BGH, Ur­teil vom 16.09.2021 – VII ZR 192/20

Sach­ver­halt: Der Klä­ger nimmt die be­klag­te Kraft­fahr­zeug­her­stel­le­rin we­gen der Ver­wen­dung ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung auf Scha­dens­er­satz in An­spruch.

Er leas­te von der Volks­wa­gen Lea­sing GmbH für die Zeit vom 08.06.2009 bis zum 07.06.2013 ei­nen von der Be­klag­ten her­ge­stell­ten Neu­wa­gen Au­di Q5 2.0 TDI, des­sen Neu­preis bei Lea­sing­be­ginn 40.294,80 € be­trug. Der Klä­ger leis­te­te mo­nat­li­che Lea­sing­ra­ten in Hö­he von 437 € und ei­ne Lea­sing­son­der­zah­lung in Hö­he von 5.000 €. Am 27.05.2013 er­warb der Klä­ger den Pkw bei ei­nem Ki­lo­me­ter­stand von 80.000 für 25.680,74 €.

Der Au­di Q5 2.0 TDI ist mit ei­nem Die­sel­mo­tor des Typs EA189 aus­ge­stat­tet. Die­ser ver­füg­te über ei­ne Steue­rungs­soft­ware, die er­kann­te, ob das Fahr­zeug auf ei­nem Prüf­stand den Neu­en Eu­ro­päi­schen Fahr­zy­klus (NEFZ) durch­lief. In die­sem Fall be­wirk­te die Soft­ware ei­ne hö­he­re Ab­gas­rück­füh­rungs­ra­te und so­mit ei­nen ge­rin­ge­ren Stick­oxid(NO_X)-Aus­stoß als beim Nor­mal­be­trieb des Fahr­zeugs. Ein von der Be­klag­ten an­ge­bo­te­nes Soft­ware­up­date wur­de in­stal­liert. Im Fe­bru­ar 2019 er­litt der Pkw bei ei­nem Ki­lo­me­ter­stand von 170.000 ei­nen Mo­tor­scha­den; es wur­de seit­dem nicht mehr be­wegt.

Der Klä­ger hat die Be­klag­te erst­in­stanz­lich auf Scha­dens­er­satz in Hö­he von ins­ge­samt 68.915,01 € (Lea­sing­ra­ten, Son­der­zah­lung, Kauf­preis, wei­te­re Auf­wen­dun­gen und be­zif­fer­te De­likt­szin­sen) nebst Ver­zugs­zin­sen aus 57.426,42 €, Zug um Zug ge­gen „Rück­ga­be“ des Fahr­zeugs, so­wie auf Er­stat­tung vor­ge­richt­li­cher Rechts­an­walts­kos­ten in An­spruch ge­nom­men. Au­ßer­dem hat er die Fest­stel­lung be­gehrt, dass die Be­klag­te mit der An­nah­me des Fahr­zeugs in Ver­zug ist. Die Be­klag­te hat die Ein­re­de der Ver­jäh­rung er­ho­ben und im Üb­ri­gen ei­nen An­spruch des Klä­gers auf Scha­dens­er­satz in Ab­re­de ge­stellt

Das Land­ge­richt hat die Be­klag­te un­ter Kla­ge­ab­wei­sung im Üb­ri­gen ver­ur­teilt, an den Klä­ger 26.853,71 € nebst Ver­zugs­zin­sen, Zug um Zug ge­gen „Rück­ga­be“ des Fahr­zeugs, zu zah­len und ihm vor­ge­richt­lich an­ge­fal­le­ne Rechts­an­walts­kos­ten in Hö­he von 1.337,44 € nebst Rechts­hän­gig­keits­zin­sen zu er­set­zen. Wei­ter hat das Land­ge­richt fest­ge­stellt, dass die Be­klag­te mit der „Rück­nah­me“ des Fahr­zeugs in An­nah­me­ver­zug sei.

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat das Be­ru­fungs­ge­richt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil ab­ge­än­dert und die Be­klag­te un­ter Kla­ge­ab­wei­sung im Üb­ri­gen ver­ur­teilt, an den Klä­ger 15.541,29 € nebst Rechts­hän­gig­keits­zin­sen, Zug um Zug ge­gen Über­ga­be und Über­eig­nung des Pkw, zu zah­len und ihm vor­ge­richt­lich ent­stan­de­ne Rechts­an­walts­kos­ten in Hö­he von 1.029,35 € nebst Rechts­hän­gig­keits­zin­sen zu er­set­zen. Die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung der Be­klag­ten und die Be­ru­fung des Klä­gers, mit der die­ser Scha­dens­er­satz in Hö­he von 65.403,16 € nebst Ver­zugs­zin­sen aus 54.254,57 € ver­langt hat, hat das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­ge­wie­sen.

Mit sei­ner Re­vi­si­on hat der Klä­ger – ein­schließ­lich der be­reits zu­er­kann­ten Be­trä­ge – Scha­dens­er­satz in Hö­he von 29.442,93 € nebst Ver­zugs­zin­sen seit dem 19.05.2019, Zug um Zug ge­gen Über­ga­be und Über­eig­nung des Fahr­zeugs, die Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten so­wie den Er­satz vor­ge­richt­lich ent­stan­de­ner Rechts­an­walts­kos­ten in Hö­he von 1.358,86 € nebst Rechts­hän­gig­keits­zin­sen be­gehrt. Die Be­klag­te hat mit ih­rer Re­vi­si­on ih­ren An­trag auf voll­stän­di­ge Ab­wei­sung der Kla­ge wei­ter­ver­folgt. Nur die­ses Rechts­mit­tel hat­te Er­folg.

Aus den Grün­den: [9]    I. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat zur Be­grün­dung sei­ner Ent­schei­dung, so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren von In­ter­es­se, im We­sent­li­chen Fol­gen­des aus­ge­führt:

[10]   Der Klä­ger ha­be ge­gen die Be­klag­te ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch aus sit­ten­wid­ri­ger vor­sätz­li­cher Schä­di­gung ge­mäß §§ 826, 31 BGB, so­weit er sei­ne An­sprü­che auf den Kauf­ver­trag vom 27.05.2013 stüt­ze. Das Her­stel­len und In­ver­kehr­brin­gen des Fahr­zeugs mit der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung sei als sit­ten­wid­rig i. S. von § 826 BGB zu wer­ten. Die Be­klag­te haf­te aus ei­ge­nem de­lik­ti­schen Han­deln. In­so­weit kön­ne da­hin­ste­hen, ob ih­re Haf­tung auf ei­ne Wis­sens­zu­rech­nung im Volks­wa­gen-Kon­zern ge­stützt wer­den kön­ne. Sie müs­se sich je­den­falls auf der Grund­la­ge des Klä­ger­vor­trags das Ver­hal­ten ih­rer Ent­schei­dungs­trä­ger ge­mäß § 31 BGB zu­rech­nen las­sen. Der Klä­ger­vor­trag sei aus­rei­chend, um von ei­ner se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last der Be­klag­ten zu ih­rer an­geb­li­chen Un­kennt­nis von der ma­ni­pu­lier­ten Mo­tor­soft­ware aus­zu­ge­hen. Dem Klä­ger sei durch das sit­ten­wid­ri­ge Ver­hal­ten der Be­klag­ten ein Scha­den ent­stan­den, der im Ab­schluss des Kauf­ver­trags über das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug lie­ge und durch das spä­te­re Soft­ware­up­date nicht ent­fal­len sei.

