LG Os­na­brück, Ur­teil vom 09.05.2017 – 5 O 1198/16

Sach­ver­halt: Der Klä­ger& kauf­te von der Be­klag­ten zu 1 mit Kauf­ver­trag vom 17.04.2013 ei­nen VW Golf Va­ri­ant 1.6 TDI in der Aus­stat­tungs­va­ri­an­te „Trend­li­ne“ als Jah­res­wa­gen. Der Kauf­preis be­trug 17.370 €. Das Fahr­zeug, das dem Klä­ger am sel­ben Tag über­ge­ben wur­de, hat­te sei­ner­zeit ei­ne Lauf­leis­tung von 9.761 km.

Her­stel­le­rin des Fahr­zeugs ist die Volks­wa­gen AG (Be­klag­te zu 2); die Be­klag­te zu 1 ist ei­ne un­ab­hän­gi­ge VW-Ver­trags­händ­le­rin.

Der Pkw ist mit ei­nem Die­sel­mo­tor des Typs EA189 aus­ge­stat­tet und des­halb vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fen. In ihm kommt ei­ne Soft­ware zum Ein­satz, die er­kennt, ob das Fahr­zeug auf ei­nem Prüf­stand ei­nen Emis­si­ons­test ab­sol­viert oder ob es re­gu­lär im Stra­ßen­ver­kehr be­trie­ben wird. Wäh­rend ei­nes Emis­si­ons­tests ist der „Mo­dus 1“ ak­tiv und ist der Stick­oxid­aus­stoß ge­rin­ger als beim re­gu­lä­ren Be­trieb im „Mo­dus 0“. Des­halb wer­den auf dem Prüf­stand die – ein­schlä­gi­gen – Eu­ro-5-Emis­si­ons­grenz­wer­te ein­ge­hal­ten.

Mit Be­scheid vom 15.10.2015 ord­ne­te das das Kraft­fahrt-Bun­des­amt ge­gen­über der Be­klag­ten zu 2 den Rück­ruf al­ler vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge mit dem Ag­gre­gat EA189 (Eu­ro 5) an. Es gab der Be­klag­ten zu 2 auf, die Soft­ware – bei der es sich aus Sicht des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes um ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung han­delt – aus al­len be­trof­fe­nen Fahr­zeu­gen zu ent­fer­nen.

Am 16.12.2015 er­klär­te die Be­klag­te zu 2 öf­fent­lich, dass die vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge, die – wie das Fahr­zeug des Klä­gers – mit ei­nem 1,6-Li­ter-Ag­gre­gat aus­ge­stat­tet sind, ein Soft­ware­up­date er­hiel­ten. Au­ßer­dem wer­de di­rekt vor dem Luft­mas­sen­mes­ser ein so­ge­nann­ter Strö­mungs­gleich­rich­ter be­fes­tigt. Die­se tech­ni­sche Über­ar­bei­tung wer­de we­ni­ger als ei­ne Stun­de Ar­beits­zeit in An­spruch neh­men. Die vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge wür­den suk­zes­si­ve zu­rück­ge­ru­fen wer­den; ei­ne Um­rüs­tung der Fahr­zeu­ge mit ei­nem 1,6-Li­ter-Mo­tor sei ab dem 3. Quar­tal 2016 ge­plant.

Mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 10.05.2016 er­klär­te der Klä­ger ge­gen­über der Be­klag­ten zu 1 die An­fech­tung we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung und hilfs­wei­se den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag. Zu die­sem Zeit­punkt hat­te das Kraft­fahrt-Bun­des­amt das (auch) für das Fahr­zeug des Klä­gers vor­ge­se­he­ne Soft­ware­up­date noch nicht frei­ge­ge­ben. Die Um­rüs­tung sei­nes Fahr­zeugs wur­de dem Klä­ger sei­tens der Be­klag­ten zu 1 erst mit Schrei­ben vom 05.01.2017 an­ge­bo­ten.

Der Klä­ger hält sein Fahr­zeug für man­gel­haft und meint, dem Fahr­zeug feh­le ei­ne i. S. des § 434 I 1 BGB ver­ein­bar­te Be­schaf­fen­heit, weil es die Eu­ro-5-Emis­si­ons­grenz­wer­te tat­säch­lich nicht ein­hal­te. Ei­ne Nach­bes­se­rung durch Auf­spie­len des an­ge­bo­te­nen Soft­ware­up­dates sei ihm – dem Klä­ger – nicht zu­mut­bar, weil sich das Up­date nach­tei­lig auf die Mo­tor­leis­tung, den Kraft­stoff­ver­brauch und die Schad­stoff­emis­sio­nen des Pkw aus­wir­ken wer­de. Dar­über hin­aus ha­be die Be­klag­te zu 2 ihn – den Klä­ger – arg­lis­tig ge­täuscht, und die­se Täu­schung müs­se sich die Be­klag­te zu 1 zu­rech­nen las­sen. Ab­ge­se­hen da­von blie­be trotz Nach­bes­se­rung der Wie­der­ver­kaufs­wert des Fahr­zeugs ge­min­dert, weil es vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fen (ge­we­sen) sei.

