OLG Braun­schweig, Ur­teil vom 19.05.2022 – 9 U 12/21

Sach­ver­halt: Der Klä­ger er­warb von dem Be­klag­ten ei­nen 1969 erst­zu­ge­las­se­nen Old­ti­mer Fi­at 850 Coupé. Er be­gehrt von dem Be­klag­ten vor al­lem die Rück­gän­gig­ma­chung des am 11.11.2017 ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trags über das Fahr­zeug.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge mit der Be­grün­dung ab­ge­wie­sen, der Kauf­ver­trag sei we­der auf­grund ei­nes von dem Klä­ger er­klär­ten Rück­tritts (§ 346 I BGB) noch be­rei­che­rungs­recht­lich rück­ab­zu­wi­ckeln (§ 812 I 1 Fall 1 BGB).

Der Wirk­sam­keit des von dem Klä­ger er­klär­ten Rück­tritts ste­he ent­ge­gen, dass der Be­klag­te sei­ne Haf­tung für Män­gel des Fahr­zeugs wirk­sam aus­ge­schlos­sen ha­be. Die­ser Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss sei nicht ge­mäß § 476 I BGB a.F. un­wirk­sam, denn der Be­klag­te ha­be den Fi­at 850 Coupé als Ver­brau­cher ver­kauft. Da­für spre­che, dass der schrift­li­che Kauf­ver­trag mit „Pri­vat­kauf“ über­schrie­ben sei. Tat­sa­chen, die die An­nah­me ei­nes Um­ge­hungs­ge­schäfts recht­fer­tig­ten, ha­be der Klä­ger nicht vor­ge­tra­gen. Der Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss sei auch nicht ge­mäß § 309 Nr. 7 lit. a oder lit. b BGB un­wirk­sam. In­so­weit lie­ge kei­ne All­ge­mei­ne Ge­schäfts­be­din­gung i. S. von § 305 I 1 BGB, son­dern ei­ne zwi­schen den Par­tei­en im Ein­zel­nen aus­ge­han­del­te Ver­trags­be­din­gung vor. Der Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss schei­te­re auch nicht an § 444 BGB. Ei­ne Arg­list des Be­klag­ten i. S. von § 444 Fall 1 BGB ha­be der Klä­ger nicht be­wie­sen. Ob der Be­klag­te ei­ne Be­schaf­fen­heits­ga­ran­tie i. S. von § 444 Fall 2 BGB über­nom­men ha­be, in­dem er das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug in ei­nem „mobile.​de“-In­se­rat als „un­fall­frei“ be­wor­ben ha­be, kön­ne da­hin­ste­hen. Die Be­weis­auf­nah­me ha­be er­ge­ben, dass sich die­se öf­fent­li­che Äu­ße­rung des Be­klag­ten nicht auf den Ent­schluss des Käu­fers, den Old­ti­mer zu kau­fen, aus­ge­wirkt ha­be. Der Zeu­ge M ha­be in­so­weit be­kun­det, der Be­klag­te ha­be dem Klä­ger er­klärt, dass es kei­ne do­ku­men­tier­te Fahr­zeug­his­to­rie ge­be. Aus die­ser Aus­sa­ge, die sich der Be­klag­te im Zwei­fel zu ei­gen ge­macht ha­be, fol­ge, dass dem Klä­ger bei Ab­schluss des streit­ge­gen­ständ­li­chen Kauf­ver­trags be­wusst ge­we­sen sei, dass der Be­klag­te kei­ne An­ga­ben zu frü­he­ren Un­fäl­len ma­chen kön­ne. Dies ha­be der Klä­ger zum An­lass ge­nom­men, ei­nen nied­ri­ge­ren Kauf­preis aus­zu­han­deln.

Ei­ne be­rei­che­rungs­recht­li­che Rück­ab­wick­lung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Kauf­ver­trags kom­me schon man­gels An­fech­tungs­er­klä­rung des Klä­gers nicht in Be­tracht. Die­ser ha­be zu­dem kei­ne Arg­list des Be­klag­ten nach­ge­wie­sen.

Mit sei­ner ge­gen die­ses Ur­teil ge­rich­te­ten Be­ru­fung hat der Klä­ger gel­tend ge­macht, das Land­ge­richt ha­be ein Um­ge­hungs­ge­schäft zu Un­recht ver­neint. Dass ein sol­ches vor­lie­ge, er­ge­be sich ins­be­son­de­re dar­aus, dass ihm – dem Klä­ger – der streit­ge­gen­ständ­li­che Old­ti­mer im Au­to­haus des Be­klag­ten prä­sen­tiert wor­den und dort der Ver­kauf ab­ge­wi­ckelt wor­den sei. Dar­über hin­aus ha­be das Land­ge­richt feh­ler­haft an­ge­nom­men, dass der Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss kei­ne All­ge­mei­ne Ge­schäfts­be­din­gung i. S. von § 305 I 1 BGB sei. Dass das ver­wen­de­te Kauf­ver­trags­for­mu­lar hand­schrift­li­che Ein­fü­gun­gen und Er­gän­zun­gen ent­hal­te, be­sa­ge nicht, dass der vor­ge­druck­te Haf­tungs­aus­schluss zur Dis­po­si­ti­on der Par­tei­en ge­stan­den ha­be. Im Üb­ri­gen hat der Klä­ger sei­nen erst­in­stanz­li­chen Vor­trag wie­der­holt und ver­tieft. Der Be­klag­te – so hat der Klä­ger gel­tend ge­macht – ha­be ihm ei­nen Un­fall­scha­den des Fi­at 850 Coupé be­wusst ver­schwie­gen. Der Mo­tor und das Kühl­sys­tem des Fahr­zeugs sei­en de­fekt; er­heb­li­che Durch­ros­tun­gen sei­en schlicht ge­spach­telt und über­la­ckiert wor­den. Dass die­se Män­gel be­reits bei der Über­ga­be des Pkw vor­han­den ge­we­sen sei­en, ha­be das Land­ge­richt zu­tref­fend fest­ge­stellt. Die An­ga­be „un­fall­frei“ in dem „mobile.​de“-In­se­rat des Be­klag­ten hat nach Auf­fas­sung des Klä­gers zu ei­ner ent­pre­che­chen­den Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung (§ 434 I 1 BGB a.F.) ge­führt. Dass der Be­klag­te die­se – un­rich­ti­ge – An­ga­be noch vor dem Ab­schluss des streit­ge­gen­ständ­li­chen Kauf­ver­trags be­rich­tigt ha­be, blei­be be­strit­ten. Ihm – dem Klä­ger – sei die Un­fall­frei­heit des Old­ti­mers auch nicht gleich­gül­tig ge­we­sen. Hät­te er von dem Un­fall­scha­den, über den er auch im Ver­kaufs­ge­spräch nicht auf­ge­klärt wor­den sei, ge­wusst, hät­te er den Pkw nicht ge­kauft.

Der Be­klag­te hat das an­ge­foch­te­ne Ur­teil ver­tei­digt und für sei­ne Auf­fas­sung, die Par­tei­en hät­ten den Ge­währ­leis­tungs­au­schluss im Ein­zel­nen aus­ge­han­delt, auf die Recht­spre­chung des BGH ver­wie­sen (Urt. v. 17.04.2018 – XI ZR 238/16; Urt. v. 20.01.2016 – VI­II ZR 26/15; Urt. v. 23.01.2003 – VII ZR 210/01; Urt. v. 16.07.1998 – VII ZR 9/97). Au­ßer­dem hat der Be­klag­te gel­tend ge­macht, sein Hin­weis dar­auf, dass ei­ne do­ku­men­tier­te Fahr­zeug­his­to­rie feh­le, kön­ne in Ver­bin­dung mit den im Kauf­ver­trag hand­schrift­lich auf­ge­führ­ten Män­geln nur be­deu­ten, dass der – beim Ver­kauf an den Klä­ger 48 Jah­re al­te – Old­ti­mer so­wohl ei­nen Un­fall er­lit­ten ha­ben könn­te als auch Durch­ros­tun­gen und Nachla­ckie­run­gen, ei­nen de­fek­ten Mo­tor und ein de­fek­tes Kühl­sys­tem auf­wei­sen kön­ne. Als Old­ti­mer­lieb­ha­ber sei der Klä­ger kein Laie. Er – der Be­klag­te – haf­te auch nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­ner Be­schaf­fen­heits­ga­ran­tie oder ei­ner Arg­list. Die (irr­tüm­li­che) An­ga­be „un­fall­frei“ ha­be er schon im Sep­tem­ber 2017 – al­so noch vor dem Ab­schluss des streit­ge­gen­ständ­li­chen Kauf­ver­trags – aus sei­nem „mobile.​de“-In­se­rat ent­fernt. Schließ­lich hat der Be­klag­te im Be­ru­fungs­ver­fah­ren be­strit­ten, dass das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug bei der Über­ga­be an den Klä­ger ei­nen (re­pa­rier­ten) Un­fall­scha­den auf­ge­wie­sen ha­be.

Das Be­ru­fungs­ge­richt hat die Par­tei­en mit Ver­fü­gung vom 31.05.2021 dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Be­ru­fung nicht oh­ne Aus­sicht auf Er­folg sei. Ins­be­son­de­re ha­be der Hin­weis des Be­klag­ten dar­auf, dass es kei­ne do­ku­men­tier­te Fahr­zeug­his­to­rie ge­be, nicht ge­nügt, um die im un­strei­ti­gen Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils als bei Ge­fahr­über­gang vor­han­den auf­ge­führ­ten Män­gel of­fen­zu­le­gen. Dem ist der Be­klag­te ent­ge­gen­ge­tre­ten und hat über­dies erst­mals vor­ge­tra­gen, er ha­be den Klä­ger in Ge­sprä­chen vor Ab­schluss des Kauf­ver­trags dar­auf hin­ge­wie­sen, dass er zu Schä­den und Män­geln des Old­ti­mers nichts sa­gen kön­ne, weil er dar­über schlicht nichts wis­se. Wäh­rend ei­ner Pro­be­fahrt ha­be er mit dem Klä­ger in An­we­sen­heit des Zeu­gen M be­spro­chen, dass er – der Be­klag­te – kei­ne Ge­währ für die Man­gel­frei­heit des Pkw über­neh­men kön­ne, weil das Fahr­zeug 50 Jah­re alt sei und über Vor­ei­gen­tü­mer, Pfle­ge und War­tung, mög­li­che Un­fäl­le und Schä­den de­fi­ni­tiv kei­ne Aus­sa­ge ge­macht wer­den könn­ten. Dem Klä­ger ha­be das ein­ge­leuch­tet, so­dass die Par­tei­en ei­nen Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss ver­ein­bart hät­ten.