[11]   Als Rechts­fol­ge kön­ne der Klä­ger den ge­zahl­ten Kauf­preis in Hö­he von 25.680,74 € zu­züg­lich fehl­ge­schla­ge­ner Auf­wen­dun­gen in Hö­he von 619,91 € (Selbst­ab­ho­ler­pa­ket, Spur­ver­brei­te­rung und Fo­li­en­ein­bau) er­setzt ver­lan­gen, ins­ge­samt al­so 26.300,65 €, Zug um Zug ge­gen „Rück­über­eig­nung“ des Fahr­zeugs. Al­ler­dings müs­se er sich im We­ge des Vor­teils­aus­gleichs die von ihm seit dem Kauf ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen, die mit 10.759,36 € zu be­wer­ten sei­en, an­rech­nen las­sen.

[12]   Der An­spruch des Klä­gers in Hö­he von 15.541,29 € sei nicht ver­jährt. Die drei­jäh­ri­ge Ver­jäh­rungs­frist ge­mäß § 199 I BGB ha­be frü­hes­tens am 01.01.2017 be­gon­nen und sei durch die am 27.05.2019 beim Land­ge­richt ein­ge­gan­ge­ne und am 23.07.2019 zu­ge­stell­te Kla­ge recht­zei­tig ge­mäß § 204 I Nr. 1 BGB ge­hemmt wor­den. Dem Klä­ger fal­le kei­ne grob fahr­läs­si­ge Un­kennt­nis von den an­spruchs­be­grün­den­den Um­stän­den und der Per­son des Schuld­ners be­reits im Jah­re 2015 zur Last. Es stel­le sich nicht als grob fahr­läs­sig dar, dass er da­mals kei­nen Ge­brauch von der Mög­lich­keit ge­macht ha­be, auf der In­ter­net­platt­form der Be­klag­ten die Be­trof­fen­heit sei­nes Fahr­zeugs vom „Die­selskan­dal“ fest­zu­stel­len. Das Be­ste­hen von Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen ge­gen die Be­klag­te ha­be sich ihm – auch un­ter Be­rück­sich­ti­gung der Me­di­en­be­richt­er­stat­tung – nicht auf­ge­drängt, wes­halb er sich im Jahr 2015 nicht ak­tiv um die Fest­stel­lung der ei­ge­nen Be­trof­fen­heit ha­be be­mü­hen müs­sen.

[13]   Ein An­spruch des Klä­gers auf Er­satz der von ihm auf­grund des Lea­sing­ver­trags ge­leis­te­ten Zah­lun­gen in Hö­he von ins­ge­samt 25.976 € be­ste­he nicht. Ein et­wai­ger An­spruch schei­te­re je­den­falls dar­an, dass der ge­ge­be­nen­falls an­zu­rech­nen­de Nut­zungs­vor­teil der Hö­he nach den Lea­sing­zah­lun­gen ent­spre­che. Der Ab­schluss ei­nes Lea­sing­ver­trags stel­le ei­ne vom Kauf in wirt­schaft­li­cher Hin­sicht grund­ver­schie­de­ne In­ves­ti­ti­ons­ent­schei­dung dar. Dass die Lea­sing­kos­ten ne­ben dem Brut­to­ein­kaufs­preis des Lea­sing­ge­bers auch Fi­nan­zie­rungs­kos­ten, sons­ti­ge Ne­ben­kos­ten und ei­nen Ge­winn­an­teil ent­hiel­ten, recht­fer­ti­ge es nicht, den Lea­sing­neh­mer wie ei­nen Käu­fer zu be­han­deln. Bei den er­brach­ten Lea­sing­zah­lun­gen han­de­le es sich um den Preis, den der Klä­ger ent­spre­chend sei­nem Wil­lens­ent­schluss für die Nut­zung des Fahr­zeugs zu zah­len ge­habt ha­be.

[14]   Die Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs hin­sicht­lich der Her­aus­ga­be des Fahr­zeugs kön­ne der Klä­ger eben­falls nicht ver­lan­gen, weil er mit der Kla­ge die Er­stat­tung des ge­sam­ten Kauf­prei­ses – oh­ne Ab­zug ei­ner Nut­zungs­ent­schä­di­gung – ver­langt und da­her kein ver­zugs­be­grün­den­des An­ge­bot ab­ge­ge­ben ha­be. Man­gels ei­nes ord­nungs­ge­mä­ßen Her­aus­ga­be­an­ge­bots sei die Be­klag­te vor­pro­zes­su­al auch nicht in Schuld­ner­ver­zug ge­ra­ten.

[15]   II. Die wech­sel­sei­ti­gen Re­vi­sio­nen sind ge­mäß § 543 I Nr. 1 ZPO ins­ge­samt statt­haft. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat die Re­vi­si­on un­be­schränkt zu­ge­las­sen. Die vor­sorg­lich ein­ge­leg­ten wech­sel­sei­ti­gen An­schluss­re­vi­sio­nen der Par­tei­en und die eben­falls vor­sorg­lich ein­ge­leg­te Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de des Klä­gers sind da­mit ge­gen­stands­los.

[16]   1. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat die Zu­las­sung im Te­nor sei­nes Ur­teils oh­ne Ein­schrän­kun­gen aus­ge­spro­chen. Al­ler­dings kann sich ei­ne Zu­las­sungs­be­schrän­kung nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des BGH auch aus den Ent­schei­dungs­grün­den er­ge­ben, so­fern die Be­schrän­kung klar und ein­deu­tig ist. Das ist re­gel­mä­ßig dann an­zu­neh­men, wenn sich die vom Be­ru­fungs­ge­richt als zu­las­sungs­re­le­vant an­ge­se­he­ne Fra­ge nur für ei­nen ein­deu­tig ab­grenz­ba­ren selbst­stän­di­gen Teil des Streitstoffs stellt, der Ge­gen­stand ei­nes Teil­ur­teils oder ei­nes ein­ge­schränkt ein­ge­leg­ten Rechts­mit­tels sein kann. Hin­ge­gen ge­nügt die blo­ße An­ga­be des Grun­des für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on nicht, um von ei­ner Zu­las­sungs­be­schrän­kung aus­zu­ge­hen (vgl. BGH, Urt. v. 08.01.2019 – II ZR 139/17, WM 2019, 495 Rn. 17 f.; Beschl. v. 25.06.2019 – I ZR 91/18, ju­ris Rn. 3; Urt. v. 29.09.2020 – VI ZR 449/19, GRUR 2021, 106 Rn. 12; je­weils m. w. Nachw.).