Nach Auf­fas­sung des Klä­gers ist ihm die Be­klag­te zu 2 zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet. Denn die Be­klag­te zu 2 ha­be da­durch, dass sie dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug ei­ne EG-Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung bei­ge­fügt ha­be, ga­ran­tiert, dass der Pkw al­len für Kraft­fahr­zeu­ge gel­ten­den eu­ro­pa­recht­li­chen Vor­schrif­ten er­fül­le. Das sei aber nicht der Fall, weil ins­be­son­de­re der Stick­oxid­aus­stoß auf­grund ei­ner Ma­ni­pu­la­ti­on des Schad­stoff­aus­sto­ßes feh­ler­haft er­mit­telt wor­den sei. Der tat­säch­li­che Stick­oxid­aus­stoß über­stei­ge den ein­schlä­gi­gen Eu­ro-5-Grenz­wert. Des­halb – so meint der Klä­ger – ste­he ihm ein An­spruch auf Scha­dens­er­satz auch ge­mäß § 823 II BGB i. V. mit § 263 StGB und ge­mäß § 826 BGB ge­gen die Be­klag­te zu. Die­se ha­be ihn – den Klä­ger – näm­lich dar­über ge­täuscht, dass das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug die Eu­ro-5-Emis­si­ons­grenz­wer­te ein­hal­te.

Der Klä­ger meint, die Be­klag­te zu 2 müs­se sich das Ver­hal­ten ih­rer Mit­ar­bei­ter ge­mäß §§ 31, 278, 166 BGB zu­rech­nen las­sen. Er be­haup­tet, der Vor­stand der Be­klag­ten ha­be von der den Schad­stoff­aus­stoß ma­ni­pu­lie­ren­den Soft­ware ge­wusst; die da­mit ver­se­he­nen Fahr­zeu­ge sei­en aber gleich­wohl in den Ver­kehr ge­bracht wor­den.

Die Kla­ge hat­te weit über­wie­gend Er­folg.

Aus den Grün­den: I. An­sprü­che ge­gen die Be­klag­te zu 1

1. Dem Klä­ger steht ge­gen die Be­klag­te zu 1 kein An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses aus § 812 I 1 Fall 1 BGB zu. Der Klä­ger hat den Kauf­preis nicht oh­ne Rechts­grund ge­zahlt, son­dern auf­grund des Kauf­ver­tra­ges. Der Kauf­ver­trag als Rechts­grund ist nicht wirk­sam an­ge­foch­ten wor­den. Viel­mehr lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne An­fech­tung des Kauf­ver­tra­ges durch den Klä­ger nicht vor.

Im Ein­zel­nen:

Die Be­klag­te zu 1 selbst hat den Klä­ger nicht ge­täuscht.

Ei­ne Zu­rech­nung der be­haup­te­ten Täu­schung der Be­klag­ten zu 2 ge­mäß § 123 II 1 BGB kommt eben­falls nicht in Be­tracht. Es ist we­der vor­ge­tra­gen noch sonst er­sicht­lich, dass die Be­klag­te zu 1 die be­haup­te­te Täu­schung der Be­klag­ten zu 2 kann­te oder ken­nen muss­te.

Auch ei­ne an­der­wei­ti­ge Zu­rech­nung kommt nicht in Be­tracht. Die Be­klag­te zu 2 ist be­zo­gen auf das Rechts­ver­hält­nis des Klä­gers mit der Be­klag­ten zu 1 näm­lich Drit­ter i. S. von § 123 II BGB. Aus die­sem Grund haf­tet die Be­klag­te zu 1 nur für den Fall der dort ge­ge­be­nen Vor­aus­set­zun­gen.

Der Be­griff des Drit­ten i. S. des § 123 II BGB er­fasst am Ge­schäft Un­be­tei­lig­te (Pa­landt/El­len­ber­ger, BGB, 75. Aufl., § 123 Rn. 13). Un­be­tei­ligt und da­mit Drit­ter ist nicht, wer bei Ab­ga­be der täu­schen­den Er­klä­rung mit Wis­sen und Wol­len des An­fech­tungs­geg­ners als des­sen Ver­trau­ens­per­son oder Re­prä­sen­tant auf­tritt. Da­ne­ben kann von ei­nem Drit­ten dann nicht ge­spro­chen wer­den, wenn des­sen Ver­hal­ten dem Er­klä­rungs­emp­fän­ger we­gen be­son­ders en­ger Be­zie­hun­gen zwi­schen bei­den oder we­gen sons­ti­ger be­son­de­rer Um­stän­de bil­li­ger­wei­se zu­ge­rech­net wer­den muss (BGH, Urt. v. 20.11.1995 – II ZR 209/94).

Die Be­klag­te zu 2 ist im Rah­men der Ver­trags­ver­hand­lun­gen zwi­schen dem Klä­ger und der Be­klag­ten zu 1 nicht als Ver­trau­ens­per­son oder Re­prä­sen­tant der Be­klag­ten zu 1 auf­ge­tre­ten. Die Be­klag­te zu 2 hat das Fahr­zeug le­dig­lich her­ge­stellt.

Auch ei­ne Zu­rech­nung we­gen be­son­ders en­ger Be­zie­hun­gen oder sons­ti­ger Um­stän­de kommt nicht in Be­tracht. Zwar steht die Be­klag­te zu 1 in ei­ner dau­er­haf­ten Ge­schäfts­be­zie­hung zu der Be­klag­ten zu 2. In die­sem Rah­men be­dient sie sich der ihr von der Be­klag­ten zu 2 zur Ver­fü­gung ge­stell­ten Un­ter­la­gen, und ih­re Ver­käu­fer wer­den von der Be­klag­ten zu 2 ge­schult. Al­ler­dings ist die Be­klag­te zu 1 gleich­wohl selbst­stän­di­ge Ver­trags­händ­le­rin. Die Be­klag­ten sind recht­lich un­ab­hän­gi­ge ju­ris­ti­sche Per­so­nen, die in kei­ner Wei­se ge­sell­schafts­recht­lich oder per­so­nell ver­floch­ten sind.