Die Be­ru­fung des Klä­gers hat­te Er­folg: Der Be­klag­te wur­de un­ter Ab­än­de­rung des land­ge­richt­li­chen Ur­teils ver­ur­teilt, an den Klä­ger 23.711,22 € nebst Zin­sen, Zug um Zug ge­gen Rück­ge­währ des Fi­at 850 Coupé, so­wie au­ßer­ge­richt­lich an­ge­fal­le­ne Rechts­an­walts­kos­ten in Hö­he von 1.242,84 € nebst Rechts­hän­gig­keits­zin­sen zu zah­len. Au­ßer­dem wur­de der An­nah­me­ver­zug des Be­klag­ten fest­ge­stellt.

Aus den Grün­den: II. Die Be­ru­fung ist zu­läs­sig und be­grün­det.

1. Dem Klä­ger steht der gel­tend ge­mach­te Haupt­an­spruch nach § 437 Nr. 2 und Nr. 3, §§ 323 I, 346, 348, 440, 280, 281, 283, 311a, 284 BGB i. V. mit § 434 I BGB a.F. zu.

a) Die Kauf­sa­che war bei Ge­fahr­über­gang man­gel­haft i. S. von § 434 I BGB a.F..

Min­des­tens hin­sicht­lich des re­pa­rier­ten Un­fall­scha­dens liegt ein an­spruchs­be­grün­den­der Man­gel vor. Dass der vom Klä­ger ge­kauf­te Old­ti­mer ei­nen (un­voll­stän­dig re­pa­rier­ten) Un­fall­scha­den auf­weist, steht für die Be­ru­fungs­in­stanz ge­mäß § 314 Satz 1 ZPO bin­dend fest.

aa) Der Tat­be­stand des Erst­ur­teils lie­fert nach § 314 ZPO den Be­weis für das münd­li­che Vor­brin­gen ei­ner Par­tei im erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­ren (vgl. BGH, Urt. v. 10.11.1995 – V ZR 179/94, WM 1996, 89, 90; Urt. v. 02.02.1999 – VI ZR 25/98, BGHZ 140, 335, 339; Ver­säum­nis­urt. v. 15.06.2000 – III ZR 305/98, WM 2000, 1548, 1549; Urt. v. 28.06.2005 – XI ZR 3/04, ju­ris Rn. 16; OLG Frank­furt a. M., Urt. v. 05.10.2018 – 8 U 203/17, NJOZ 2019, 901, 903). Die­se Be­weis­wir­kung er­streckt sich auch dar­auf, ob ei­ne be­stimm­te Be­haup­tung be­strit­ten ist oder nicht (OLG Frank­furt a. M., Beschl. v. 26.11.2020 – 26 U 64/20, ju­ris Rn. 50; vgl. BGH, Urt. v. 17.05.2000 – VI­II ZR 216/99, WM 2000, 1871, 1872; Urt. v. 28.06.2005 – XI ZR 3/04, ju­ris Rn. 16; BAG, Urt. v. 18.09.2003 – 2 AZR 498/02, NJW 2004, 1061, 1062). Da­her ist ei­ne im Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils als un­strei­tig dar­ge­stell­te Tat­sa­che selbst dann, wenn sie in den erst­in­stanz­li­chen Schrift­sät­zen tat­säch­lich um­strit­ten war, als un­strei­tig und als für das Be­ru­fungs­ge­richt bin­dend an­zu­se­hen, wenn der Tat­be­stand nicht be­rich­tigt wor­den ist (OLG Frank­furt a. M., Beschl. v. 26.11.2020 – 26 U 64/20, ju­ris Rn. 50; vgl. BGH, Beschl. v. 24.06.2010 – III ZR 277/09, ju­ris Rn. 3 f.; Urt. v. 06.06.2012 – VI­II ZR 198/11, NJW 2012, 2659 Rn. 17; Urt. v. 18.07.2013 – III ZR 208/12, MDR 2013, 1115 Rn. 8; OLG Frank­furt a. M., Urt. v. 24.05.2016 – 8 U 159/14, ju­ris Rn. 51; Urt. v. 05.10.2018 – 8 U 203/17, NJOZ 2019, 901, 903).

Das Land­ge­richt hat im un­strei­ti­gen Teil des Tat­be­stands sei­nes Ur­teils aus­ge­führt, dass der Pkw im Zeit­punkt der Über­ga­be ei­nen re­pa­rier­ten Un­fall­scha­den auf der rech­ten Fahr­zeug­sei­te, am Mo­tor zwei Kol­ben­klem­mer, ei­ne de­fek­te Zy­lin­der­kopf­dich­tung (im land­ge­richt­li­chen Ur­teil of­fen­sicht­lich le­dig­lich dik­tat­feh­ler­haft als „Zün­der­kopf­dich­tung“ be­zeich­net), ei­nen ge­ris­se­nen Zy­lin­der­kopf, ein de­fek­tes Kühl­sys­tem und zu­ge­spach­tel­te Durch­ros­tun­gen im Heck­be­reich auf­ge­wie­sen ha­be. Ei­nen Tat­be­stands­be­rich­ti­gungs­an­trag hat kei­ne Par­tei ge­stellt.

Die dar­aus fol­gen­de Bin­dungs­wir­kung ist auch nicht aus­nahms­wei­se durch­bro­chen.

(1) Die Bin­dungs­wir­kung des Ur­teil­stat­be­stan­des nach § 314 ZPO fehlt ins­be­son­de­re dann, wenn und so­weit die tat­be­stand­li­chen Fest­stel­lun­gen Wi­der­sprü­che, Lü­cken und Un­klar­hei­ten auf­wei­sen und sich die­se Män­gel aus dem Ur­teil selbst er­ge­ben (BAG, Urt. v. 24.10.2017 – 1 AZR 166/16, NJW 2018, 571 Rn. 18; BGH, Urt. v. 24.06.2014 – VI ZR 560/13, VersR 2014, 1095 Rn. 42; Du­te, NJW 2022, 359 Rn. 9 f.). Da­für gibt es vor­lie­gend kei­ne An­halts­punk­te.

(2) So­weit es in der Kla­ge­er­wi­de­rung vom 30.10.2019 heißt, dem Be­klag­ten sei­en wei­te­re Schä­den – ins­be­son­de­re Un­fall­schä­den – „nicht be­kannt“, und in des­sen Schrift­satz vom 17.01.2020 von ei­nem „ver­meint­li­chen“ Un­fall und ei­nem „ver­meint­li­chen“ Mo­tor­scha­den die Re­de ist, könn­te es sich zwar um ein Be­strei­ten han­deln. Dar­aus folgt ge­ge­be­nen­falls je­doch kei­ne Wi­der­sprüch­lich­keit, die die Bin­dungs­wir­kung des Tat­be­stands ent­fal­len las­sen könn­te.

Die Bin­dungs­wir­kung un­strei­ti­ger tat­be­stand­li­cher Fest­stel­lun­gen für die über­ge­ord­ne­te In­stanz folgt aus den ei­gent­li­chen Fest­stel­lun­gen im un­strei­ti­gen Tat­be­stand und auch aus „tat­be­stand­li­chen“ Fest­stel­lun­gen in den Ent­schei­dungs­grün­den des an­ge­foch­te­nen Ur­teils; da­bei geht der Tat­be­stand da­von in­halt­lich ab­wei­chen­den Schrift­sät­zen, so­weit der Tat­be­stand nicht dar­auf kon­kret Be­zug nimmt, vor (vgl. BGH, Urt. v. 08.01.2007 – II ZR 334/04, ju­ris Rn. 11; Du­te, NJW 2022, 359 Rn. 9 f.; vgl. auch BGH, Beschl. v. 24.11.2009 – VII ZR 31/09, BauR 2010, 493 Rn. 9, wo­nach Be­strei­ten von im Tat­be­stand als un­strei­tig dar­ge­stell­ter Tat­sa­chen präk­lu­dier­tes neu­es Vor­brin­gen ist). Tat­be­stand­li­che Fest­stel­lun­gen im Ur­teil, die kon­kret auf schrift­sätz­li­ches Vor­brin­gen Be­zug neh­men (z. B. „… hat der Be­klag­te in der Kla­ge­er­wi­de­rung nicht be­strit­ten“), sich aber da­von un­ter­schei­den (z. B. steht in der Kla­ge­er­wi­de­rung: „Die Be­klag­te be­strei­tet, dass …“), ent­fal­ten als mit­hin wi­der­sprüch­lich dies­be­züg­lich kei­ne Bin­dungs­wir­kung (BGH, Urt. v. 16.12.2010 – I ZR 161/08, NJW 2011, 1513 Rn. 12 – Sa­tan der Ra­che; Urt. v. 14.10.1988 – V ZR 73/87, ju­ris Rn. 21). Ei­ne blo­ße all­ge­mei­ne Be­zug­nah­me auf die ge­wech­sel­ten Schrift­sät­ze reicht hin­ge­gen nicht aus, um ei­nen die Bin­dungs­wir­kung des Tat­be­stands durch­bre­chen­den Wi­der­spruch zu be­grün­den (BGH, Urt. v. 14.10.1988 – V ZR 73/87, ju­ris Rn. 21; Urt. v. 20.09.1983 – VI ZR 111/82, ju­ris Rn. 15; Du­te, NJW 2022, 359 Rn. 10).

Nach die­ser Maß­ga­be lie­gen hier auch kei­ne Wi­der­sprü­che durch Be­zug­nah­men vor, wel­che die Bin­dungs­wir­kung durch­bre­chen könn­ten. Kon­kre­te Be­zug­nah­men ent­hält das an­ge­foch­te­ne Ur­teil nur zu den vom Klä­ger auf das Fahr­zeug auf­ge­wand­ten Kos­ten, der klä­ge­ri­schen Rück­tritts­er­klä­rung, dem land­ge­richt­li­chen Be­weis­be­schluss vom 04.11.2020, dem land­ge­richt­li­chen Ver­hand­lungs­pro­to­koll vom 04.11.2020, dem so­ge­nann­ten Pri­vat­ver­kauf, zur Fra­ge des Auf­tre­tens des Be­klag­ten und zur erst­in­stanz­li­chen Aus­sa­ge des Zeu­gen M. So­weit es da­ne­ben im erst­in­stanz­li­chen Tat­be­stand heißt

„We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf die Schrift­sät­ze der Par­tei­en so­wie den In­halt der Ver­hand­lungs­pro­to­kol­le, je­weils nebst An­la­gen, Be­zug ge­nom­men.“,

han­delt es sich um­blo­ße all­ge­mei­ne Be­zug­nah­men, die als sol­che ei­nen die Bin­dungs­wir­kung des Tat­be­stands durch­bre­chen­den Wi­der­spruch nicht zu be­grün­den ver­mö­gen (vgl. BGH, Urt. v. 14.10.1988 – V ZR 73/87, ju­ris Rn. 21; Urt. v. 20.09.1983 – VI ZR 111/82, ju­ris Rn. 15; Du­te, NJW 2022, 359 Rn. 10).).