[17]   Dem Be­ru­fungs­ur­teil ist ei­ne Be­schrän­kung der Re­vi­si­ons­zu­las­sung nicht mit hin­rei­chen­der Klar­heit zu ent­neh­men. In den Ent­schei­dungs­grün­den heißt es, dass die Re­vi­si­on zur Si­che­rung ei­ner ein­heit­li­chen Recht­spre­chung zu­zu­las­sen sei, "nach­dem die Fra­gen der Ver­jäh­rung und der Be­rech­nung des Nut­zungs­aus­gleichs bei ei­nem ge­leas­ten Fahr­zeug" höchst­rich­ter­lich un­ge­klärt sei­en und von Ober­ge­rich­ten un­ein­heit­lich be­ur­teilt wür­den. Das lässt ei­ne Be­schrän­kungs­ab­sicht nicht ein­deu­tig er­ken­nen, zu­mal ei­ne Be­schrän­kung der Re­vi­si­ons­zu­las­sung auf die Ver­jäh­rungs­fra­ge un­zu­läs­sig und da­mit wir­kungs­los wä­re (vgl. BGH, Urt. v. 21.09.2006 – I&nbs;ZR&nbs;2/04, NJW-RR 2007, 182 Rn. 19 m. w. Nachw.). Es kann nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass das Be­ru­fungs­ge­richt die Zu­las­sung in un­zu­läs­si­ger Wei­se ein­schrän­ken woll­te (vgl. BGH, Beschl. v. 15.02.2011 – XI ZR 291/09, ju­ris).

[18]   III.&nbps;Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­grün­det. Sie führt, so­weit das Be­ru­fungs­ge­richt zum Nach­teil der Be­klag­ten er­kannt hat, zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und zur Zu­rück­ver­wei­sung der Sa­che an das Be­ru­fungs­ge­richt.

[19]   1. An­sprü­che des Klä­gers ge­gen die Be­klag­te we­gen sit­ten­wid­ri­ger vor­sätz­li­cher Schä­di­gung ge­mäß §§ 826, 31 BGB kön­nen mit der vom Be­ru­fungs­ge­richt ge­ge­be­nen Be­grün­dung nicht be­jaht wer­den. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat nicht rechts­feh­ler­frei fest­ge­stellt, dass ein ver­fas­sungs­mä­ßig be­ru­fe­ner Ver­tre­ter der Be­klag­ten i. S. von § 31 BGB die ob­jek­ti­ven und sub­jek­ti­ven Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen des § 826 BGB ver­wirk­licht hat.

[20]   a) Sit­ten­wid­rig ist ein Ver­hal­ten, das nach sei­nem Ge­samt­cha­rak­ter, der durch um­fas­sen­de Wür­di­gung von In­halt, Be­weg­grund und Zweck zu er­mit­teln ist, ge­gen das An­stands­ge­fühl al­ler bil­lig und ge­recht Den­ken­den ver­stößt. Da­für ge­nügt es im All­ge­mei­nen nicht, dass der Han­deln­de ei­ne Pflicht ver­letzt und ei­nen Ver­mö­gens­scha­den her­vor­ruft. Viel­mehr muss ei­ne be­son­de­re Ver­werf­lich­keit sei­nes Ver­hal­tens hin­zu­tre­ten, die sich aus dem ver­folg­ten Ziel, den ein­ge­setz­ten Mit­teln, der zu­ta­ge ge­tre­te­nen Ge­sin­nung oder den ein­ge­tre­te­nen Fol­gen er­ge­ben kann. Schon zur Fest­stel­lung der ob­jek­ti­ven Sit­ten­wid­rig­keit kann es da­her auf Kennt­nis­se, Ab­sich­ten und Be­weg­grün­de des Han­deln­den an­kom­men, die die Be­wer­tung sei­nes Ver­hal­tens als ver­werf­lich recht­fer­ti­gen. Die Ver­werf­lich­keit kann sich auch aus ei­ner be­wuss­ten Täu­schung er­ge­ben. Ins­be­son­de­re bei mit­tel­ba­ren Schä­di­gun­gen kommt es fer­ner dar­auf an, dass den Schä­di­ger das Un­wert­ur­teil, sit­ten­wid­rig ge­han­delt zu ha­ben, ge­ra­de auch in Be­zug auf die Schä­den des­je­ni­gen trifft, der An­sprü­che aus § 826 BGB gel­tend macht. Ob ein Ver­hal­ten sit­ten­wid­rig i. S. des § 826 BGB ist, ist da­bei ei­ne Rechts­fra­ge, die der un­ein­ge­schränk­ten Kon­trol­le des Re­vi­si­ons­ge­richts un­ter­liegt (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 08.03.2021 – VI ZR 505/19, NJW 2021, 1669 Rn. 17 f.; Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 14 f.).

[21]   b) Wie der BGH be­reits ent­schie­den hat, han­delt ein Au­to­mo­bil­her­stel­ler ge­gen­über dem Fahr­zeug­käu­fer sit­ten­wid­rig, wenn er ent­spre­chend sei­ner grund­le­gen­den stra­te­gi­schen Ent­schei­dung im ei­ge­nen Kos­ten- und Ge­winn­in­ter­es­se un­ter be­wuss­ter Aus­nut­zung der Arg­lo­sig­keit der Er­wer­ber, die die Ein­hal­tung der ge­setz­li­chen Vor­ga­ben und die ord­nungs­ge­mä­ße Durch­füh­rung des Typ­ge­neh­mi­gungs­ver­fah­rens als selbst­ver­ständ­lich vor­aus­set­zen, Fahr­zeu­ge mit ei­ner Mo­tor­steue­rung in Ver­kehr bringt, de­ren Soft­ware be­wusst und ge­wollt so pro­gram­miert ist, dass die ge­setz­li­chen Ab­gas­grenz­wer­te nur auf dem Prüf­stand be­ach­tet, im nor­ma­len Fahr­be­trieb hin­ge­gen über­schrit­ten wer­den, und da­mit un­mit­tel­bar auf die arg­lis­ti­ge Täu­schung der Typ­ge­neh­mi­gungs­be­hör­de ab­zielt. Ein sol­ches Ver­hal­ten steht ei­ner un­mit­tel­ba­ren arg­lis­ti­gen Täu­schung der Fahr­zeu­ger­wer­ber in der Be­wer­tung gleich (BGH, Urt. v. 08.03.2021 – VI ZR 505/19, NJW 2021, 1669 Rn. 14 f.; Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 16 ff.).

[22]   Be­reits die ob­jek­ti­ve Sit­ten­wid­rig­keit des Her­stel­lens und des In­ver­kehr­brin­gens von Kraft­fahr­zeu­gen mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung im Ver­hält­nis zum Fahr­zeu­ger­wer­ber setzt vor­aus, dass es in Kennt­nis der Ab­schalt­ein­rich­tung und im Be­wusst­sein ih­rer – bil­li­gend in Kauf ge­nom­me­nen – Un­recht­mä­ßig­keit ge­schieht (vgl. BGH, Urt. v. 08.03.2021 – VI ZR 505/19, NJW 2021, 1669 Rn. 21; Beschl. v. 19.01.2021 – VI ZR 433/19, VersR 2021, 388 Rn. 19; Beschl. v. 09.03.2021 – VI ZR 889/20, VersR 2021, 661 Rn. 28).

[23]   c) Ein der­ar­ti­ges Vor­stel­lungs­bild hat das Be­ru­fungs­ge­richt im Hin­blick auf Per­so­nen, für de­ren Ver­hal­ten die Be­klag­te ein­zu­ste­hen hat, nicht rechts­feh­ler­frei fest­ge­stellt.