Die Be­klag­te zu 2 war auch nicht am Zu­stan­de­kom­men des streit­ge­gen­ständ­li­chen Kauf­ver­tra­ges be­tei­ligt. Sie hat nicht auf den di­rek­ten Ge­schäfts­kon­takt zwi­schen dem Klä­ger und der Be­klag­ten zu 1 ein­ge­wirkt. Die Be­klag­ten ver­fol­gen auch nicht zwangs­läu­fig die glei­chen In­ter­es­sen. So er­hof­fen sich die Ver­trags­händ­ler beim Er­werb der Fahr­zeu­ge vom Her­stel­ler ei­nen nied­ri­gen Kauf­preis, um durch den an­schlie­ßen­den Wei­ter­ver­kauf ei­nen mög­lichst ho­hen Ge­winn zu er­zie­len. Das In­ter­es­se des Her­stel­lers ist da­ge­gen schon beim Ver­trieb an den Ver­trags­händ­ler auf ei­nen ho­hen Ge­winn ge­rich­tet.

Im Er­geb­nis fin­det da­mit im Ver­hält­nis zwi­schen Ver­trags­händ­ler und Her­stel­ler kei­ne Wis­sens­zu­rech­nung ge­mäß § 166 BGB statt (OLG Cel­le, Beschl. v. 30.06.2016 – 7 W 26/16; LG Fran­ken­thal, Urt. v. 12.05.2016 – 8 O 208/15; Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 12. Aufl., Rn. 4339).

2. Dem Klä­ger steht ge­gen die Be­klag­te zu 1 ein An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses von 17.370 € ab­züg­lich ge­zo­ge­ner Nut­zun­gen in Hö­he von 4.445,92 € Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des … Fahr­zeugs ge­mäß §§ 437 Nr. 2 Fall 1, 323 ,346 I, 348 BGB zu.

a) Das er­wor­be­ne Fahr­zeug wies im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs ei­nen Sach­man­gel ge­mäß § 434 I 2 Nr. 2 BGB auf. Denn das Fahr­zeug ent­spricht nicht ei­ner sol­chen Be­schaf­fen­heit, die bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich ist und die der Käu­fer nach der Art der Sa­che er­war­ten kann.

Das klä­ge­ri­sche Fahr­zeug ver­fügt über ei­ne Soft­ware, die zwi­schen dem Be­trieb des Fahr­zeugs auf dem Prüf­stand im Mo­dus 1 und dem Be­trieb im rea­len Fahr­be­trieb im Mo­dus 0 un­ter­schei­det. Im Mo­dus 1 kommt es zu ei­ner hö­he­ren Ab­gas­rück­füh­rungs­ra­te. Zwar kann und muss der Prüf­stand­mo­dus nicht den rea­len Fahr­be­trieb ex­akt wi­der­spie­geln; al­ler­dings kann nur bei im We­sent­li­chen iden­ti­scher Funk­ti­on der Mo­tor­steue­rung ge­währ­leis­tet wer­den, dass die Ab­gas- und Ver­brauchs­wer­te in ei­ner ge­wis­sen Kor­re­la­ti­on zu­ein­an­der ste­hen. Nur dann lässt die Si­mu­la­ti­on auch ei­ne Aus­sa­ge über den rea­len Fahr­be­trieb so­wie den Ver­gleich zu an­de­ren Fahr­zeu­gen zu: Nied­ri­ge Wer­te im Prüf­stand­mo­dus las­sen auch nied­ri­ge Wer­te im rea­len Fahr­be­trieb er­war­ten und um­ge­kehrt (LG Kre­feld, Urt. v. 14.09.2016 – 2 O 83/16, ju­ris Rn. 25). Bei ei­nem die Prüf­stands­wer­te nicht ma­ni­pu­lie­ren­den Fahr­zeug be­steht die Ge­währ da­für, dass schäd­li­che Emis­sio­nen im Stra­ßen­ver­kehr mit der­sel­ben Ef­fek­ti­vi­tät wie auf dem Prüf­stand ver­mie­den wer­den (LG Pa­der­born, Urt. v. 09.06.2016 – 3 O 23/16, ju­ris Rn. 27). Das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug täuscht da­ge­gen durch den Wech­sel zwi­schen den ver­schie­de­nen Mo­di auf dem Prüf­stand ei­nen an­de­ren, nied­ri­ge­ren Stick­oxid­aus­stoß vor, als er im rea­len Fahr­be­trieb ge­ge­ben ist, und nimmt da­mit den Si­mu­la­ti­ons­wer­ten die Aus­sa­ge­kraft. Ei­ne der­ar­ti­ge Um­schalt­lo­gik ent­spricht nicht den be­rech­tig­ten Er­war­tun­gen ei­nes Käu­fers an die üb­li­che Be­schaf­fen­heit ver­gleich­ba­rer Fahr­zeu­ge. Der Käu­fer ei­nes Fahr­zeugs der Emis­si­ons­klas­se „Eu­ro 5“ darf viel­mehr da­von aus­ge­hen, dass das Fahr­zeug die vor­ge­ge­be­nen Grenz­wer­te im Rah­men des für die Ein­stu­fung maß­geb­li­chen Prü­fungs­ver­fah­rens auch tat­säch­lich ein­hält. Die­se Er­war­tung wird ent­täuscht durch den Um­stand, dass das Er­geb­nis im Prüf­stand nur auf­grund ei­ner spe­zi­el­len, in dem Fahr­zeug ver­bau­ten Soft­ware er­zielt wird, die den künst­li­chen Fahr­zy­klus er­kennt und in ei­nen Be­triebs­mo­dus schal­tet, der den Stick­oxid­aus­stoß re­du­ziert (LG Pa­der­born, Urt. v. 09.06.2016 – 3 O 23/16, ju­ris Rn. 27).