Ei­ne oh­ne wei­te­re Kenn­zeich­nung vor­ge­nom­me­ne for­mel­haf­te Be­zug­nah­me auf ge­wech­sel­te Schrift­sät­ze ge­nügt nicht § 313 II 2 ZPO und ist da­mit kei­ne zu­läs­si­ge Er­set­zung ei­ner tat­be­stand­li­chen Dar­stel­lung (BFH, Urt. v. 07.04.1976 – II R 97/70, BFHE 119, 126 = BSt­Bl II 1976, 697 = ju­ris Rn. 11).

Im Hin­weis- und Be­weis­be­schluss vom 25.05.2020 ist das Land­ge­richt zwar aus­drück­lich noch da­von aus­ge­gan­gen, dass die Un­fall­wa­gen­ei­gen­schaft strei­tig sei. Auf die­sen Be­schluss nimmt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil in­des kei­nen Be­zug.

(3) Mit sei­nem Be­strei­ten der Un­fall­wa­gen­ei­gen­schaft in zwei­ter In­stanz ist der Be­klag­te aus­ge­schlos­sen. Es weicht von dem ge­mäß § 314 Satz 1 ZPO bin­den­den Vor­brin­gen ab und ist da­mit als neu­es Ver­tei­di­gungs­vor­brin­gen i. S. des § 531 II ZPO zu be­han­deln (vgl. BGH, Urt. v. 17.01.2012 – XI ZR 457/10, ju­ris Rn. 18). Die Zu­las­sungs­vor­aus­set­zun­gen des § 531 II ZPO lie­gen nicht vor. Vor Ver­kün­dung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils konn­te der Be­klag­te nicht da­von aus­ge­hen, es kom­me auf die durch die Un­fall­ei­gen­schaft ge­ge­be­ne Man­gel­haf­tig­keit des Fahr­zeugs nicht an. Die Par­tei­en ha­ben erst durch das Ur­teil er­fah­ren, dass das Land­ge­richt letzt­lich die­ser Auf­fas­sung war, in­dem es dar­auf ab­ge­stellt hat, die öf­fent­li­che Äu­ße­rung des Be­klag­ten über die Un­fall­frei­heit im In­ter­net ha­be sich auf den Kauf­ent­schluss des Klä­gers nicht aus­ge­wirkt. Das war vor Er­lass des Ur­teils nicht er­kenn­bar (vgl. BGH, Urt. v. 17.01.2012 – XI ZR 457/10, ju­ris Rn. 19).

bb) Al­lein die Tat­sa­che, dass das Fahr­zeug ei­nen Un­fall­wa­gen ist, be­grün­det den Man­gel, selbst wenn es ge­ge­be­nen­falls fach­ge­recht re­pa­riert wur­de (Eg­gert, in: Rein­king/​Eg­gert, Der Au­to­kauf, 14. Aufl., Rn. 3139 m. w. Nachw. in Fn. 1127). Die Un­fall­wa­gen­ei­gen­schaft des Old­ti­mers ist zu­min­dest im vor­lie­gen­den Fall ein Man­gel im Rechts­sin­ne.

Ob we­gen der bis min­des­tens An­fang Ok­to­ber vor­han­de­nen An­ga­be in der In­ter­netan­non­ce „un­fall­frei“ und des un­strei­tig auf die­se In­se­rats­ver­si­on hin im Au­gust 2017 ge­weck­ten Kauf­in­ter­es­ses des Klä­gers ei­ne kon­klu­den­te Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung i. S. von § 434 I 1 BGB a.F. vor­liegt, ist zwei­fel­haft,weil nicht er­sicht­lich ist, dass beim ei­gent­li­chen Ver­trags­schluss im No­vem­ber 2017 die Par­tei­en dar­auf Be­zug ge­nom­men ha­ben. Dar­auf kommt es aber nicht an. Da­hin­ste­hen kann auch, ob bei ei­nem 48 Jah­re al­ten Old­ti­mer ein Käu­fer, wenn kei­ne be­son­de­ren Um­stän­de vor­lie­gen, i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB a.F. als üb­li­che Be­schaf­fen­heit er­war­ten kann, dass das Fahr­zeug kein Un­fall­wa­gen ist, das heißt es nicht mehr als ei­nen Ba­ga­tell­scha­den er­lit­ten hat (dies wohl eher ver­nei­nend: LG Düs­sel­dorf, Urt. v. 09.11.2011 – 18b O 16/11, ju­ris Rn. 42 f.; Kno­op, Old­ti­mer­recht, 2. Aufl., S. 52 f.; wohl eher ent­ge­gen LG Düs­sel­dorf be­ja­hend, aber letzt­lich of­fen­las­send: Schön­lei­ter, Old­ti­mer­recht in der Recht­spre­chung­deut­scher Zi­vil­ge­rich­te, 2014, S. 59 f.).

Der Be­klag­te haf­tet je­den­falls we­gen sei­ner öf­fent­li­chen Äu­ße­rung gem. § 434 I 3 BGB a.F.. Ein In­ter­es­sent, der auf die An­non­ce re­agiert, kann die Ei­gen­schaft der Un­fall­frei­heit i. S. v. § 434 I 2 Nr. 2 BGB a.F. er­war­ten.

Der Klä­ger ge­hört un­strei­tig zu dem Per­so­nen­kreis, der mit­tels E-Mail-An­fra­ge noch im Au­gust 2017 auf die zu die­sem Zeit­punkt un­strei­ti­ge „un­fall­frei“-An­non­ce per E-Mail In­ter­es­se bei dem Be­klag­ten an­ge­mel­det hat.

Die Aus­nah­me des § 434 I 3 Halb­satz 2 BGB a.F. (= § 434 III 3 BGB n.F.) liegt nicht vor. Der Be­klag­te hat ent­ge­gen der ihn da­für tref­fen­den Be­weis­last („es sei denn“; BGH, Urt. v. 17.03.2010 – VI­II ZR 253/08, ju­ris Rn. 17; OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 30.01.2018 – 24 U 65/17, ju­ris Rn. 137; Pa­landt/​Wei­den­kaff, BGB, 80. Aufl., § 434 Rn. 38 f.; Grü­ne­berg/​Wei­den­kaff, BGB, 81. Aufl., § 434 Rn. 31) we­der ei­ne gleich­wer­ti­ge Be­rich­ti­gung der Falsch­an­ga­be „un­fall­frei“ be­wie­sen noch, dass die die­se Falsch­an­ga­be oh­ne Ein­fluss auf die Kauf­ent­schei­dung des Klä­gers ge­we­sen ist.

Der Be­klag­te hat sei­ne Fehlan­ga­be nicht gleich­wer­tig be­rich­tigt.

Da­hin­ste­hen kann da­bei, ob er die Be­schrei­bung als „un­fall­frei“ – wie er be­haup­tet – An­fang Ok­to­ber 2017 oder – wie es der Klä­ger dar­stellt – erst nach dem 05.11.2017 ge­löscht hat. Denn zur gleich­wer­ti­gen Wei­se ge­nüg­te oh­ne­hin nicht das blo­ße Lö­schen, son­dern der aus­drück­li­che Hin­weis auf den vor­he­ri­gen Irr­tum. An­dern­falls be­stand die Ge­fahr des Über­se­hen­wer­dens für die­je­ni­gen, die – wie der Klä­ger – zu­vor die un­be­rich­tig­te An­non­ce ge­se­hen hat­ten oder hät­ten se­hen kön­nen (vgl. OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 26.04.2007 – I-12 U 113/06, ju­ris Rn. 5, OLG Hamm, Urt. v. 24.09.2015 – 28 U 144/14, ju­ris Rn. 66).

Ei­nen sol­chen aus­drück­li­chen Hin­weis er­teilt zu ha­ben, hat der Be­klag­te zwar in sei­ner per­sön­li­chen An­hö­rung vor dem Se­nat am 13.04.2022 an­ge­ge­ben. Das ist je­doch strei­tig und vom Be­klag­ten nicht be­wie­sen. Kei­ner der Zeu­gen hat das be­stä­tigt. Es gibt auch kei­nen An­be­weis für die Rich­tig­keit der Be­klag­ten­be­haup­tung, die ei­ne Par­tei­ver­neh­mung des Be­klag­ten nach § 448 ZPO hät­te recht­fer­ti­gen kön­nen.

Der Be­klag­te will den Klä­ger aus­drück­lich über nicht aus­schließ­ba­re Un­fall­schä­den bei ei­ner an­geb­li­chen zwei­ten Pro­be­fahrt am 04.11.2017 auf­ge­klärt ha­ben. Das ist zwei­fel­haft. Es ist be­reits nicht be­wie­sen, dass es ei­ne zwei­te Pro­be­fahrt ge­ge­ben hat. Auch das hat kei­ner der Zeu­gen be­stä­tigt. Der Zeu­ge M hat das in Ab­re­de ge­nom­men, in­dem er aus­ge­sagt hat, dem Klä­ger nicht von der Sei­te ge­wi­chen zu sein, und, dass es nur die ei­ne Pro­be­fahrt ge­ge­ben ha­be, an der auch er – der Zeu­ge M – teil­ge­nom­men ha­be. Da­bei ha­be der Be­klag­te Der­ar­ti­ges nicht ge­sagt. Den per­sön­li­chen An­ga­ben des Be­klag­ten ist nicht et­wa des­we­gen der Vor­zug zu ge­ben, weil sich der Zeu­ge M in der Per­son des­je­ni­gen ge­irrt hat, wel­che die ro­ten Kenn­zei­chen vor der Pro­be­fahrt am Fahr­zeug an­ge­bracht hat. Der Zeu­ge hat­te kei­nen Grund, sich dies be­son­ders ein­zu­prä­gen. Hin­ge­gen hat­te er durch­aus nach­voll­zieh­bar An­lass, auf et­wai­ge kauf­re­le­van­te Um­stän­de – wie et­wa Ver­käufer­hin­wei­se auf mög­li­che Un­fall­schä­den – zu ach­ten, hat­te er doch den Klä­ger als sei­nen Be­kann­ten ei­gens bei des­sen Ter­min zum mög­li­chen Kauf des Fahr­zeugs be­glei­tet. Auch der Vor­trag des Be­klag­ten ist be­reits in­kon­sis­tent, in­dem er erst­in­stanz­lich von ei­ner Pro­be­fahrt (Kla­ge­er­wi­de­rung vom 30.10.2019, S. 2; Schrift­satz vom 17.01.2020, S. 2; Schrift­satz vom 19.08.2020, S. 3, zweit­in­stanz­lich von Pro­be­fahr­ten (Be­ru­fungs­er­wi­de­rung vom 08.04.2021, S. 3) spricht.