[24]   aa) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat aus­ge­führt, dass die Be­klag­te ei­ne se­kun­dä­re Dar­le­gungs­last hin­sicht­lich ih­rer Kennt­nis von der frag­li­chen Mo­tor­steue­rungs­soft­ware tref­fe. Mit die­sen Aus­füh­run­gen und mit ei­nem Ver­weis auf die Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts hat es er­sicht­lich zum Aus­druck brin­gen wol­len, dass ei­ne Kennt­nis der Per­so­nen, für de­ren Han­deln die Be­klag­te ge­mäß § 31 BGB ein­zu­ste­hen hat, aus pro­zes­sua­len Grün­den zu un­ter­stel­len sei, weil die Be­klag­te ei­ne ent­spre­chen­de Be­haup­tung des Klä­gers nicht wirk­sam be­strit­ten ha­be.

[25]   bb) Mit die­ser Be­grün­dung kann ei­ne se­kun­dä­re Dar­le­gungs­last der Be­klag­ten nicht be­jaht wer­den. Den Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts zu­fol­ge hat die Be­klag­te vor­ge­tra­gen, von der „Um­schalt­lo­gik“ kei­ne Kennt­nis ge­habt zu ha­ben. Auf der Grund­la­ge des der re­vi­si­ons­ge­richt­li­chen Be­ur­tei­lung un­ter­lie­gen­den Ver­fah­rens­stoffs (§ 559 ZPO) war die­ser Vor­trag der Be­klag­ten für ein wirk­sa­mes Be­strei­ten aus­rei­chend.

[26]   (1) Wer ei­nen An­spruch aus § 826 BGB gel­tend macht, trägt im Grund­satz die vol­le Dar­le­gungs- und Be­weis­last für die an­spruchs­be­grün­den­den Tat­sa­chen. Bei der In­an­spruch­nah­me ei­ner ju­ris­ti­schen Per­son hat der An­spruch­stel­ler dem­entspre­chend auch dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen, dass ein ver­fas­sungs­mä­ßig be­ru­fe­ner Ver­tre­ter (§ 31 BGB) die ob­jek­ti­ven und sub­jek­ti­ven Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen des § 826 BGB ver­wirk­licht hat. In be­stimm­ten Fäl­len ist es Sa­che der Ge­gen­par­tei, sich im Rah­men der ihr nach § 138 II ZPO ob­lie­gen­den Er­klä­rungs­last zu den Be­haup­tun­gen der be­weis­be­las­te­ten Par­tei sub­stan­zi­iert zu äu­ßern. Da­bei hän­gen die An­for­de­run­gen an die Sub­stan­zi­ie­rung des Be­strei­tens zu­nächst da­von ab, wie sub­stan­zi­iert der dar­le­gungs­pflich­ti­ge Geg­ner – hier der Klä­ger – vor­ge­tra­gen hat. In der Re­gel ge­nügt ein ein­fa­ches Be­strei­ten. Ei­ne se­kun­dä­re Dar­le­gungs­last kann den Pro­zess­geg­ner der pri­mär dar­le­gungs­be­las­te­ten Par­tei tref­fen, wenn die­se kei­ne nä­he­re Kennt­nis der maß­geb­li­chen Um­stän­de und auch kei­ne Mög­lich­keit zur wei­te­ren Sach­auf­klä­rung hat, wäh­rend der Geg­ner al­le we­sent­li­chen Tat­sa­chen kennt und es ihm un­schwer mög­lich und zu­mut­bar ist, nä­he­re An­ga­ben zu ma­chen. Ge­nügt der An­spruchs­geg­ner sei­ner se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last nicht, gilt die Be­haup­tung des An­spruch­stel­lers nach § 138 III ZPO als zu­ge­stan­den (vgl. nur BGH, Urt. v. 08.03.2021 – VI ZR 505/19, NJW 2021, 1669 Rn. 25 ff. m. w. Nachw.).

[27]   (2) Nach die­sen Grund­sät­zen setzt ei­ne se­kun­dä­re Dar­le­gungs­last der Be­klag­ten zu Vor­gän­gen in­ner­halb ih­res Un­ter­neh­mens, die auf ei­ne Kennt­nis ih­rer ver­fas­sungs­mä­ßi­gen Ver­tre­ter von der Ver­wen­dung der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung schlie­ßen las­sen sol­len, je­den­falls vor­aus, dass das Kla­ge­vor­brin­gen hin­rei­chen­de An­halts­punk­te ent­hält, die ei­nen sol­chen Schluss na­he­le­gen (vgl. BGH, Urt. v. 08.03.2021 – VI ZR 505/19, NJW 2021, 1669 Rn. 28 m. w. Nachw.). Der­ar­ti­ge An­halts­punk­te er­ge­ben sich aus dem der Be­ur­tei­lung des Re­vi­si­ons­ge­richts un­ter­lie­gen­den Ver­fah­rens­stoff in­des nicht.

[28]   (a) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat die An­nah­me ei­ner se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last der Be­klag­ten mit ei­nem pau­scha­len Ver­weis auf Klä­ger­vor­trag aus erst­in­stanz­li­chen Schrift­sät­zen be­grün­det. Die­se Er­wä­gung ist schon des­halb nicht trag­fä­hig, weil das Be­ru­fungs­ge­richt den Vor­trag nicht nä­her be­zeich­net hat. Es feh­len mit­hin Fest­stel­lun­gen da­zu, ob aus dem Klä­ger­vor­trag hin­rei­chen­de An­halts­punk­te er­sicht­lich sind, die auf ei­ne Kennt­nis der ver­fas­sungs­mä­ßi­gen Ver­tre­ter der Be­klag­ten von der Ver­wen­dung der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung schlie­ßen las­sen.

[29]   Dass die Be­klag­te Die­sel­mo­to­ren vom Typ EA189, die mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung ver­se­hen wa­ren (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 17), in ih­re Fahr­zeu­ge ein­ge­baut hat, ge­nügt da­für nicht. Die Mo­to­ren­ver­wen­dung al­lein spricht – auch un­ter Be­rück­sich­ti­gung der be­son­de­ren Be­deu­tung der Ein­hal­tung ge­setz­li­cher Grenz­wer­te für den Au­to­mo­bil­her­stel­ler und der mit dem Ein­satz der rechts­wid­ri­gen Ab­schalt­ein­rich­tung ver­bun­de­nen Ri­si­ken – noch nicht für die An­nah­me, die Un­ter­neh­mens­lei­tung der Be­klag­ten ha­be die Ent­schei­dung zur Ent­wick­lung und Ver­wen­dung der Ab­schalt­ein­rich­tung selbst ge­trof­fen oder sei in die­se ein­ge­bun­den ge­we­sen (vgl. BGH, Urt. v. 08.03.2021 – VI ZR 505/19, NJW 2021, 1669 Rn. 30 m. w. Nachw.).