Dar­über hin­aus ist das Fahr­zeug auch des­we­gen man­gel­haft, weil es selbst nach dem Vor­brin­gen .der Be­klag­ten ei­nem Soft­ware­up­date un­ter­zo­gen wer­den muss, um den ent­spre­chen­den Auf­la­gen des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes zu ge­nü­gen und nicht den Ver­lust der All­ge­mei­nen Be­triebs­er­laub­nis zu ris­kie­ren (LG Fran­ken­thal, Urt. v. 12.05.2016 – 8 O 208/15; LG Ol­den­burg, Urt. v. 01.09.2016 – 16 O 790/16; LG Kle­ve, Urt. v. 31.03.2017 – 3 O 252/16).

In dem Schrei­ben des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes vom 03.11.2016 ist in­so­weit aus­ge­führt, dass die von der Volks­wa­gen AG dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt vor­ge­stell­te Än­de­rung der Ap­pli­ka­ti­ons­da­ten ge­eig­net ist, die Vor­schrifts­mä­ßig­keit der ge­nann­ten Fahr­zeu­ge her­zu­stel­len. An­ge­sichts des vor­ge­leg­ten Schrei­bens ist das Be­strei­ten des Klä­gers mit Nicht­wis­sen, ei­ne Frei­ga­be des Fahr­zeugs durch das Kraft­fahrt-Bun­des­amt sei er­folgt, un­er­heb­lich. Wenn aber aus­weis­lich die­ses Schrei­bens die Vor­schrifts­mä­ßig­keit erst her­ge­stellt wer­den muss und das Fahr­zeug oh­ne das Soft­ware­up­date nicht vor­schrifts­mä­ßig ist, dann kann hier­aus auf die der­zei­ti­ge Man­gel­haf­tig­keit des Fahr­zeugs ge­schlos­sen wer­den, denn ein nicht den Vor­schrif­ten ent­spre­chen­des Fahr­zeug ent­spricht nicht der Be­schaf­fen­heit, die ein Käu­fer bei dem Er­werb ei­nes Jah­res­wa­gens er­war­tet.

b) Dem Rück­tritt des Klä­gers steht nicht ent­ge­gen, dass er der Be­klag­ten zu 1 kei­ne Frist zur Nach­er­fül­lung ge­mäß § 323 I BGB ge­setzt hat.

Die Un­zu­mut­bar­keit der Nach­er­fül­lung be­ur­teilt sich un­ter Be­rück­sich­ti­gung al­ler Um­stän­de des Ein­zel­falls zum Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung. Zu die­sen Um­stän­den des Ein­zel­falls zäh­len ne­ben Art und Aus­maß ei­ner Be­ein­träch­ti­gung der In­ter­es­sen des Käu­fers auch die Be­gleit­um­stän­de der Nach­er­fül­lung, die Zu­ver­läs­sig­keit des Ver­käu­fers so­wie ei­ne nach­hal­ti­ge Stö­rung des Ver­trau­ens­ver­hält­nis­ses der Par­tei­en (BGH, Urt. v. 26.10.2016 – VI­II ZR 240/15 Rn. 23). Ei­ne zu lan­ge Dau­er der Nach­er­fül­lung kann eben­falls ein In­diz für ei­ne Un­zu­mut­bar­keit sein (Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 75. Aufl., § 440 Rn. 8).

Im Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung des Klä­gers am 10.5.2016 war für den Klä­ger die Durch­füh­rung der Nach­bes­se­rung in zeit­li­cher Hin­sicht völ­lig un­ge­wiss. Der Be­klag­ten zu 1 war zu die­sem Zeit­punkt die Man­gel­be­sei­ti­gung noch nicht mög­lich, weil das er­for­der­li­che Soft­ware­up­date noch nicht zur Ver­fü­gung stand. Auch ein et­wai­ger Um­rüs­tungs­ter­min stand zu die­sem Zeit­punkt noch nicht fest. Erst mit Schrei­ben vom 05.01.2017 bot die Be­klag­te zu 1 dem Klä­ger die Um­rüs­tung sei­nes Fahr­zeugs an. Auch die öf­fent­li­che Mit­tei­lung der Be­klag­ten zu 2 vom 16.12.2015 än­dert hier­an nichts. In die­ser Pres­se­mit­tei­lung wur­de zwar er­klärt, dass die Um­rüs­tung von Fahr­zeu­gen mit 1,6-Li­ter-Mo­to­ren ab dem 3. Quar­tal 2016 an­ge­strebt sei. Der Um­rüs­tung der Fahr­zeu­ge muss­te aber die Frei­ga­be des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes in Be­zug auf das auf­zu­spie­len­de Soft­ware­up­date vor­aus­ge­hen. Ob und wann die Kraft­fahrt-Bun­des­amt-Frei­ga­be er­fol­gen wür­de, stand aber nicht fest, so­dass für den Klä­ger in zeit­li­cher Hin­sicht kei­ne si­che­re Pla­nungs­grund­la­ge zur Ver­fü­gung stand. An­ge­sichts des­sen war es für den Klä­ger nicht mög­lich, sinn­voll ei­ne Frist zu set­zen. Das Ab­war­ten ins Un­ge­wis­se hin­ein macht aber ein Nach­bes­se­rungs­ver­lan­gen un­zu­mut­bar (LG Kre­feld, Urt. v. 14.09.2016 – 2 O 83/16; LG Bü­cke­burg, Urt. v. 11.01.2017 – 2 O 39/16).

c) Nach den Um­stän­den des vor­lie­gen­den Falls ist im Rah­men der In­ter­es­sen­ab­wä­gung auch nicht von ei­ner nur un­er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung i. S. von § 323 V 2 BGB aus­zu­ge­hen, die ei­nen Rück­tritt aus­schlie­ßen wür­de (LG Kre­feld, Urt. v. 14.09.2016 – 2 O 83/16; LG Lü­ne­burg, Urt. v. 02.06.2016 – 4 O 3/16; LG Bo­chum, Urt. v. 16.03.2016 – I-2 O 425/15).