Ent­spre­chend den vor­ge­nann­ten Grün­den hat der Be­klag­te auch nicht den ver­nünf­ti­gen Zwei­feln Schwei­gen ge­bie­ten­den (§ 286 I 1 ZPO) Be­weis da­für er­bracht, dass sei­ne min­des­tens zum Zeit­punkt des Erst­kon­takts zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig be­stan­de­ne öf­fent­li­che Äu­ße­rung „un­fall­frei“ oh­ne Ein­fluss auf die Kauf­ent­schei­dung des Klä­gers ge­we­sen ist. Denn da­für müss­te fest­ste­hen, dass ein Ein­fluss auf den Kauf­ent­schluss aus­ge­schlos­sen ist (vgl. Pa­landt/​Wei­den­kaff, a. a. O., § 434 Rn. 39; Grü­ne­berg/​Wei­den­kaff, a. a. O., § 434 Rn. 31). Das ist je­doch nicht der Fall. Der vom Be­klag­ten be­haup­te­te münd­li­che Hin­weis wäh­rend der an­geb­li­chen zwei­ten Pro­be­fahrt ist – wie aus­ge­führt – nicht fest­zu­stel­len. Ein blo­ßes – selbst vor­ver­trag­li­ches – Lö­schen des Wor­tes „un­fall­frei“ zum Fahr­zeug­zu­stand in der An­non­ce schließt nicht aus, dass der Klä­ger die­ses Lö­schen nicht be­merkt hat, sei es, dass er nicht nach­ge­se­hen hat, sei es, dass er nach­ge­se­hen, die un­auf­fäl­li­ge Än­de­rung aber nicht wahr­ge­nom­men hat. Münd­li­che aus­drück­li­che Hin­wei­se des Be­klag­ten auf mög­li­che Un­fall­schä­den hat kei­ner der Zeu­gen be­stä­tigt.

So­weit le­dig­lich nach den Aus­sa­gen ei­ni­ger Zeu­gen von „Schä­den“ oder „feh­len­der do­ku­men­tier­ter His­to­rie“ ge­spro­chen wor­den sein soll, zu de­ren Exis­tenz der Be­klag­te man­gels Kennt­nis nichts ha­be­sa­gen kön­nen, reicht das als Aus­nah­me­tat­be­stand i. S. von § 434 I 3 Halb­satz 2 BGB a.F. nicht aus. Ging der Klä­ger nicht aus­schließ­bar ge­mäß der vom Be­klag­ten ge­tä­tig­ten öf­fent­li­chen Äu­ße­rung vom Fahr­zeug­zu­stand als „un­fall­frei“ aus, was der Be­klag­te auf­grund sei­ner un­rich­ti­gen An­non­ce als mög­lichh ät­te be­rück­sich­ti­gen müs­sen, konn­te der Klä­ger ei­nen münd­li­chen Hin­weis auf „Schä­den“ als mög­li­cher­sicht­lich auch nur auf bei ei­nem Old­ti­mer re­gel­mä­ßig vor­kom­men­de Ver­schleiß- und Stand­schä­den­be­zie­hen. Der Be­griff der „feh­len­den do­ku­men­tier­ten His­to­rie“ hat be­reits kei­nen ge­si­cher­ten und all­ge­mein an­er­kann­ten Be­deu­tungs­ge­halt, wie das Land­ge­richt in sei­nem Hin­weis- und Be­weis­be­schluss vom 25.05.2020 auch noch zu­tref­fend er­kannt hat. Der Be­griff der „feh­len­den do­ku­men­tier­ten His­to­rie“ kann ins­be­son­de­re im vor­lie­gen­den Fall auch be­deu­ten, dass der Be­klag­te au­ßer dem Merk­mal „un­fall­frei“ nichts Wei­te­res über das Fahr­zeug wuss­te. Zu­dem kann nicht aus­schließ­bar durch die wech­seln­de An­ga­be des Be­klag­ten der Be­grif­fe „His­to­rie“ und „do­ku­men­tier­te His­to­rie“ bei dem­Klä­ger der Ein­druck ent­stan­den sein, es feh­le an der Do­ku­men­ta­ti­on der His­to­rie, und über sons­ti­ge Schä­den und Vor­be­sit­zer wis­se man des­halb nichts. Das bil­det je­weils und auch zu­sam­men­ge­nom­men kei­nen Wi­der­spruch zu der öf­fent­li­chen An­ga­be „un­fall­frei“. Die­se An­ga­be konn­te – je­weils nicht aus­schließ­bar – aus Sicht des Klä­gers vom Be­klag­ten trotz Hin­wei­ses auf die (sonst) un­be­kann­te His­to­rie des Fahr­zeugs auf­grund des­sen ei­ge­ner Fahr­zeug­un­ter­su­chung ge­macht wor­den sein oder aus Sicht des Klä­gers auch des­halb, weil der Be­klag­te das Fahr­zeug wo­mög­lich selbst als „un­fall­frei“ an­ge­kauft hat­te. So­weit das Land­ge­richt die vor­ste­hen­den Er­wä­gun­gen zu­min­dest im Er­geb­nis für sei­ne – zu­tref­fen­de – Ab­leh­nung ei­ner gleich­wer­ti­gen Be­rich­ti­gung der öf­fent­li­chen An­ga­be „un­fall­frei“ her­an­ge­zo­gen hat, es aber im Ur­teil die An­ga­be „feh­len­de Vor­ge­schich­te“ und „feh­len­de do­ku­men­tier­te His­to­rie“ als po­si­ti­ven Be­weis da­für aus­rei­chen lässt, dass die öf­fent­li­che Äu­ße­rung „un­fall­frei“ im Erst­in­se­rat kei­nen Ein­fluss auf den Kauf­ent­schluss des Klä­gers ge­habt hat, ver­stößt das ge­gen Denk­ge­set­ze. Die noch im Hin­weis- und Be­weis­be­schluss vom 25.05.2020 zu­tref­fend aus­ge­führ­te Am­bi­va­lenz des Be­griffs der „feh­len­den His­to­rie“, von dem sich der Be­griff der „feh­len­den be­kann­ten Vor­ge­schich­te“ au­ßer durch Ver­mei­dung des Fremd­worts nicht un­ter­schei­det, lässt es lo­gisch nicht zu, den Ein­fluss – wie er­for­der­lich – als aus­ge­schlos­sen (vgl. Pa­landt/​Wei­den­kaff, a. a. O., § 434 Rn. 39; im an­ge­foch­te­nen Ur­teil auch zi­tiert) fest­zu­stel­len.

b) Zwar steht ei­nem Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss nicht schon ent­ge­gen, dass der Be­klag­te un­ter „A & M“ ei­nen Au­to­han­del be­trie­ben hat (aa). Der Be­klag­te hat sei­ne Ge­währ­leis­tung aber gleich­wohl nicht wirk­sam aus­ge­schlos­sen, we­der durch den schrift­li­chen Ver­trag (bb) noch durch ei­ne in­di­vi­du­el­le münd­li­che Ver­ein­ba­rung (cc).

aa) Ei­nem Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss steht nicht be­reits § 476 I BGB be­zie­hungs­wei­se gleich­lau­tend § 475 I BGB a.F. (vgl. Art. 229 § 39 EGBGB) ent­ge­gen, da der Be­klag­te sei­nen ei­ge­nen pri­va­ten Old­ti­mer aus­drück­lich als Pri­vat­per­son an den Klä­ger ver­kauft hat. Auf die im Üb­ri­gen in­so­weit zu­tref­fen­den Aus­füh­run­gen im an­ge­foch­te­nen Ur­teil wird Be­zug ge­nom­men. Die zweit­in­stanz­li­che Be­weis­auf­nah­me hat nichts an­de­res er­ge­ben.

bb) In­des han­delt es sich bei dem im schrift­li­chen Kauf­ver­trag vom 11.11.2017 ent­hal­te­nen Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss ent­ge­gen der An­sicht des Land­ge­richts und des Be­klag­ten um ei­ne All­ge­mei­ne Ge­schäfts­be­din­gung i. S. von § 305 I 1 AGB. Aus den vom Be­klag­ten zi­tier­ten­höchst­rich­ter­li­chen Ent­schei­dun­gen folgt vor­lie­gend nichts an­de­res (s. un­ten). Der Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss ist des­halb ge­mäß § 309 Nr. 7 BGB un­wirk­sam, weil er Kör­per- un­d­Ge­sund­heits­schä­den so­wie Fäl­le der Scha­dens­ver­ur­sa­chung durch gro­be Fahr­läs­sig­keit und Vor­satz vom Haf­tungs­aus­schluss nicht aus­nimmt.

Der Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss im schrift­li­chen Kauf­ver­trag ist nicht als i. S. von § 305 I 3 BGB aus­ge­han­delt fest­zu­stel­len (1). Die Ge­währ­leis­tung ist auch nicht als münd­lich aus­ge­schlos­sen ver­ein­bart be­wie­sen, we­der durch – ge­ge­be­nen­falls auch als sol­che aus­rei­chen­de (vgl. BGH, Beschl. v. 25.01.2017 – XII ZR 69/16, ju­ris Rn. 17) – münd­li­che In­di­vi­dua­la­b­re­de ge­mäß § 305b BGB noch durch ei­nen münd­li­chen Hin­weis auf ei­nen mög­li­chen Un­fall­scha­den noch durch ei­ne münd­li­che ne­ga­ti­ve Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung ei­ner mög­li­cher­wei­se feh­len­den Un­fall­frei­heit (2).