[30]   (b) Ent­ge­gen der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung des Klä­gers steht nicht fest, dass der Die­sel­mo­tor EA189 im Hau­se der Be­klag­ten ent­wi­ckelt wur­de (zur Be­deu­tung die­ser Fra­ge für die se­kun­dä­re Dar­le­gungs­last vgl. BGH, Urt. v. 08.03.2021 – VI ZR 505/19, NJW 2021, 1669 Rn. 29). Zwar fin­det sich ei­ne der­ar­ti­ge Fest­stel­lung im Tat­be­stand des land­ge­richt­li­chen Ur­teils, wor­auf sich die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung be­ruft. Der re­vi­si­ons­ge­richt­li­chen Prü­fung ist je­doch die ab­wei­chen­de Fest­stel­lung des Be­ru­fungs­ge­richts zu­grun­de zu le­gen, dass der Mo­tor von der Volks­wa­gen AG ent­wi­ckelt wur­de.

[31]   (c) Es steht auch nicht fest, dass die Be­klag­te den frag­li­chen Mo­tor selbst her­ge­stellt hat. Die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung des Klä­gers be­ruft sich auch in­so­weit oh­ne Er­folg auf ei­ne ent­spre­chen­de Fest­stel­lung im land­ge­richt­li­chen Ur­teil. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat zwar in all­ge­mei­ner Form auf die Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts Be­zug ge­nom­men. Es hat je­doch zu­gleich – wenn auch in­di­rekt – aus­ge­führt, dass die Be­klag­te nicht die Her­stel­le­rin des Mo­tors sei, was dem von der Re­vi­si­on der Be­klag­ten auf­ge­zeig­ten Be­klag­ten­vor­trag, sie ha­be den Mo­tor ein­schließ­lich der Steue­rungs­soft­ware als Zu­lie­fe­rer­pro­dukt ein­ge­kauft, ent­spricht.

[32]   cc) Die vom Be­ru­fungs­ge­richt of­fen­ge­las­se­ne Fra­ge, ob ei­ne Haf­tung der Be­klag­ten auf ei­ne Wis­sens­zu­rech­nung im Volks­wa­gen-Kon­zern ge­mäß § 166 BGB ge­stützt wer­den kön­ne, ist zu ver­nei­nen (vgl. da­zu BGH, Urt. v. 08.03.2021 – VI ZR 505/19, NJW 2021, 1669 Rn. 23). Im Üb­ri­gen hat das Be­ru­fungs­ge­richt kei­ne Fest­stel­lun­gen zu dem bei der Volks­wa­gen AG oder bei an­de­ren Kon­zern­ge­sell­schaf­ten vor­han­de­nen Wis­sen ge­trof­fen.

[33]   2. Die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zum Scha­dens­er­satz stellt sich nicht aus an­de­ren Grün­den als rich­tig dar (§ 561 ZPO). Ein An­spruch des Klä­gers aus § 831 I 1 BGB i. V. mit § 826 BGB kann eben­falls nicht be­jaht wer­den, weil das Be­ru­fungs­ge­richt ei­ne im Un­ter­neh­men der Be­klag­ten vor­han­de­ne Kennt­nis von der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung nicht rechts­feh­ler­frei fest­ge­stellt hat (vgl. BGH, Urt. v. 08.03.2021 – VI ZR 505/19, NJW 2021, 1669 Rn. 33 ff.). An­sprü­che ge­mäß § 823 II BGB i. V. mit § 6 I, § 27 I EG-FGV oder Art. 5 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 schei­den eben­falls aus (vgl. BGH, Beschl. v. 07.07.2021 – VII ZR 218/21, zur Ver­öf­fent­li­chung be­stimmt; Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 10 ff.; je­weils m. w. Nachw.).

[34]   Da­nach hat das an­ge­foch­te­ne Ur­teil kei­nen Be­stand, so­weit zum Nach­teil der Be­klag­ten ent­schie­den wor­den ist. Es ist in­so­weit auf­zu­he­ben und die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­zu­ver­wei­sen (§§ 562 I, 563 I 1 ZPO).

[35]   Ei­ne Ent­schei­dung in der Sa­che durch den Se­nat ist nicht ver­an­lasst, weil der Rechts­streit nicht zur End­ent­schei­dung reif ist (§ 563 III ZPO). Die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs aus §§ 826, 31 BGB kön­nen nicht ab­schlie­ßend ver­neint wer­den, da dem Klä­ger noch Ge­le­gen­heit zu ge­ben ist, er­gän­zend zu ei­ner et­wai­gen Kennt­nis der Be­klag­ten von der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung vor­zu­tra­gen.

[36]   IV. Die Re­vi­si­on des Klä­gers bleibt oh­ne Er­folg. Das Be­ru­fungs­ur­teil hält, so­weit dar­in zum Nach­teil des Klä­gers ent­schie­den wor­den ist und es von ihm mit der Re­vi­si­on an­ge­grif­fen wird, der re­vi­si­ons­recht­li­chen Prü­fung stand, wenn – wie im Fol­gen­den – ei­ne Haf­tung der Be­klag­ten dem Grun­de nach un­ter­stellt wird.

[37]   1. Die An­rech­nung und Be­mes­sung der vom Klä­ger ge­zo­ge­nen Nut­zungs­vor­tei­le lässt kei­ne Rechts­feh­ler des Be­ru­fungs­ge­richts er­ken­nen.

[38]   a) Nach den im Be­reich des Scha­dens­er­satz­rechts ent­wi­ckel­ten, auf dem Grund­satz von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) be­ru­hen­den Grund­sät­zen der Vor­teils­aus­glei­chung sind dem Ge­schä­dig­ten in ge­wis­sem Um­fang die­je­ni­gen Vor­tei­le an­zu­rech­nen, die ihm in ad­äqua­tem Zu­sam­men­hang mit dem Scha­dens­er­eig­nis zu­flie­ßen. Es soll ein ge­rech­ter Aus­gleich zwi­schen den bei ei­nem Scha­dens­fall wi­der­strei­ten­den In­ter­es­sen her­bei­ge­führt wer­den. Der Ge­schä­dig­te darf im Hin­blick auf das scha­dens­er­satz­recht­li­che Be­rei­che­rungs­ver­bot nicht bes­ser­ge­stellt wer­den, als er oh­ne das schä­di­gen­de Er­eig­nis stün­de. Al­ler­dings sind nur die­je­ni­gen durch das Scha­dens­er­eig­nis be­ding­ten Vor­tei­le auf den Scha­dens­er­satz­an­spruch an­zu­rech­nen, de­ren An­rech­nung mit dem je­wei­li­gen Zweck des Er­satz­an­spruchs über­ein­stimmt, das heißt dem Ge­schä­dig­ten zu­mut­bar ist und den Schä­di­ger nicht un­an­ge­mes­sen ent­las­tet. Vor- und Nach­tei­le müs­sen bei wer­ten­der Be­trach­tungs­wei­se gleich­sam zu ei­ner Rech­nungs­ein­heit ver­bun­den sein (st. Rspr., BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 65; Urt. v. 06.08.2019 – X ZR 165/18, NJW 2020, 42 Rn. 8 f.; Urt. v. 10.07.2008 – VII ZR 16/07, NJW 2008, 3359 Rn. 20; Urt. v. 28.06.2007 – VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83 Rn. 18; je­weils m. w. Nachw.). Die Grund­sät­ze der Vor­teils­aus­glei­chung gel­ten auch für ei­nen An­spruch aus sit­ten­wid­ri­ger vor­sätz­li­cher Schä­di­gung ge­mäß § 826 BGB (BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 66; Urt. v. 14.10.1971 – VII ZR 313/69, BGHZ 57, 137 = ju­ris Rn. 15; je­weils m.w.N.). Ein sol­cher An­spruch ist eben­falls im We­ge der Vor­teil­s­an­rech­nung um die Nut­zungs­vor­tei­le zu kür­zen, die dem Ge­schä­dig­ten in ad­äqua­tem Zu­sam­men­hang mit dem Scha­dens­er­eig­nis zu­ge­flos­sen sind (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 64 m. w. Nachw.).