Die Er­heb­lich­keits­prü­fung nach § 323 V 2 BGB er­for­dert ei­ne um­fas­sen­de In­ter­es­sen­ab­wä­gung auf Grund­la­ge der Ein­zel­fal­l­um­stän­de (vgl. BGH, Urt. v. 26.10.2016 – VI­II ZR 240/15 Rn. 27 m. w. Nachw.). Maß­geb­li­cher Zeit­punkt ist der Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung. Im Rah­men der ln­ter­es­sen­ab­wä­gung sind da­bei der für die Man­gel­be­sei­ti­gung er­for­der­li­che Auf­wand, die Qua­li­tät des Ver­trags­ge­gen­stan­des, die An­zahl der Män­gel, die Aus­wir­kung auf die be­ein­träch­tig­te Leis­tung und die für die Kauf­ent­schei­dung maß­geb­li­chen Kri­te­ri­en her­an­zu­zie­hen. So­weit auf die Kos­ten für die Man­gel­be­sei­ti­gung ab­ge­stellt wird, ist von ei­ner Un­er­heb­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung in der Re­gel dann nicht mehr aus­zu­ge­hen, wenn der Man­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wand mehr als fünf Pro­zent des Kauf­prei­ses be­trägt (BGH, Urt. v. 28.05.2014 – VI­II ZR 94/13 Rn. 12, 30).

Die Be­klag­ten be­haup­ten dies­be­züg­lich, dass sich der Man­gel durch das Auf­spie­len des Soft­ware­up­dates in we­ni­ger als ei­ner Stun­de be­sei­ti­gen las­se und pro Fahr­zeug Kos­ten von we­ni­ger als 100 € nach sich zie­he. Dies ent­sprä­che im Ver­hält­nis zum Kauf­preis ei­nem Man­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wand in Hö­he von le­dig­lich 0,57 %.

Aber selbst wenn die­se Wer­te zu­tref­fend wä­ren, recht­fer­tig­te dies un­ter Be­rück­sich­ti­gung der üb­ri­gen Um­stän­de nicht die An­nah­me der Un­er­heb­lich­keit des Man­gels. Denn zum ei­nen ist in Be­zug auf den er­for­der­li­chen Auf­wand auch in Be­tracht zu zie­hen, dass die Man­gel­be­sei­ti­gung ei­ne Vor­be­rei­tungs­zeit von über ei­nem Jahr er­for­dert hat. Erst nach Ab­lauf die­ser Zeit­span­ne war die Be­klag­te zu 1 in der La­ge, dem Klä­ger ei­ne vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt be­wil­lig­te Nach­bes­se­rung durch Auf­spie­len ei­nes Soft­ware­up­dates an­zu­bie­ten. Al­lein die­se Dau­er spricht be­reits ge­gen die Un­er­heb­lich­keit des Man­gels. Da­ne­ben nimmt der Um­stand, dass der Klä­ger auf die Nach­er­fül­lung prak­tisch nicht ver­zich­ten könn­te, son­dern im Rah­men der mit dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt aus­ge­ar­bei­te­ten Rück­ruf­ak­ti­on des Her­stel­lers da­zu ver­pflich­tet wä­re, das Soft­ware­up­date auf­spie­len zu las­sen, um die Zu­las­sung des Fahr­zeugs zu­künf­tig nicht zu ge­fähr­den, dem Man­gel den An­schein der Un­er­heb­lich­keit (LG Kre­feld, Urt. v. 14.09.2016 – 2 O 83/16, ju­ris Rn. 48;  LG Mün­chen I, Urt. v. 14.04.2016 – 23 O 23033/15). Schließ­lich ist zu be­rück­sich­ti­gen, dass im Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung in zeit­li­cher Hin­sicht nicht ab­seh­bar war, wann das Fahr­zeug des Klä­gers nach­ge­bes­sert wer­den wür­de. In­so­fern spre­chen die Grün­de, die zur An­nah­me der Un­zu­mut­bar­keit der Nach­bes­se­rung an­ge­führt wor­den sind, eben­falls für die Er­heb­lich­keit des Man­gels.

d) Dem Rück­tritt des Klä­gers steht auch nicht ent­ge­gen, dass er die Ent­ge­gen­nah­me der Nach­er­fül­lung in Form der Auf­spie­lung des Soft­ware­up­dates ver­wei­gert. Denn im Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung am 10.05.2016 konn­te die Be­klag­te zu 1 dem Klä­ger noch kei­ne Nach­er­fül­lung an­bie­ten, da we­der die er­for­der­li­che Soft­ware ent­wi­ckelt war noch ei­ne Frei­ga­be durch das Kraft­fahrt-Bun­des­amt vor­lag. In­so­fern kann dem Klä­ger im Rück­tritts­zeit­punkt nicht vor­ge­wor­fen wer­den, dass er für den Rück­tritt al­lein oder weit über­wie­gend ver­ant­wort­lich ist. Dass die Be­klag­te zu 1 dem Klä­ger mit Schrei­ben vom 05.01.2017, al­so ein Drei­vier­tel­jahr nach dem Rück­tritt, schließ­lich die Nach­er­fül­lung an­bot, lässt die be­reits ein­ge­tre­te­nen Wir­kun­gen des er­klär­ten Rück­tritts un­be­rührt.

e) Im Fal­le des Rück­tritts sind ge­mäß §§ 346 I, II 1 Nr. 1, 323 I BGB die emp­fan­ge­nen Leis­tun­gen zu­rück­zu­ge­wäh­ren und die ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen her­aus­zu­ge­ben bzw. ist Wert­er­satz hier­für zu leis­ten. Der Klä­ger muss sich mit­hin die Fahr­leis­tung des Fahr­zeugs an­rech­nen las­sen. Das Fahr­zeug wies im Er­werbs­zeit­punkt ei­ne Fahr­leis­tung von 9.761 km und zum Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung ei­ne sol­che von 71.190 km auf.