(1) Das we­sent­li­che Cha­rak­te­ris­ti­kum von All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen hat der Ge­setz­ge­ber in der Ein­sei­tig­keit ih­rer Auf­er­le­gung so­wie in dem Um­stand ge­se­hen, dass der an­de­re Ver­trags­teil, der mit ei­ner sol­chen Re­ge­lung kon­fron­tiert wird, auf ih­re Aus­ge­stal­tung ge­wöhn­lich kei­nen Ein­fluss neh­men kann (BT-Drs. 7/3919, 15 f. [zu § 1 I, II AGBG]; BGH, Urt. v. 20.01.2016 – VI­II ZR 26/15, ju­ris Rn. 24). Mit Rück­sicht dar­auf ist das Merk­mal des Stel­lens er­füllt, wenn die For­mu­l­ar­be­stim­mun­gen auf In­itia­ti­ve ei­ner Par­tei oder ih­res Ab­schluss­ge­hil­fen (BGH, Urt. v. 20.01.2016 – VI­II ZR 26/15, ju­ris Rn. 24; Urt. v. 04.02.2015 – VI­II ZR 26/14, NJW-RR 2015, 738 Rn. 14 m. w. Nachw.) in die Ver­hand­lun­gen ein­ge­bracht und ih­re Ver­wen­dung zum Ver­trags­schluss ver­langt wer­den (BGH, Urt. v. 20.01.2016 – VI­II ZR 26/15, ju­ris Rn. 24; Urt. v. 17.02.2010 – VI­II ZR 67/09, BGHZ 184, 259 Rn. 11; eben­so BGH, Urt. v. 20.02.2014 – IX ZR 137/13, NJW-RR 2014, 937 Rn. 9; Urt. v. 13.05.2014 – XI ZR 170/13, NJW-RR 2014, 1133 Rn. 24; s. auch BGH, Urt. v. 20.03.2014 – VII ZR 248/13, BGHZ 200, 326 Rn. 23). Der (ein­sei­ti­ge) Wunsch ei­ner Par­tei, be­stimm­te von ihr be­zeich­ne­te vor­for­mu­lier­te Ver­trags­be­din­gun­gen zu ver­wen­den, ist grund­sätz­lich aus­rei­chend (BGH, Urt. v. 20.01.2016 – VI­II ZR 26/15, ju­ris Rn. 24; Urt. v. 17.02.2010 – VI­II ZR 67/09, BGHZ 184, 259 Rn. 12).

An dem durch ein­sei­ti­ge Aus­nut­zung der Ver­trags­ge­stal­tungs­frei­heit ei­ner Ver­trags­par­tei zum Aus­druck kom­men­den Stel­len vor­for­mu­lier­ter Ver­trags­be­din­gun­gen fehlt es hin­ge­gen, wenn de­ren Ein­be­zie­hung sich als Er­geb­nis ei­ner frei­en Ent­schei­dung des­je­ni­gen dar­stellt, der mit dem Ver­wen­dungs­vor­schlag kon­fron­tiert wird (BGH, Urt. v. 20.01.2016 – VI­II ZR 26/15, ju­ris Rn. 25; vgl. BGH, Urt. v. 17.02.2010 – VI­II ZR 67/09, BGHZ 184, 259 Rn. 18; Urt. v. 04.03.1997 – X ZR 141/95, NJW 1997, 2043 un­ter I 2 c).

(a) Er­for­der­lich für die Frei­heit der Ein­be­zie­hungs­ent­schei­dung ist es, dass die­se Ver­trags­par­tei in der Aus­wahl der in Be­tracht kom­men­den Ver­trags­tex­te frei ist und ins­be­son­de­re Ge­le­gen­heit er­hält, al­ter­na­tiv ei­ge­ne Text­vor­schlä­ge mit der ef­fek­ti­ven Mög­lich­keit ih­rer Durch­set­zung in die Ver­hand­lun­gen­ein­zu­brin­gen (BGH, Urt. v. 20.01.2016 – VI­II ZR 26/15, ju­ris Rn. 25; Urt. v. 17.02.2010 – VI­II ZR 67/09, BGHZ 184, 259 Rn. 18 m. w. Nachw.).

„Aus­han­deln“ be­deu­tet mit­hin mehr als blo­ßes Ver­han­deln. Von ei­nem Aus­han­deln in die­sem Sin­ne kann nur dann ge­spro­chen wer­den, wenn der Ver­wen­der zu­nächst den in sei­nen All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen ent­hal­te­nen ge­set­zes­frem­den Kern­ge­halt (vgl. BGH, Urt. v. 16.07.1998 – VII ZR 9/97, ju­ris Rn. 9), al­so die den we­sent­li­chen In­halt der ge­setz­li­chen Re­ge­lung än­dern­den oder er­gän­zen­den Be­stim­mun­gen, in­halt­lich ernst­haft zur Dis­po­si­ti­on stellt und dem Ver­hand­lungs­part­ner Ge­stal­tungs­frei­heit zur Wah­rung ei­ge­ner In­ter­es­sen ein­räumt mit zu­min­dest der ef­fek­ti­ven Mög­lich­keit, die in­halt­li­che Aus­ge­stal­tung der Ver­trags­be­din­gun­gen zu be­ein­flus­sen (BGH, Urt. v. 17.04.2018 – XI ZR 238/16, ju­ris Rn. 15; Ver­säum­nis­urt. v. 23.01.2003 – VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311 = ju­ris Rn. 47; Urt. v. 16.07.1998 – VII ZR 9/97, ju­ris Rn. 9). Er muss sich al­so deut­lich und ernst­haft zur ge­wünsch­ten Än­de­rung ein­zel­ner Klau­seln be­reit er­klä­ren (BGH, Urt. v. 17.04.2018 – XI ZR 238/16, ju­ris Rn. 15; Ver­säum­nis­urt. v. 23.01.2003 – VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311 = ju­ris Rn. 47). Die ent­spre­chen­den Um­stän­de hat der Ver­wen­der dar­zu­le­gen (BGH, Urt. v. 20.03.2014 – VII ZR 248/13, BGHZ 200, 326 Rn. 27 m. w. Nachw.). In der Re­gel schlägt sich das Aus­han­deln in Än­de­run­gen des vor­for­mu­lier­ten Tex­tes nie­der (BGH, Urt. v. 17.04.2018 – XI ZR 238/16, ju­ris Rn. 15; Ver­säum­nis­urt. v. 23.01.2003 – VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311 = ju­ris Rn. 47). Die all­ge­mein ge­äu­ßer­te Be­reit­schaft, be­las­ten­de Klau­seln ab­zu­än­dern, ge­nügt nicht (BGH, Urt. v. 28.07.2015 – XI ZR 434/14, BGHZ 206, 305 Rn. 23; Urt. v. 17.04.2018 – XI ZR 238/16, ju­ris Rn. 18). Al­len­falls un­ter be­son­de­ren Um­stän­den kann ein Ver­trag auch dann als Er­geb­nis ei­nes „Aus­han­delns“ ge­wer­tet wer­den, wenn es schließ­lich nach gründ­li­cher Er­ör­te­rung bei dem ge­stell­ten Ent­wurf ver­bleibt (BGH, Ver­säum­nis­urt. v. 23.01.2003 – VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311 = ju­ris Rn. 47; Urt. v. 03.11.1999 – VI­II ZR 269/98, BGHZ 143, 104, 112).

(b) Nach den vor­ge­nann­ten Maß­ga­ben ist vor­lie­gend ein „Aus­han­deln“ des Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me – auch un­ter Zu­grun­de­le­gung der von dem Be­klag­ten an­ge­führ­ten höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung – nicht fest­zu­stel­len. Der Be­klag­te trägt als Ver­wen­der aber da­für die Dar­le­gungs- und Be­weis­last (vgl. BGH, Urt. v. 17.04.2018 – XI ZR 238/16, ju­ris Rn. 15; Urt. v. 03.04.1998 – V ZR 6/97, ju­ris Rn. 20). Er ist nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me in­so­weit be­weis­fäl­lig ge­blie­ben.

Kei­ner der Zeu­gen hat be­stä­tigt, dass über den Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss ge­spro­chen wur­de. Selbst der Be­klag­te hat sol­ches nicht be­stä­tigt. Da­nach aus­drück­lich mehr­fach durch den Se­nats­vor­sit­zen­den be­fragt, hat er stets nur an­ge­ge­ben, er ha­be dem Klä­ger ge­sagt, es han­de­le sich um ei­nen Pri­vat­ver­kauf. Es kann da­hin­ste­hen, was der Be­klag­te dar­un­ter ver­steht be­zie­hungs­wei­se ver­stan­den hat. Denn selbst wenn er den Hin­weis auf ei­nen „Pri­vat­ver­kauf“ recht­lich syn­onym für „Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss“ ver­stan­den ha­ben soll­te, muss dies nicht not­wen­dig beim Klä­ger auch so ge­we­sen sein. Dass sich die Par­tei­en dar­über aus­ge­tauscht hät­ten, was je­de von ih­nen un­ter „Pri­vat­ver­kauf“ ver­steht, ist we­der vor­ge­tra­gen noch sonst er­sicht­lich. Es ist nach all­dem we­der fest­zu­stel­len, dass der Kern der ge­set­zes­frem­den Re­ge­lung – der Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss – vom Be­klag­ten ge­gen­über dem Klä­ger ernst­haft zur Dis­po­si­ti­on ge­stellt wor­den ist, noch, dass die Par­tei­en die Bei­be­hal­tung des vor­ge­druck­ten Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss­ent­wurfs zu­vor gründ­lich er­ör­tert ha­ben. Der Um­stand, dass der schrift­li­che Kauf­ver­trags­ent­wurf hand­schrift­li­che Zu­sät­ze und Zu­satz­ver­ein­ba­run­gen bei­der Par­tei­en ent­hält, än­dert dar­an nichts. Kei­ne von ihn be­tref­fen die ge­set­zes­frem­de Re­ge­lung des Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses.

