397 € wä­re da­mit ein Scha­den voll­stän­dig auf­ge­zehrt, weil ge­mein­sam mit der Nut­zungs­ent­schä­di­gung der Kauf­preis er­reicht wür­de. Der Rest­wert des Fahr­zeugs be­stimmt sich all­ge­mei­nen scha­dens­recht­li­chen Grund­sät­zen zu­fol­ge nach dem Preis, den der Ge­schä­dig­te bei In­zah­lung­ga­be sei­nes Fahr­zeugs bei ei­nem an­ge­se­he­nen Ge­braucht­wa­gen­händ­ler er­zie­len kann (OLG Saar­brü­cken, Urt. v. 29.09.2023 – 3 U 20/22, ju­ris Rn. 20 m. w. Nachw.). Den vor­lie­gen­den Rest­wert schätzt der Se­nat zum Zeit­punkt der münd­li­chen Ver­hand­lung auf je­den­falls über 49.000 €.

Die Hö­he des Rest­werts ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Der Be­trag von min­des­tens 49.000 € ist nicht weit ent­fernt von dem klä­ger­seits – nicht un­ter­legt – be­haup­te­ten Rest­wert von 47.000 € und be­rück­sich­tigt das be­klag­ten­seits dar­ge­leg­te Ver­kaufs­an­ge­bot ei­nes ver­gleich­ba­ren Fahr­zeugs auf der On­line-Ver­kaufs­platt­form „mobile.​de“ (Fahr­zeug „Sun­light I 68“; 110 kW; 2,3 l; Eu­ro 6; Erst­zu­las­sung: 04/2019; Ki­lo­me­ter­stand: 51.150; Kauf­preis: 68.990 €).

Für die Be­stim­mung des Fahr­zeu­g­rest­werts zur Be­mes­sung des Dif­fe­renz­scha­dens kann ge­mäß § 287 ZPO auf Ver­kaufspor­ta­le wie „mobile.​de“ oder „Au­to­Scou­t24“ zu­rück­ge­grif­fen wer­den (OLG Cel­le, Beschl. v. 16.10.2023 – 7 U 346/22, ju­ris Rn. 92). Das hie­si­ge Mo­dell hat mit der klä­ger­seits an­ge­ge­be­nen Lauf­leis­tung von 39.264 km zum 03.11.2023 ei­ne et­was ge­rin­ge­re Lauf­leis­tung und ist erst nach dem Ver­gleichs­fahr­zeug erst­mals zu­ge­las­sen wor­den. Es gibt kei­ne An­halts­punk­te, wes­halb sein Wert mas­siv hin­ter dem Ver­kaufs­an­ge­bot auf „mobile.​de“ zu­rück­ste­hen soll­te. Die­ses Ver­kaufs­an­ge­bot ist plau­si­bel, denn es ist ge­richts­be­kannt, dass we­gen Lie­fer­eng­päs­sen bei zahl­rei­chen Wohn­mo­bil­her­stel­lern die Prei­se für Ge­braucht­fahr­zeu­ge hoch sind. Selbst bei Be­rück­sich­ti­gung ei­nes sehr er­heb­li­chen Ab­schlags von 29 % im Hin­blick dar­auf, dass wei­te­re Ver­gleichs­an­ge­bo­te nicht vor­lie­gen und ei­ne ver­hand­lungs­be­ding­te Re­du­zie­rung des ge­for­der­ten Kauf­prei­ses mög­lich er­scheint, lä­ge der Rest­wert noch so hoch, dass er ge­mein­sam mit der Nut­zungs­ent­schä­di­gung den sei­ner­zei­ti­gen Kauf­preis über­steigt.

3. Man­gels Haupt­an­spruch kommt ein An­spruch auf Zin­sen und Er­satz vor­ge­richt­li­cher Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten nicht in Be­tracht.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 I ZPO. …

PDF er­stel­len