Das Be­strei­ten der Be­klag­ten des nun­meh­ri­gen Ki­lo­me­ter­stands mit Nicht­wis­sen ist un­er­heb­lich. Die Be­klag­ten ha­ben sich im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung be­reit er­klärt, im An­schluss an den Ter­min mit dem Klä­ger das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug im Park­haus auf­zu­su­chen, um dort ein Fo­to des Ta­cho­me­ters an­zu­fer­ti­gen. Nach Vor­la­ge des Fo­tos ha­ben die Be­klag­ten an­ge­kün­digt, den Ta­chostand un­strei­tig zu stel­len. Der Klä­ger hat mit Schrift­satz vom 06.04.2017 ein ent­spre­chen­des Fo­to vor­ge­legt, auf dem ein Ta­chostand von 71.190 km zu er­ken­nen ist. Ent­spre­chen­de Er­klä­run­gen der Be­klag­ten sind gleich­wohl nicht ein­ge­gan­gen. Un­ter Be­rück­sich­ti­gung der vor­ge­nann­ten Um­stän­de ist das dies­be­züg­li­che Be­strei­ten der Be­klag­ten un­er­heb­lich.

Nach den Grund­sät­zen der ki­lo­me­ter­an­tei­li­gen li­nea­ren Wert­min­de­rung er­gibt sich auf die­ser Grund­la­ge ein Nut­zungs­er­satz in Hö­he von 4.445,92 €

$$\left({\frac{\text{Bruttokaufpreis}\times\text{gefahrene Kilometer}}{\text{voraussichtliche Restlaufleistung}}} = {\frac{\text{17.370 €}\times\text{61.429 km}}{\text{240.000 km}}} \right).$$

Das Ge­richt hat die zu er­war­ten­de Ge­samt­lauf­leis­tung ge­mäß § 287 ZPO bei ei­nem Neu­fahr­zeug auf 250.000 km ge­schätzt; ab­züg­lich der im Kauf­zeit­punkt be­reits ab­sol­vier­ten Lauf­leis­tung von ge­run­det 10.000 km war ei­ne zu er­war­ten­de Ge­samt­lauf­leis­tung von noch 240.000 km zu­grun­de zu le­gen.

3. Der Zins­an­spruch folgt aus §§ 286, 288 I BGB. Die Be­klag­te zu 1 hat die Leis­tung rnit Schrei­ben vom 23.05.2016 end­gül­tig ver­wei­gert.

4. Der Klä­ger hat dar­über hin­aus ei­nen An­spruch auf Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten zu 1. Die­se war we­gen der ver­wei­ger­ten Rück­ga­be und Rück­über­eig­nung des Fahr­zeugs in Ver­zug. Der Klä­ger hat der Be­klag­ten zu 1 mit Schrei­ben vom 10.05.2016 un­ter Frist­set­zung zum 25.05.2016 den Pkw ord­nungs­ge­mäß ab­hol­be­reit an­ge­bo­ten. Das nach § 256 I ZPO er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se des Klä­gers be­steht, weil die Fest­stel­lung der er­leich­ter­ten Voll­stre­ckung des gel­tend ge­mach­ten Leis­tungs­an­spruchs dient und hier­zu er­for­der­lich ist (vgl. § 756 ZPO).

5. Ein An­spruch auf Er­stat­tung vor­ge­richt­li­cher An­walts­kos­ten als Ver­zugs­scha­den steht dem Klä­ger nicht zu. Der Klä­ger hat erst­mals mit An­walts­schrei­ben vom 10.05.2016 ge­gen­über der Be­klag­ten zu 1 die An­fech­tung des Kauf­ver­tra­ges er­klärt und hilfs­wei­se die Rück­ab­wick­lung ver­langt. Erst die­ses Schrei­ben hat den Ver­zug der Be­klag­ten zu 1 be­grün­det, so­dass in Be­zug auf die­se vor­ge­richt­li­che Tä­tig­keit kein Ver­zugs­scha­den gel­tend ge­macht wer­den kann. Ei­ne an­de­re An­spruchs­grund­la­ge ist nicht er­sicht­lich.

II. An­sprü­che ge­gen die Be­klag­te zu 2

1. Dem Klä­ger steht ge­gen die Be­klag­te zu 2 ein Scha­dens­er­satz­an­spruch aus § 826 BGB i. V. mit § 31 BGB zu. Die Be­klag­te zu 2 hat den Klä­ger sit­ten­wid­rig vor­sätz­lich ge­schä­digt.

Die schä­di­gen­de Hand­lung der Be­klag­ten zu 2 lag in dem In­ver­kehr­brin­gen von Die­sel­mo­to­ren mit ei­ner ma­ni­pu­lie­ren­den Mo­tor­soft­ware, die er­kennt, ob sich das Fahr­zeug auf ei­nem tech­ni­schen Prüf­stand zur Er­mitt­lung der Emis­si­ons­wer­te oder im üb­li­chen Stra­ßen­ver­kehr be­fin­det. Durch die Soft­ware ver­rin­gert sich auf dem Prüf­stand der Stick­oxid­aus­stoß des Fahr­zeugs ge­gen­über dem nor­ma­len Fahr­be­trieb. Die Fahr­zeu­ge ent­spre­chen in der Form, in der sie in den Ver­kehr ge­bracht wor­den sind, nicht den ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten. Denn die Ver­wen­dung von Ab­schalt­vor­rich­tun­gen, die die Wir­kung von Emis­si­ons­kon­troll­sys­te­men ver­rin­gern, ver­stößt ge­gen Art. 5 II i. V. mit Art. 3 Nr. 10 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Ra­tes vom 20.06.2007 über die Typ­ge­neh­mi­gung von Kraft­fahr­zeu­gen hin­sicht­lich der Emis­sio­nen von leich­ten Per­so­nen­kraft­wa­gen und Nutz­fahr­zeu­gen (Eu­ro 5 und Eu­ro 6) und über den Zu­gang zu Re­pa­ra­tur- und War­tungs­in­for­ma­ti­on für Fahr­zeu­ge.