Die Ge­währ­leis­tung für Un­fall­schä­den ist auch nicht münd­lich in­di­vi­du­ell ver­ein­bart oder im Er­geb­nis als ne­ga­ti­ve Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung oder als Hin­weis auf ei­nen (mög­li­chen) Man­gel (§ 442 I 1BGB) münd­lich aus­ge­schlos­sen wor­den. Auch in­so­weit trägt der Be­klag­te je­weils die Be­weis­last (So­er­gel/​Fritz­sche, BGB, 13. Aufl., § 305b Rn. 20; Be­cker, in: Baum­gär­tel/​Lau­men/​Prüt­ting, Hand­buch der Be­weis­last, 3. Aufl., § 434 BGB Rn. 16, § 442 BGB, Rn. 1). Das ist aber nicht be­wie­sen. Sei­ne dies­be­züg­li­che an­ders­lau­ten­de Be­haup­tung hat le­dig­lich der Be­klag­te in sei­ner münd­li­chen An­hö­rung be­stä­tigt. Sei­nen An­ga­ben ste­hen aber aus den be­reits oben ge­nann­ten Grün­den Zwei­fel ge­gen­über, de­nen Schwei­gen nicht ge­bo­ten wer­den kann (§ 286 I 1 ZPO) und die auch ei­nen An­be­weis nach § 448 ZPO an­zu­neh­men nicht er­lau­ben. Kei­ner der Zeu­gen hat ein The­ma­ti­sie­ren des Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses be­stä­tigt. Die An­ga­be „His­to­rie“, „do­ku­men­tier­te His­to­rie“ oder „Vor­ge­schich­te“ als je­weils „nicht be­kannt“ o. Ähn­li­ches stellt je­weils kei­ne hin­rei­chen­de The­ma­ti­sie­rung im Sin­ne des ver­ein­bar­ten Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses dar und be­zieht auch sonst nicht hin­rei­chend deut­lich die Mög­lich­keit ei­nes Un­fall­scha­dens ein. Sol­che An­ga­ben be­zeich­nen et­was an­de­res. Sie sind – wie be­reits aus­ge­führt – auch am­bi­va­lent.

2. Der Kla­ge­an­spruch ist nicht ver­jährt.

Zwi­schen dem Ab­schluss des end­gül­ti­gen Kauf­ver­trags (11.11.2017) und der ver­jäh­rungs­hem­men­den Zu­stel­lung der Kla­ge (04.10.2019) sind nicht ein­mal zwei Jah­re ver­gan­gen, was für ei­ne Ver­jäh­rung der gel­tend ge­mach­ten An­sprü­che nicht aus­reicht (vgl. §§ 195, 218, 204 I Nr. 1 BGB).

3. Der gel­tend ge­mach­te Zah­lungs­an­spruch ist auch der Hö­he nach ge­recht­fer­tigt. Er folgt aus § 346 I, II 1 Nr. 1, § 347 II 1, § 437 Nr. 3 Fall 2, § 284 BGB.

a) Dem Klä­ger steht ge­mäß § 346 I, II 1 Nr. 1 BGB die Rück­zah­lung des von ihm ent­rich­te­ten Kauf­prei­ses von 8.400 € ab­züg­lich des für sei­ne un­be­strit­ten seit Über­ga­be mit dem Fahr­zeug zu­rück ge­leg­te Weg­stre­cke von 1.000 km ge­zo­ge­nen Nut­zungs­wer­tes in Hö­he von 168 € zu (= 8.232 €.

Die vor­aus­sicht­li­che Rest­lauf­leis­tung zum Kauf­zeit­punkt ist ge­mäß § 287 ZPO mit 50.000 km rea­lis­tisch.

Der Fi­at 850 Coupé ist mit ei­nem le­dig­lich fünf­stel­li­gen Ge­samt­ki­lo­me­ter­zäh­ler aus­ge­stat­tet.¹Vgl. v. Rotz, Fi­at 850 Sport Coupé von 1971 – der Se­kre­tä­rin­nen-Fer­ra­ri, Zwi­schen­gas vom 11.01.2012, Bil­der 44 und 45; https://​www.​zwischengas.​com/​de/​FT/​fahrzeugberichte/​Fiat-850-Sport-Coupe-von-1971-der-Sekretaerinnen-Ferrari.​html (Ab­ruf vom 13.05.2022). Der Ki­lo­me­ter­stand ist im Kauf­ver­trag mit der Be­zeich­nung „Ta­cho 47000 km“ nur als ab­ge­le­sen an­ge­ge­ben. We­gen ei­ner feh­len­den an­ders­lau­ten­den His­to­rie ist es in die­sem Zu­sam­men­hang rea­lis­ti­scher, bei ei­nem zum Ver­kaufs­zeit­punkt 48 Jah­re al­ten Fahr­zeug von ei­ner zu­rück­ge­leg­ten Ge­samt­lauf­leis­tung von eher 147.000 km (= 3.063 km/​Jahr) als von 47.000 km (= 979 km/​Jahr) aus­zu­ge­hen. Da­für, dass das Fahr­zeug wo­mög­lich be­reits 247.000 km oder 347.000 km zum Er­werbs­zeit­punkt ge­lau­fen hat­te, feh­len wei­ter­ge­hen­de An­halts­punk­te (selbst dann wä­re auf­grund der Be­son­der­heit, dass die kon­kre­te Pfle­ge zu ei­ner solch ho­hen Fahr­leis­tung ge­führt hät­te, noch ei­ne fünf­stel­li­ge Rest­lauf­zeit zu schät­zen, vgl. Eg­gert, in: Rein­king/​Eg­gert, a. a. O., Rn. 3567–3570). Ei­ne nor­ma­ler­wei­se zur er­war­ten­de „Le­bens“-Ge­samt­lauf­leis­tung ist bei Old­ti­mern ge­mäß § 287 ZPO mit 20.00000 km we­gen des im Ver­gleich zu neue­ren All­tags­fahr­zeu­gen noch nicht so weit­re­chen­den tech­ni­schen Fort­schritts an­zu­neh­men (vgl. Kno­op, a. a. O., S. 60: ab Erst­zu­las­sung, er­neut be­gin­nend nach voll­stän­di­ger Grund­re­stau­rie­rung).

Der ab­zu­zie­hen­de Nut­zungs­vor­teil des Klä­gers er­rech­net sich da­her ge­mäß § 287 ZPO wie folgt (vgl. Eg­gert, in: Rein­king/​Eg­gert, a. a. O., Rn. 3563; Kno­op, a. a. O., S. 60):

$$\frac{\text{8.400,00 €}\times\text{1.000 km}}{\text{53.000 km}} = \text{158,49 €}.$$

Da der Klä­ger selbst sich 168 € an­rech­nen lässt (vgl. § 308 I ZPO) und das für den Be­klag­ten güns­ti­ger ist, ist die­ser Ab­zug vor­zu­neh­men.

b) Der dar­über hin­aus mit Kla­ge gel­tend ge­mach­te Be­trag für Ver­wen­dun­gen und Auf­wen­dun­gen in der un­be­strit­te­nen und zu­dem durch Vor­la­ge der Rech­nun­gen be­leg­ten Hö­he von ins­ge­samt 15.479,22 € steht dem Klä­ger ge­mäß § 347 II 1, § 437 Nr. 3 Fall 2, § 284 BGB zu.

Zwar wird die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass es ver­fehlt sein kann, sämt­li­che „Ver­wen­dun­gen“, die der Käu­fer zum Er­satz an­ge­mel­det hat, dar­un­ter auch „not­wen­di­ge“, ein­heit­lich und aus­schließ­lich un­ter dem Blick­win­kel des Auf­wen­dungs­er­sat­zes nach § 437 Nr. 3 Fall 2, § 284 BGB zu prü­fen (Eg­gert, in: Rein­king/​Eg­gert, a. a. O., Rn. 3551). Dem ist grund­sätz­lich auch zu­zu­stim­men, weil die An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen, ins­be­son­de­re in Be­zug auf Ver­tre­ten­müs­sen, un­ter­schied­lich sind und beim Ver­wen­dungs­er­satz nach Rück­tritts­recht die Mög­lich­keit ent­fällt, den Er­satz­an­spruch we­gen Nut­zung der In­ves­ti­tio­nen zu kür­zen (vgl. Eg­gert, in: Rein­king/​Eg­gert, a. a. O., Rn. 3551). Die­se grund­sätz­li­chen Un­ter­schie­de ent­fal­ten vor­lie­gend auf­grund der Um­stän­de des Ein­zel­falls in­des kei­ne Wir­kung. Der Be­klag­te hat den ihm zur Be­sei­ti­gung sei­nes Ver­tre­ten­müs­sens ob­lie­gen­den Ent­las­tungs­be­weis (§ 280 I 2, § 311a II 2 BGB; Eg­gert, in: Rein­king/​Eg­gert, a. a. O., Rn. 3833) nicht ge­führt. Er hat be­reits nicht dar­ge­legt, dass es ihm ge­ge­be­nen­falls oh­ne Ver­schul­den nicht mög­lich war, all­ge­mein und/​oder den Klä­ger auf die Feh­ler­haf­tig­keit der an­fäng­li­chen öf­fent­li­chen Dar­stel­lung des Fahr­zeugs als „un­fall­frei“ hin­rei­chend gleich­wer­tig hin­zu­wei­sen. Der Klä­ger hat sei­ne auf das ge­kauf­te Fahr­zeug ge­mach­ten In­ves­ti­tio­nen un­be­strit­ten nicht be­zie­hungs­wei­se an­ge­sichts der ge­rin­gen Fahr­stre­cke in kei­nem re­le­van­ten Um­fang ge­nutzt (§ 287 ZPO), so­dass in­so­weit ei­ne Kür­zung sei­ner An­sprü­che, die über den von ihm her­aus­zu­ge­ben­den Nut­zungs­vor­teil we­gen der zu­rück­ge­leg­ten Fahr­stre­cke hin­aus­geht, nicht in Be­tracht kommt. Letz­te­rer ist be­reits als Ab­zug vom zu­rück­zu­ge­wäh­ren­den Kauf­preis be­rück­sich­tigt.

aa) Der Ein­wand des Be­klag­ten, der Klä­ger ha­be ihm kei­ne Ge­le­gen­heit zur Nach­bes­se­rung ge­ge­ben, wes­halb er – der Be­klag­te – die gel­tend ge­mach­ten Ver­wen­dun­gen und Auf­wen­dun­gen nicht zu zah­len ha­be, geht ins Lee­re.