[39]   Die Be­mes­sung der Hö­he ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs – und da­mit des auf den Scha­den an­zu­rech­nen­den Vor­teils – ist in ers­ter Li­nie Sa­che des nach § 287 ZPO be­son­ders frei­ge­stell­ten Tatrich­ters. Sie ist re­vi­si­ons­recht­lich nur dar­auf­hin über­prüf­bar, ob der Tatrich­ter er­heb­li­ches Vor­brin­gen der Par­tei­en un­be­rück­sich­tigt ge­las­sen, Rechts­grund­sät­ze der Scha­dens­be­mes­sung ver­kannt, we­sent­li­che Be­mes­sungs­fak­to­ren au­ßer Be­tracht ge­las­sen oder sei­ner Schät­zung un­rich­ti­ge Maß­stä­be zu­grun­de ge­legt hat (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 06.12.2012 – VII ZR 84/10, NJW 2013, 525 Rn. 17; BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 79; je­weils m. w. Nachw.).

[40]   b) Zu­tref­fend hat das Be­ru­fungs­ge­richt an­ge­nom­men, dass ein An­spruch des Klä­gers auf Er­stat­tung der Lea­sing­ra­ten nicht be­steht, weil der Wert der wäh­rend der Lea­sing­zeit er­lang­ten Nut­zungs­vor­tei­le der Hö­he nach den Lea­sing­zah­lun­gen ent­spricht.

[41]   aa) Nach den Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts hat der Klä­ger das Fahr­zeug für die Zeit vom 08.06.2009 bis zum 07.06.2013 ge­least und da­für Lea­sing­zah­lun­gen in Hö­he von ins­ge­samt 25.976 € (48 Mo­nats­ra­ten zu je 437 € zu­züg­lich 5.000 € Son­der­zah­lung) er­bracht. Aus den Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts er­ge­ben sich kei­ne An­halts­punk­te da­für, dass be­reits bei Ab­schluss des Lea­sing­ver­trags ein spä­te­rer Er­werb des Fahr­zeug­ei­gen­tums durch den Klä­ger ver­ein­bart wor­den wä­re. Je­den­falls vor die­sem Hin­ter­grund ist die An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, der Klä­ger ha­be mit dem Ab­schluss des Lea­sing­ver­trags ei­ne vom Kauf grund­ver­schie­de­ne In­ves­ti­ti­ons­ent­schei­dung ge­trof­fen, die es recht­fer­tigt, den an­zu­rech­nen­den Nut­zungs­vor­teil an­ders als beim Kauf zu be­stim­men (vgl. zur Be­deu­tung der In­ves­ti­ti­ons­ent­schei­dung für die Be­mes­sung des Nut­zungs­vor­teils: BGH, Urt. v. 06.10.2005 – VII ZR 325/03, BGHZ 164, 235 = ju­ris Rn. 15 und 18; Urt. v. 25.10.1995 – VI­II ZR 42/94, NJW 1996, 250 = ju­ris Rn. 27 ff.; OLG Frank­furt a. M., Beschl. v. 15.02.2021 – 19 U 203/20, ju­ris Rn. 37; BeckOGK/​Möss­ner, Stand: 01.03.2021, § 100 BGB Rn. 11.4 m. w. Nachw.), nicht zu be­an­stan­den.

[42]   bb) Nach der auch vom Be­ru­fungs­ge­richt ver­tre­te­nen, in der ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung vor­herr­schen­den Auf­fas­sung ent­spricht im Rah­men der de­lik­ti­schen Vor­teils­aus­glei­chung der Wert der wäh­rend der Lea­sing­zeit er­lang­ten Nut­zungs­vor­tei­le ei­nes Kraft­fahr­zeugs der Hö­he nach den ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Lea­sing­zah­lun­gen (OLG Frank­furt a. M., Beschl. v. 15.02.2021 – 19 U 203/20, ju­ris Rn. 34 ff.; OLG Dres­den, Beschl. v. 02.02.2021 – 17 U 1492/19, ju­ris Rn. 10 ff.; OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 26.01.2021 – 23 U 73/19, ju­ris Rn. 55 f.; OLG Mün­chen, Beschl. v. 14.12.2020 – 32 U 5915/20, ju­ris Rn. 11; OLG Bam­berg, Beschl. v. 22.07.2020 – 3 U 321/19, ju­ris Rn. 33 ff.; OLG Stutt­gart, Urt. v. 09.04.2020 – 2 U 156/19, ju­ris Rn. 25 f.; OLG Karls­ru­he, Urt. v. 21.01.2020 – 17 U 2/19, ju­ris Rn. 118 ff.). Nach der Ge­gen­an­sicht (vgl. OLG Ko­blenz, Urt. v. 02.11.2020 – 12 U 174/20, NJW-RR 2021, 276 = ju­ris Rn. 39; An­d­reae, DAR 2020, 459 f.; Wick/​Gut­man, NZV 2021, 78 ff.; BeckOGK/​Zie­m­ßen, Stand: 01.04.2021, § 535 BGB Rn. 959) ist auch im Fall des Lea­sings ei­ne Be­wer­tung der Nut­zungs­vor­tei­le im Rah­men des Vor­teils­aus­gleichs nach der für den Fahr­zeug­kauf an­er­kann­ten Be­rech­nungs­for­mel vor­zu­neh­men (Fahr­zeug­preis mal Fahr­stre­cke ge­teilt durch Lauf­leis­tungs­er­war­tung, vgl. BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 12 f.). Der erst­ge­nann­ten Auf­fas­sung ge­bührt der Vor­zug. Ob ei­ne an­de­re Be­trach­tung dann ge­bo­ten ist, wenn auf­grund der Ver­trags­ge­stal­tung von vorn­her­ein fest­steht, dass der Lea­sing­neh­mer das Fahr­zeug nach Ab­lauf der Lea­sing­zeit über­nimmt (vgl. OLG Köln, Urt. v. 17.12.2020 – 15 U 84/20, ju­ris Rn. 22 f.), kann hier da­hin­ste­hen.