Die ma­ni­pu­lie­ren­de Mo­tor­soft­ware ist bei ver­stän­di­ger Aus­le­gung als Ab­schalt­ein­rich­tung zu klas­si­fi­zie­ren (so auch LG Hil­des­heim, Urt. v. 17.01.2017 – 3 O 139/16, DAR 2017, 83). Nach Art. 5 II der ge­nann­ten Ver­ord­nung sind sol­che Ab­schalt­ein­rich­tun­gen un­zu­läs­sig, die die Wir­kung von Emis­si­ons­kon­troll­sys­te­men ver­rin­gern. Die Mo­tor­soft­ware be­wirkt ei­nen ge­rin­ge­ren Stick­oxid­aus­stoß des Fahr­zeugs auf dem Prüf­stand ge­gen­über dem nor­ma­len Fahr­be­trieb. Jed­we­des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tem wird aber ad ab­sur­dum ge­führt, wenn ei­ne Schad­stoff­mes­sung auf dem Prüf­stand hin­sicht­lich der Ab­gas­be­hand­lung in kei­ner Wei­se dem Zu­stand ent­spricht, der auch im rea­len Fahr­be­trieb ge­ge­ben ist. Ei­ne sol­che ma­ni­pu­lie­ren­de Ein­wir­kung auf die Ab­gas­rück­füh­rung im Test­zy­klus führt da­zu, dass den im Prüf­stand er­mit­tel­ten Wer­ten jed­we­de Aus­sa­ge­kraft ab­ge­spro­chen wer­den muss, weil sie in kei­ner Wei­se mehr mit den Wer­ten im rea­len Fahr­be­trieb ver­gleich­bar sind. Zwar sind Dis­kre­pan­zen der er­mit­tel­ten Wer­te im Prüf­stand und im rea­len Fahr­be­trieb hin­zu­neh­men. Dies gilt aber nur so lan­ge, wie noch ei­ne ge­ne­rel­le Ver­gleich­bar­keit zwi­schen den er­mit­tel­ten Wer­ten im Test­zy­klus und im rea­len Fahr­be­trieb ge­ge­ben ist. Im Fal­le von ma­ni­pu­la­ti­ver Ein­wir­kung auf die Ab­gas­rück­füh­rung ist dies in­des­sen nicht mehr der Fall. Weil durch ei­ne sol­che ma­ni­pu­la­ti­ve Ein­wir­kung den er­mit­tel­ten Emis­si­ons­wer­ten kei­ne Aus­sa­ge­kraft mehr zu­kommt, muss ei­ne sol­che Soft­ware­pro­gram­mie­rung als un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung qua­li­fi­ziert wer­den, un­ab­hän­gig da­von, ob sie tat­säch­lich auf das Emis­si­ons­kon­troll­sys­tem ein­wirkt oder ob le­dig­lich ei­ne Ein­wir­kung auf ei­nen inn­er­mo­to­ri­schen Vor­gang er­folgt.

Durch das In­ver­kehr­brin­gen des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs hat die Be­klag­te zu 2 dem Klä­ger ei­nen Ver­mö­gens­scha­den zu­ge­fügt. Der Klä­ger hat mit Ab­schluss des Kauf­ver­tra­ges kein den ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen ent­spre­chen­des Fahr­zeug er­hal­ten. Dem Fahr­zeug droht oh­ne das auf­ge­spiel­te Soft­ware­up­date die Still­le­gung. Ein sol­ches nicht den ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen ent­spre­chen­des Fahr­zeug weist ei­nen ge­rin­ge­ren Wert auf als ein tech­nisch ein­wand­frei­er Pkw.

Die sit­ten­wid­ri­ge Schä­di­gung ist auch kau­sal für die Kauf­ent­schei­dung des Klä­gers ge­we­sen. In­so­weit ist aus­rei­chend, dass der Ge­täusch­te Um­stän­de dar­ge­tan hat, die für sei­nen Ent­schluss von Be­deu­tung sein konn­ten und nach der Le­bens­er­fah­rung bei der Art des zu be­ur­tei­len­den Rechts­ge­schäfts Ein­fluss auf die Ent­schlie­ßung ge­habt ha­ben kön­nen (BGH, Urt. v. 12.05.1995 – V ZR 34/94). Dies ist hier der Fall. Die ma­ni­pu­lier­ten. Da­ten sind so­wohl für die Ein­grup­pie­rung des Fahr­zeugs in die Schad­stoff­klas­se der Eu­ro-5-Norm maß­geb­lich als auch für die Zu­las­sung von Be­deu­tung. Un­ab­hän­gig von der Fra­ge, ob es dem Klä­ger tat­säch­lich maß­geb­lich dar­auf an­kam, ein be­son­ders schad­stoff­ar­mes Fahr­zeug zu er­wer­ben, ist nach der Le­bens­er­fah­rung da­von aus­zu­ge­hen, dass er je­den­falls ein sol­ches. Fahr­zeug er­wer­ben woll­te, wel­ches den ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen ent­spricht. Da dies nicht der Fall war, ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die­se Um­stän­de Ein­fluss auf die Kauf­ent­schei­dung des Klä­gers ge­habt hät­ten, wenn er um die ma­ni­pu­lier­te Soft­ware ge­wusst hät­te (LG Kle­ve, Urt. v. 31.03.2017 – 3 O 252/16).