Der Klä­ger hat nicht vor­ge­tra­gen, ei­ne Werk­statt mit der Be­sei­ti­gung der sons­ti­gen Män­gel be­auf­tragt zu ha­ben. Viel­mehr hat er un­be­strit­ten vor­ge­tra­gen, dass der de­fek­te Mo­tor bis­her nicht re­pa­riert und nicht er­setzt wor­den sei (Schrift­satz vom 21.02.2020, S. 2). Ab­ge­se­hen da­von, dass sich die Un­fall­wa­gen­ei­gen­schaft des Old­ti­mers auch durch Werk­statt­leis­tun­gen nicht mehr be­he­ben lässt, ist auch kei­ner der vor­ge­leg­ten Rech­nun­gen, aus de­ren Sum­me sich zu­sam­men mit dem Kauf­preis ab­züg­lich des Nut­zungs­er­sat­zes die ge­recht­fer­tig­te Kla­ge­for­de­rung er­gibt, ei­ne Leis­tung zu ent­neh­men, die sich auf die Be­he­bung der vom Klä­ger über den Un­fall­scha­den hin­aus­ge­hend ge­rüg­ten Män­gel der Rost­schä­den der rech­ten Kot­flü­gel oder den Mo­tor­scha­den be­zieht. Auf die ver­ein­zel­te­re Dar­stel­lung des Klä­gers, er ha­be zwar 2018 La­ckier­ar­bei­ten am Vor­der­wa­gen aus­füh­ren las­sen, die Ori­gi­nal-Kot­flü­gel auf der rech­ten Fahr­zeug­sei­te sei­en in­des nicht ge­tauscht wor­den und auch noch wei­ter­hin mit den Män­geln der un­sach­ge­mäß mit Spach­tel ver­deck­ten Rost­schä­den am Fahr­zeug ver­baut (Schrift­satz vom 13.07.2020, S. 4), ist der Be­klag­te nicht ein­ge­gan­gen (vgl. Schrift­satz vom 19.08.2020; Pro­to­koll des Land­ge­richts vom 04.11.2020), wes­halb das Kla­ge­vor­brin­gen als un­be­strit­ten zu­grun­de zu le­gen ist (§ 138 II und III ZPO).

bb) Aus den vor­ge­nann­ten Grün­den war auch der vor­an­ge­gan­ge­ne Ein­wand des Be­klag­ten im Schrift­satz vom 17.01.2020, am 17.12.2018 ha­be der Klä­ger „die Ka­ros­se­rie­tei­le“ che­misch ent­la­cken, ent­ros­ten und KTL²KTL = ka­tho­di­sche Tauchla­ckie­rung; Wein­hu­ber, Das Wis­sen tes­ten – Prü­fungs­fra­gen für Fahr­zeug­la­ckie­rer, La­ckie­rer­blatt vom 01.04.2008, https://​www.​lackiererblatt.​de/​know-how/​das-wissen-testen/​ (Ab­ruf vom 13.05.2022)-be­schich­ten las­sen, un­be­acht­lich.

Der Klä­ger hat im Schrift­satz vom 13.07.2020 ver­ein­zelt vor­ge­tra­gen, der Un­fall­scha­den sei En­de Mai 2019 nicht nur an­hand un­sach­ge­mäß aus­ge­tausch­ter Kot­flü­gel, son­dern an nach De­mon­ta­ge dar­über lie­gen­der Tei­le er­kenn­ba­rer De­for­ma­tio­nen der A-Säu­le fest­ge­stellt wor­den. Die A-Säu­len je­des Fahr­zeugs be­fin­den sich je­weils seit­lich auf Hö­he der der Front­schei­be, wie all­ge­mein be­kannt ist (vgl. z. B. OLG Hamm, Urt. v. 04.08.2017 – I-9 U 173/16, ZfSch 2018, 14 un­ter II 3.1, 2. Ab­satz; Pohl, Ver­si­che­rungs­wirt­schaft [VW] 2010, 701; Rhei­ni­sche Post vom 24.01.2006, https://​rp-online.​de/​​le­ben/​au­to/​rat­ge­ber/​a-sa­eu­le_aid-17516285 [Ab­ruf vom 13.05.2022]; Au­to­mo­bil Re­vue vom 02.11.2018, https://​automobilrevue.​ch/​​2018/​11/​02/​die-a-sa­eu­le-ver­schwin­det/ [Ab­ruf vom 13.05.2022]; Os­ter­loh, ju­ris­PR-BGH­Zi­vilR 15/2009 Anm. 1: A-Säu­le ist tra­gen­des Teil).

Der zeit­lich vor­an­ge­gan­ge­ne Ein­wand des Be­klag­ten im Schrift­satz vom 17.01.2020 be­zieht sich auf die mit der Kla­ge­schrift vor­ge­leg­te Rech­nung der E-GmbH vom17.12.2018. Der Ein­wand des Be­klag­ten ist un­schlüs­sig. Aus der Rech­nung der E-GmbH vom 17.12.2018 er­gibt sich aus­drück­lich, dass le­dig­lich zwei Ka­ros­se­rie­tei­le che­misch ent­lackt, ent­ros­tet und KTL-be­schich­tet wur­den. Die­se bei­den Tei­le sind aus­drück­lich in der Rech­nung als „Mo­tor­klap­pe“ und „Ab­schluss­blech“ be­zeich­net. Ein Ab­schluss­blech ist, wie der Na­me schon sagt, bei je­dem Fahr­zeug am Fahr­zeug­heck an­ge­bracht, wo­durch es die Fahr­zeug­ka­ros­se­rie „ab­schließt“. Die „Mo­tor­klap­pe“ be­fin­det sich eben­falls im Heck­be­reich. Bei dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug han­delt es sich un­strei­tig um ei­nen Pkw mit Heck­mo­tor, was dem Be­klag­ten auch be­kannt war und ist. Der Klä­ger hat zu kei­nem Zeit­punkt be­haup­tet, dass sich der Un­fall­scha­den im Heck­be­reich be­fin­de.

cc) Auch der Hin­weis des Be­klag­ten auf die Norm des § 346 III 1 Nr. 1 BGB (Schrift­satz vom 23.06.2020) zwingt vor­lie­gend we­der zu ei­ner Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Ver­wen­dun­gen und Auf­wen­dun­gen noch kann der Be­klag­te sich sonst da­mit er­folg­reich ver­tei­di­gen. Die Norm ist für sei­ne Ver­tei­di­gung nicht ein­schlä­gig. Sie ord­net ei­ne Aus­nah­me von § 346 II 1 Nr. 2 BGB an. Nach § 346 II 1 Nr. 2 BGB hat im Rah­men der Rück­ab­wick­lung nach Rück­tritt der­je­ni­ge Schuld­ner, der die Rück­ge­währ oder Her­aus­ga­be ei­nes Ge­gen­stands in­fol­ge Ver­ar­bei­tung oder Um­ge­stal­tung nicht wie ur­sprüng­lich er­hal­ten vor­neh­men kann, dem an­de­ren Wert­er­satz zu leis­ten. Die Re­ge­lung des § 346 III 1 Nr. 1 BGB be­freit ihn – den Ge­gen­stands­rück­ge­währ­schuld­ner –, al­so re­gel­mä­ßig den Käu­fer (hier: den Klä­ger), und nicht et­wa den Geg­ner, re­gel­mä­ßig den Ver­käu­fer (hier: den Be­klag­ten), von des­sen­Ge­gen­leis­tungs­er­stat­tungs­pflicht, wenn und so­weit sich der zum Rück­tritt be­rech­ti­gen­de Man­gel erst wäh­rend der Ver­ar­bei­tung des Ge­gen­stands ge­zeigt hat.

dd) Von der Kla­ge­for­de­rung sind we­gen des dar­in ent­hal­te­nen Auf­wands für Re­stau­rie­rungs­ar­bei­ten und we­gen des Fahr­zeug­zu­stands in Form ei­ner an­ge­hal­te­nen Re­stau­rie­rung kei­ne wei­te­ren Ab­zü­ge vor­zu­neh­men.

(1) Auf Hin­weis des Se­nats hat der Klä­ger auch un­be­strit­ten (§ 138 II, III ZPO) mit Schrift­satz vom 30.09.2021 vor­ge­tra­gen, dass und war­um er noch vor der Kennt­nis vom Rück­tritts­grund des Un­fall­scha­dens bei der D-GmbH be­auf­trag­te Ar­bei­ten nicht mehr ha­be stop­pen kön­nen. Sei­ne dies­be­züg­li­chen Auf­wen­dun­gen (vgl. An­la­ge 6 zur Kla­ge­schrift: Rech­nung vom 02.08.2019) sind ihm da­her auch ge­mäß § 284 BGB zu er­set­zen. Aus den vor­ge­nann­ten Grün­den lie­gen auch die Vor­aus­set­zun­gen des § 346 III 1 Nr. 1 BGB zu­guns­ten des Klä­gers vor. Es kommt da­her auch des­halb nicht dar­auf an, in­wie­weit die bei der D-GmbH durch­ge­führ­ten Ar­bei­ten auch Ver­wen­dun­gen i. S. von § 347 II BGB dar­stel­len.

(2) Die Fra­ge, ob es dem Klä­ger zu­zu­mu­ten ge­we­sen wä­re, nach Kennt­nis des Un­fall­scha­dens am 29.05.2019 ent­ge­gen der ihm un­be­strit­ten von der D-GmbH er­hal­te­nen Mit­tei­lung, die­se be­ste­he dar­auf, noch die Ka­ros­se­rie­ar­bei­ten zu En­de zu füh­ren, den mit ihr ab­ge­schlos­se­nen Werk­ver­trag ge­mäß § 648 BGB zu kün­di­gen, ist kei­ne Fra­ge des Tat­be­stands des § 284 BGB. Auf­wen­dun­gen sind vom Gläu­bi­ger im Hin­blick auf den Er­halt der Leis­tung er­brach­te frei­wil­li­ge Ver­mö­gens­op­fer, die auch in der Ein­ge­hung von Ver­bind­lich­kei­ten be­ste­hen kön­nen (Grü­ne­berg/Grü­ne­berg, BGB, 81. Aufl., § 284 Rn. 5). Das gilt auch hier. Bei Ab­schluss des Ver­trags mit der D-GmbH und Be­ginn der Ar­bei­ten am 27.05.2019 war die Un­fall­wa­gen­ei­gen­schaft noch nicht be­kannt. Für ein Mit­ver­schul­den des Klä­gers nach § 254 BGB ist vom Be­klag­ten nichts vor­ge­tra­gen und auch sonst nichts er­sicht­lich. Es ist dem Klä­ger als recht­li­chem Lai­en nicht vor­zu­wer­fen, an­ge­sichts der ge­nann­ten Mit­tei­lung sei­nes Werk­ver­trags­part­ners vom 29.05.2019 die wei­te­re Aus­füh­rung der Ar­bei­ten mit für ihn un­ge­wis­sen recht­li­chen Fol­gen nicht vor an­walt­li­cher Be­ra­tung ge­stoppt zu ha­ben. Bei Er­halt der an­walt­li­chen Be­ra­tung wa­ren die Ar­bei­ten un­be­strit­ten be­reits ab­ge­schlos­sen.