[43]   (1) Der Käu­fer ei­nes Fahr­zeugs er­wirbt die Mög­lich­keit, das Fahr­zeug oh­ne zeit­li­che Be­gren­zung über die ge­sam­te Lauf­leis­tung – bis zum Ein­tritt der Ge­brauchs­un­taug­lich­keit – zu nut­zen. Kauf­preis­zah­lung und Ge­samt­nut­zung ste­hen sich „kon­gru­ent“ und da­her an­re­chen­bar ge­gen­über; sie sind bei wer­ten­der Be­trach­tung gleich­sam zu ei­ner Rech­nungs­ein­heit ver­bun­den (vgl. BGH, Urt. v. 08.03.2021 – VI ZR 505/19, NJW 2021, 1669 Rn. 40). Es ist da­her sach­ge­recht, zur Be­wer­tung der Fahr­zeug­nut­zung den Kauf­preis – als taug­li­chen An­halts­punkt für den ob­jek­ti­ven Fahr­zeug­wert (vgl. BGH, Urt. v. 13.04.2021 – VI ZR 274/20, ZIP 2021, 1220 Rn. 23) – zur Lauf­leis­tungs­er­war­tung im Kauf­zeit­punkt ins Ver­hält­nis zu set­zen und den dar­aus re­sul­tie­ren­den Nut­zungs­wert pro Ki­lo­me­ter Fahr­stre­cke mit der seit dem Kauf zu­rück­ge­leg­ten Stre­cke zu mul­ti­pli­zie­ren.

[44]   (2) Der Lea­sing­neh­mer hin­ge­gen er­wirbt die Mög­lich­keit, das Fahr­zeug über ei­nen kon­kre­ten Zeit­raum zu be­stimm­ten, mit dem Lea­sing­ge­ber ver­ein­bar­ten Be­din­gun­gen zu nut­zen. Die­se be­son­de­re Art der Fahr­zeug­nut­zung hat ei­nen ei­ge­nen, grund­sätz­lich zeit­raum­be­zo­ge­nen Wert, der den Lea­sing­zah­lun­gen an­re­chen­bar ge­gen­über­steht und für den der ver­ein­bar­te Lea­sing­preis ei­nen taug­li­chen An­halts­punkt bil­det. Dies ent­spricht dem Grund­satz, dass der ob­jek­ti­ve Wert ei­nes her­aus­zu­ge­ben­den Ge­brauchs­vor­teils re­gel­mä­ßig an­hand des markt­üb­li­chen Prei­ses ei­ner ver­trag­li­chen Ge­brauchs­ge­stat­tung zu be­mes­sen ist, so­fern nicht die Her­aus­ga­be­norm ei­ne an­de­re Be­wer­tung er­for­dert, wie es ins­be­son­de­re bei der Rück­ab­wick­lung ei­nes Kauf­ver­trags der Fall ist (vgl. Be­ckOK-BGB/​Fritz­sche, Stand: 01.08.2021, § 100 Rn. 10; Stau­din­ger/​Stie­per, BGB, Neu­be­arb. 2017, § 100 Rn. 5; je­weils m. w. Nachw.).

[45]   Kann der Lea­sing­neh­mer das Fahr­zeug – wie im Streit­fall der Klä­ger – über die ge­sam­te Lea­sing­zeit oh­ne we­sent­li­che Ein­schrän­kung nut­zen, hat er den Vor­teil, auf den der Ab­schluss des Lea­sing­ver­trags ge­rich­tet war, in vol­lem Um­fang rea­li­siert. Der Vor­teil kom­pen­siert in die­sem Fall den ge­sam­ten mit den Lea­sing­zah­lun­gen ver­bun­de­nen fi­nan­zi­el­len Nach­teil. Dies ent­spricht der Si­tua­ti­on ei­nes Fahr­zeug­käu­fers, der die Lauf­leis­tungs­er­war­tung des Fahr­zeugs aus­ge­schöpft hat (vgl. BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 15).

[46]   (3) Dies steht nicht in Wi­der­spruch zu dem Grund­satz, dass es im Rah­men der Vor­teils­aus­glei­chung auf den ob­jek­ti­ven Wert der er­ziel­ten Vor­tei­le an­kommt (vgl. BGH, Urt. v. 31.03.2006 – V ZR 51/05, BGHZ 167, 108 Rn. 10). Der Grund­satz be­sagt nicht, dass der ob­jek­ti­ve Wert der Nut­zung ei­nes Fahr­zeugs un­ab­hän­gig von den Rah­men­be­din­gun­gen stets nach den glei­chen Kri­te­ri­en zu be­stim­men ist. Dass der Klä­ger im Er­geb­nis ei­ne hö­he­re Vor­teil­s­an­rech­nung hin­neh­men muss als ein Käu­fer, der das Fahr­zeug, an­statt es zu lea­sen, zum Neu­preis von 40.294,80 € ge­kauft und so­dann im glei­chen Um­fang wie ge­sche­hen ge­nutzt hät­te, ist sach­ge­recht. Der Un­ter­schied folgt dar­aus, dass der Lea­sing­neh­mer ei­ne an­de­re In­ves­ti­ti­ons­ent­schei­dung trifft als der Käu­fer, auch wenn sei­ne Rechts­stel­lung in man­cher Hin­sicht der des Käu­fers ent­spricht (vgl. Wick/​Gut­man, NZV 2021, 78, 82 f.). Dass den Lea­sing­neh­mer über die Vor­teil­s­an­rech­nung der über­pro­por­tio­na­le an­fäng­li­che Wert­ver­lust des Fahr­zeugs trifft, wäh­rend der Käu­fer in­so­weit von der li­nea­ren Be­rech­nung des Nut­zungs­vor­teils pro­fi­tiert, ist nicht un­bil­lig. An­ders als der Käu­fer er­wirbt der Lea­sing­neh­mer grund­sätz­lich nicht die Mög­lich­keit, die ge­sam­te Lauf­leis­tungs­er­war­tung (kos­ten­güns­tig) aus­zu­nut­zen. Viel­mehr ist die Rea­li­sie­rung des an­fäng­li­chen Wert­ver­lusts sei­ner In­ves­ti­ti­ons­ent­schei­dung im­ma­nent.

[47]   (4) Es sind kei­ne An­halts­punk­te da­für er­sicht­lich, dass der ob­jek­ti­ve Lea­sing­wert, auf den es nach dem Ge­sag­ten für die Vor­teil­s­an­rech­nung an­kommt, ge­rin­ger ge­we­sen wä­re als der zwi­schen dem Klä­ger und der Lea­sing­ge­be­rin ver­ein­bar­te Lea­sing­preis. Viel­mehr hat das Be­ru­fungs­ge­richt fest­ge­stellt, dass die Lea­sing­ra­ten den üb­li­chen Lea­sing­ge­büh­ren ent­spra­chen und der Klä­ger beim Lea­sing ei­nes gleich­wer­ti­gen Fahr­zeugs ent­spre­chen­de Zah­lun­gen hät­te er­brin­gen müs­sen.

[48]   Der Lea­sing­preis ist für die Vor­teil­s­an­rech­nung nicht um die dar­in ent­hal­te­ne Fi­nan­zie­rungs­kos­ten, den Ge­winn des Lea­sing­ge­bers oder an­de­re Ne­ben­kos­ten zu kür­zen (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 10.12.2019 – 13 U 86/18, ju­ris Rn. 137; OLG Karls­ru­he, Urt. v. 04.11.2020 – 13 U 1328/19, ju­ris Rn. 68 f.; An­d­reae, DAR 2020, 459, 460; da­ge­gen OLG Dres­den, Beschl. v. 02.02.2021 – 17 U 1492/19, ju­ris Rn. 12). Sol­che Kos­ten lie­gen in der Na­tur des Lea­sing­ver­trags und flie­ßen in den ob­jek­ti­ven Wert der lea­sing­mä­ßi­gen Fahr­zeug­nut­zung ein. Hin­sicht­lich der Fi­nan­zie­rungs­kos­ten be­steht bei dem Lea­sing­ver­trag ein Un­ter­schied zum Fall des Fahr­zeug­kaufs, bei dem et­wai­ge Fi­nan­zie­rungs­kos­ten den ob­jek­ti­ven Nut­zungs­vor­teil nicht er­hö­hen (vgl. BGH, Urt. v. 13.04.2021 – VI ZR 274/20, ZIP 2021, 1220 Rn. 23). Die Be­hand­lung des Ge­winn­an­teils ent­spricht hin­ge­gen der Si­tua­ti­on beim Kauf, da dort der Ge­winn des (ge­werb­li­chen) Ver­käu­fers über den Kauf­preis eben­falls in die Be­rech­nung des Nut­zungs­vor­teils ein­fließt.