(3) Die vom Klä­ger ge­tä­tig­ten Auf­wen­dun­gen ent­spre­chen auch noch der Bil­lig­keit i. S. von § 284 BGB.

Für die An­wend­bar­keit des § 284 BGB sind Not­wen­dig­keit so­wie An­ge­mes­sen­heit der Ver­wen­dun­gen kei­ne maß­ge­ben­den Kri­te­ri­en. Ei­gen­tum, Be­sitz und Nut­zung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che sind die Leis­tung, auf de­ren Er­halt der Käu­fer ver­traut und die er zum An­lass für Auf­wen­dun­gen auf die Kauf­sa­che nimmt. So ver­stan­den hat der Käu­fer auch das Recht, die Kauf­sa­che nach sei­nen Vor­stel­lun­gen zu ver­än­dern und sei­nen Nut­zungs­vor­stel­lun­gen an­zu­pas­sen (OLG Mün­chen, Urt. v. 24.10.2012 – 3 U 297/11, ju­ris Rn. 73). Der Gläu­bi­ger darf ne­ben den ver­kehrs­üb­li­chen Auf­wen­dun­gen auch nicht ver­kehrs­üb­li­che Auf­wen­dun­gen ma­chen, wenn sie nicht ver­schwen­de­risch sind oder zur wirt­schaft­li­chen Be­deu­tung der Leis­tung nicht völ­lig au­ßer Ver­hält­nis ste­hen (Stau­din­ger/​Schwar­ze, BGB, Neun­be­arb. 2019, § 284 Rn. 40 m. w. Nachw.). Ob Zu­be­hör­tei­le, die der Käu­fer in das spä­ter we­gen Man­gel­haf­tig­keit zu­rück­ge­ge­be­ne Fahr­zeug hat ein­bau­en las­sen, für ihn an­der­wei­tig ver­wend­bar wä­ren, ist für die Er­satz­pflicht des Ver­käu­fers grund­sätz­lich oh­ne Be­deu­tung (OLG Mün­chen, Urt. v. 24.10.2012 – 3 U 297/11, ju­ris Rn. 73).

Nach Maß­ga­be die­ser Vor­aus­set­zun­gen sind Um­fang und Hö­he der vom Klä­ger auf den streit­ge­gen­ständ­li­chen Old­ti­mer ge­mach­ten Ver­wen­dun­gen nicht zu be­an­stan­den. Ins­be­son­de­re ste­hen sie zur wirt­schaft­li­chen Be­deu­tung der Leis­tung nicht völ­lig au­ßer Ver­hält­nis. Der Klä­ger hat sich das Fahr­zeug als Hob­by-Au­to und nicht als ge­werb­li­ches Han­dels­ob­jekt an­ge­schafft. Dass er es im Ver­trau­en auf den dau­er­haf­ten Be­stand des Ge­schäfts selbst ge­ge­be­nen­falls in ei­nen Spit­zen­zu­stand ver­set­zen lässt und da­für ent­spre­chen­de Mit­tel auf­wen­det, ist ihm grund­sätz­lich zu­zu­bil­li­gen, so­fern die­se Auf­wen­dun­gen nicht völ­lig au­ßer Ver­hält­nis zu dem da­durch er­reich­ba­ren Wert des Fahr­zeugs ste­hen. Das ist vor­lie­gend nicht der Fall. Der Be­klag­te selbst schätzt jetzt den Wert für ein gut er­hal­te­nes Ex­em­plar die­ses Typs auf 19.500 € (Schrift­satz vom 23.06.2021, S. 4). Nach den durch­schnitt­li­chen Prei­sen hat­te ein Old­ti­mer Fi­at 850 Sport Coupé, 52 PS, Bau­jah­re 1968–1972, im Best­zu­stand „1“ Mit­te 2019 ei­nen Wert von 15.600 € bis 16.500 € (vgl. Old­ti­mer-Markt Son­der­heft Nr. 63, Re­dak­ti­ons­schluss: En­de 2018/​An­fang 2019], S. 122, und Nr. 65, Re­dak­ti­ons­schluss: En­de 2019/​An­fang 2020], S. 126). Der er­reich­ba­re Wert lag da­mit je­den­falls noch über der Hälf­te der Auf­wen­dun­gen, selbst wenn die­se mit An­schaf­fungs­kos­ten bis zur Fer­tig­stel­lung cir­ca 30.000 € aus­ge­macht hät­ten. Dass ein Käu­fer bei der In­ves­ti­ti­on in sein Hob­by-Kauf­ob­jekt kei­ne stren­ge­ren Ren­ta­bi­li­täts­an­sprü­che an­legt, ist je­den­falls auf­grund der vor­ge­nann­ten Um­stän­de des vor­lie­gen­den Falls nicht un­bil­lig i. S. von § 284 BGB.

2. Die Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs des Be­klag­ten folgt aus §§ 294, 295, 298 BGB in Ver­bin­dung mit der au­ßer­ge­richt­li­chen Auf­for­de­rung des Klä­gers im an­walt­li­chen Schrei­ben vom 28.06.2019, Sei­te 4. Der Be­klag­te hat die ihm dar­in bis zum 12.07.2019 ge­setz­te Frist, das Fahr­zeug am Wohn­ort des Klä­gers – dem Ort, an dem sich der Kauf­ge­gen­stand ver­trags­ge­mäß be­fin­det (vgl. BGH, Urt. v. 09.03.1983 – VI­II ZR 11/82, BGHZ 87, 104 = ju­ris Rn. 14; OLG Bam­berg, Beschl. v. 24.04.2013 – 8 SA 9/13, ju­ris Rn. 23) – zu­rück­zu­neh­men, nicht ge­nutzt.

3. Dem Klä­ger steht ge­gen den Be­klag­ten auch ein An­spruch auf Er­stat­tung der vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten aus §§ 280 I, 249 I BGB zu.

a) Die Kos­ten für die Be­auf­tra­gung ei­nes Rechts­an­wal­tes zur vor­ge­richt­li­chen Rechts­durch­set­zung sind von der Scha­dens­er­satz­pflicht nach § 249 BGB er­fasst, wenn der gel­tend ge­mach­te An­spruch (auch) aus Ver­trags­ver­let­zung oder aus un­er­laub­ter Hand­lung be­steht (vgl. Grü­ne­berg/Grü­ne­berg, a. a. O., §249 Rn. 57) und die In­an­spruch­nah­me ei­nes Rechts­an­walts er­for­der­lich und zweck­mä­ßig war (BGH, Urt. v. 08.11.1994 – VI ZR 3/94, ju­ris Rn. 7 m. w. Nachw.; Urt. v. 06.10.2010 – VI­II ZR 271/09, ju­ris Rn. 7; Beschl. v. 31.01.2012 – VI­II ZR 277/11, ju­ris Rn. 4). Das ist vor­lie­gend der Fall. Der Be­klag­te haf­tet für ei­ne Ver­trags­ver­let­zung. In der Lie­fe­rung ei­nes man­gel­haf­ten Fahr­zeugs liegt ei­ne Pflicht­ver­let­zung. Das Ver­tre­ten­müs­sen des Be­klag­ten wird ge­mäߧ 280 I 2 BGB ver­mu­tet. Der Be­klag­te kann sich nicht exkul­pie­ren (s. oben). Der Klä­ger durf­te sich an­walt­lich be­ra­ten las­sen. Er hät­te die Haf­tung des Be­klag­ten auf­grund der kom­ple­xen Rechts­la­ge nicht not­wen­dig selbst zu­tref­fend be­ur­tei­len kön­nen.

b) Die Hö­he der zu er­set­zen­den vor­ge­richt­li­chen An­walts­kos­ten des Klä­gers ist mit 1.242,94 € zu­tref­fend be­rech­net. An­zu­wen­den sind die Vor­schrif­ten des Rechts­an­walts-Ver­gü­tungs­ge­set­zes (RVG) in der vom 01.08.2013 bis zum 31.12.2020 gel­ten­den Fas­sung.

Dem An­spruch des Ge­schä­dig­ten auf Er­satz vor­ge­richt­li­cher Rechts­an­walts­kos­ten ist im Ver­hält­nis zum­Schä­di­ger grund­sätz­lich der Ge­gen­stands­wert zu­grun­de zu le­gen, der der be­rech­tig­ten Scha­dens­er­satz­for­de­rung ent­spricht (BGH, Urt. v. 05.12.2017 – VI ZR 24/17, ju­ris Leit­satz 1 und Rn. 7; Urt. v. 18.07.2017 – VI ZR 465/16, VersR 2017, 1282 Rn. 7). Ab­zu­stel­len ist da­bei auf die letzt­lich fest­ge­stell­te oder un­strei­tig ge­wor­de­ne Scha­dens­hö­he (BGH, Urt. v. 05.12.2017 – VI ZR 24/17, ju­ris Leit­satz 1 und Rn. 8; Urt. v. 11.07.2017 – VI ZR 90/17, VersR 2017, 1155 Rn. 19; Urt. v. 18.01.2005 – VI ZR 73/04, VersR 2005, 558, 559 f.).

Bei dem des­halb zu­grun­de zu le­gen­den Ge­gen­stands­wert von 23.711,22 € er­gibt sich ei­ne 1,3-fa­che Ge­schäfts­ge­bühr ge­mäß Nr. 2300 VV RVG von 1.024,40 €. Hin­zu kommt die Aus­la­gen­pau­scha­le ge­mäß Nr. 7001, 7002 VV RVG in Hö­he von 20 €. Der Sum­me aus bei­dem sind noch 19 % Um­satz­steu­er, das heißt 198,44 € hin­zu­zu­set­zen, was ins­ge­samt 1.242,84 € er­gibt.

c) Die Zins­for­de­rung auf die For­de­rung auf Er­stat­tung der vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten folgt aus §§ 291, 288 I 2 BGB, § 187 I BGB ana­log. Die Kla­ge ist dem Be­klag­ten am 04.10.2019 zu­ge­stellt wor­den. …

Hin­weis: Die Re­vi­si­on hat das OLG Braun­schweig nicht zu­ge­las­sen; sei­ne da­ge­gen ge­rich­te­te Be­schwer­de hat der Be­klag­te am 23.08.2022 zu­rück­ge­nom­men.