[49]   c) Hin­sicht­lich des Fahr­zeug­kaufs vom 27.05.2013 hat das Be­ru­fungs­ge­richt – vor­be­halt­lich der Vor­teil­s­an­rech­nung – Scha­dens­po­si­tio­nen in Hö­he von ins­ge­samt 26.300,65 € für er­satz­fä­hig er­ach­tet. Die Zu­rück­wei­sung wei­te­rer Po­si­tio­nen nimmt die Re­vi­si­on des Klä­gers hin. Den an­zu­rech­nen­den Nut­zungs­vor­teil für die seit dem Kauf des Fahr­zeugs ge­fah­re­nen 90.000 km hat das Be­ru­fungs­ge­richt auf der Grund­la­ge ei­ner Rest­lauf­leis­tungs­er­war­tung von 220.000 km im Kauf­zeit­punkt ge­mäß § 287 ZPO mit 10.759,36 € be­wer­tet und dem­entspre­chend ei­nen ver­blei­ben­den Scha­dens­er­satz­an­spruch in Hö­he von 15.541,29 € zu­er­kannt. Dies lässt kei­ne Rechts­feh­ler zu­las­ten des Klä­gers er­ken­nen und wird von der Re­vi­si­on des Klä­gers auch nicht an­ge­grif­fen.

[50]   2. Die Re­vi­si­on des Klä­gers ist auch in­so­weit un­be­grün­det, als sie sich ge­gen die Ab­wei­sung des An­trags auf Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs rich­tet. In dem für die Ent­schei­dung maß­geb­li­chen Zeit­punkt, dem Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung in der Be­ru­fungs­in­stanz, hat der Klä­ger sein An­ge­bot zur „Rück­ga­be“ des Fahr­zeugs an un­be­rech­tig­te Be­din­gun­gen ge­knüpft, näm­lich an die Er­stat­tung sei­ner vol­len Lea­sing- und Kauf­preis­zah­lun­gen (oh­ne An­rech­nung der er­lang­ten Nut­zungs­vor­tei­le) und die Zah­lung von De­likt­szin­sen. Ein zur Be­grün­dung von An­nah­me­ver­zug ge­eig­ne­tes An­ge­bot ist un­ter die­sen Um­stän­den nicht ge­ge­ben (vgl. BGH, Urt. v. 23.03.2021 – VI ZR 3/20, VersR 2021, 985 Rn. 15; Urt. v. 14.12.2020 – VI ZR 573/20, WM 2021, 139 Rn. 4; je­weils m. w. Nachw.). Das vor­ge­richt­li­che Schrei­ben vom 09.05.2019, auf das sich die Re­vi­si­on des Klä­gers be­ruft, ent­hält eben­falls kein ord­nungs­ge­mä­ßes An­ge­bot, da die dar­in an­ge­bo­te­ne „Rück­ga­be“ und Über­eig­nung nicht vor­be­halt­los er­fol­gen soll­te, son­dern er­sicht­lich mit ei­ner deut­lich über­setz­ten For­de­rung in Hö­he von 70.529,47 € ver­knüpft war. Im Üb­ri­gen wä­re ein et­wai­ges ord­nungs­ge­mä­ßes An­ge­bot durch die An­trag­stel­lung im Pro­zess über­holt (vgl. BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 397/19, NJW 2020, 2806 Rn. 30 mit Nach­wei­sen zur Be­en­di­gung des An­nah­me­ver­zugs durch Rück­nah­me ei­nes An­ge­bots).

[51]   3. Rechts­feh­ler­frei hat das Be­ru­fungs­ge­richt dem Klä­ger le­dig­lich Pro­zess­zin­sen ge­mäß § 291 BGB seit dem 24.07.2019 zu­ge­spro­chen. Ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on des Klä­gers ist die Be­klag­te auf­grund ih­res vor­ge­richt­li­chen Schrei­bens vom 15.05.2019 nicht in Zah­lungs­ver­zug ge­ra­ten. Das Schrei­ben er­füllt nicht die an ei­ne ernst­haf­te und end­gül­ti­ge Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung ge­mäß § 286 II Nr. 3 BGB zu stel­len­den stren­gen Vor­aus­set­zun­gen (vgl. BGH, Urt. v. 15.12.1998 – X ZR 90/96, NJW-RR 1999, 560 = ju­ris Rn. 7; Urt. v. 18.01.1991 – V ZR 315/89, NJW 1991, 1822 = ju­ris Rn. 22; je­weils m. w. Nachw.). Das Schrei­ben ent­hielt – in er­sicht­lich stan­dar­di­sier­ter Form – den Ver­such, den Klä­ger mit Aus­füh­run­gen zum da­mals be­reits durch­ge­führ­ten Soft­ware­up­date zu­frie­den­zu­stel­len, ver­bun­den mit der Bit­te, sich bei et­wai­gen tech-ni­schen Pro­ble­men wie­der zu mel­den. Die in dem Schrei­ben aus­ge­spro­che­ne Ab­leh­nung der Fahr­zeug­rück­nah­me al­lein ge­nügt für ei­ne ernst­haf­te und end­gül­ti­ge Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung nicht. Im Üb­ri­gen kann das Schrei­ben nicht los­ge­löst von der Tat­sa­che be­wer­tet wer­den, dass es die Ant­wort auf ei­ne weit über­höh­te For­de­rung des Klä­gers dar­stell­te (vgl. BGH, Urt. v. 18.01.1991 – V ZR 315/89, NJW 1991, 1822 = ju­ris Rn. 22). Es ist nicht oh­ne Wei­te­res aus­zu­schlie­ßen, dass die Be­klag­te auf ei­ne der Rechts­la­ge ent­spre­chen­de For­de­rung an­ders re­agiert hät­te.

[52]   4. Schließ­lich kann der Klä­ger auch kei­ne über die vom Be­ru­fungs­ge­richt zu­er­kann­ten 1.029,35 € hin­aus­ge­hen­den vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten ver­lan­gen. Das Be­ru­fungs­ge­richt ist bei der – auch rech­ne­risch kor­rek­ten – Er­mitt­lung der er­satz­fä­hi­gen Kos­ten zu­tref­fend von ei­nem Ge­gen­stands­wert von 15.541,29 € und von der Ge­büh­ren­hö­he zur Zeit der vor­ge­richt­li­chen An­walts­tä­tig­keit aus­ge­gan­gen.