Die sit­ten­wid­ri­ge vor­sätz­li­che Schä­di­gung ist der Be­klag­ten zu 2 ge­mäß § 31 BGB zu­zu­rech­nen.

Die Zu­rech­nung ei­ner schä­di­gen­den Hand­lung setzt bei ei­ner ju­ris­ti­schen Per­son vor­aus, dass ein ver­fas­sungs­mä­ßig be­ru­fe­ner Ver­tre­ter i. S. des § 31 BGB den Ver­botstat­be­stand in ob­jek­ti­ver und sub­jek­ti­ver Hin­sicht ver­wirk­licht hat (BGH, Urt. v. 28.06.2016 – VI ZR 536/15 Rn. 13). Grund­sätz­lich ist in­so­weit der Klä­ger ver­pflich­tet, die Vor­aus­set­zun­gen die­ser Zu­rech­nungs­nor­men dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen. Al­ler­dings hat die Be­klag­te zu 2 in­so­weit nicht der ihr ob­lie­gen­den se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last ge­nügt.

Ei­ne sol­che se­kun­dä­re Dar­le­gungs­last be­steht, wenn der be­weis­be­las­te­ten Par­tei nä­he­rer Vor­trag nicht mög­lich oder nicht zu­mut­bar ist, wäh­rend die be­strei­ten­de Par­tei al­le we­sent­li­chen' Tat­sa­chen kennt und es ihr zu­mut­bar ist, nä­he­re An­ga­ben zu ma­chen. Der Geg­ner der dar­le­gungs­pflich­ti­gen Par­tei darf sich nicht auf ein ein­fa­ches Be­strei­ten be­schrän­ken, wenn die dar­le­gungs­pflich­ti­ge Par­tei au­ßer­halb des von ihr dar­zu­le­gen­den Ge­sche­hens­ab­laufs steht und kei­ne nä­he­re Kennt­nis der maß­ge­ben­den Tat­sa­chen be­sitzt, wäh­rend der Pro­zess­geg­ner sie hat und ihm nä­he­re An­ga­ben zu­mut­bar sind (BGH, Urt. v. 07.12.1998 – II ZR 266/97, BGHZ 140, 156 [158 f.]). Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind vor­lie­gend er­füllt: Die in­ter­nen Ent­schei­dungs­ab­läu­fe in­ner­halb der Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur der Be­klag­ten zu 2 ent­zie­hen sich na­tur­ge­mäß der Kennt­nis des Klä­gers: Dem Klä­ger ist kein nä­he­rer Vor­trag da­hin ge­hend mög­lich, in wel­cher Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­heit der Be­klag­ten zu 2 die Ent­schei­dung für die Ent­wick­lung der Soft­ware ge­fal­len ist und bis zu wel­cher hö­he­ren Ebe­ne die­se Ent­schei­dung dann wei­ter­kom­mu­ni­ziert wor­den ist. Die Be­klag­te zu 2 kennt da­ge­gen ih­re in­ter­ne Or­ga­ni­sa­ti­on und Ent­schei­dungs­struk­tu­ren. Sie hat da­mit je­de Mög­lich­keit, die in Ih­rem Un­ter­neh­men im Zu­sam­men­hang mit der Pro­gram­mie­rung und Im­ple­men­tie­rung der streit­ge­gen­ständ­li­chen Soft­ware ab­ge­lau­fe­nen Vor­gän­ge und Ent­schei­dungs­pro­zes­se im Ein­zel­nen dar­zu­le­gen, um dem Klä­ger auf die­ser Grund­la­ge zu er­mög­li­chen, sei­ner­seits die ihm ob­lie­gen­de wei­ter­ge­hen­de Dar­le­gung und den er­for­der­li­chen Be­weis­an­tritt vor­neh­men zu kön­nen (LG Hil­des­heim, Urt. v. 17.01.2017 – 3 O 139/16, DAR 2017, 83; LG Kle­ve, Urt. v. 31.03.2017 – 3 O 252/16).

Die­sen An­for­de­run­gen ist die Be­klag­te zu 2 mit ih­rem Vor­trag nicht ge­recht ge­wor­den. Sie be­ruft sich viel­mehr dar­auf, dass sie nach wie vor die Um­stän­de auf­klä­re, wie es zur Ent­wick­lung und zum Ein­bau der Soft­ware ge­kom­men sei. In An­be­tracht des Zeit­ab­laufs seit der Ent­de­ckung der Soft­ware­ma­ni­pu­la­ti­on und der wirt­schaft­li­chen Be­deu­tung der Ab­gas­af­fä­re für die Be­klag­te zu 2 ist nicht nach­voll­zieh­bar, dass kei­ner­lei de­tail­lier­te Er­kennt­nis­se zu den Ent­schei­dungs­ab­läu­fen hin­sicht­lich Ent­wick­lung und Ein­bau der Soft­ware vor­lie­gen sol­len. Auf­grund des­sen ist man­gels ge­gen­tei­li­ger Dar­stel­lung durch die Be­klag­te zu 2 da­von aus­zu­ge­hen, dass die un­ter­neh­mens­we­sent­li­che Ent­schei­dung der Ent­wick­lung und In­stal­la­ti­on der Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware vom Vor­stand an­ge­ord­net oder doch je­den­falls ab­ge­seg­net wor­den ist (LG Hil­des­heim, Urt. v. 17.01.2017 – 3 O 139/16, DAR 2017, 83; LG Kle­ve, Urt. v. 31.03.2017 – 3 O 252/16).

Der An­wen­dung der Grund­sät­ze über die se­kun­dä­re Dar­le­gungs­last steht nicht ent­ge­gen, dass die Be­klag­te zu 2 die­ser Ver­pflich­tung nur da­durch nach­kom­men kann, dass sie un­ter Um­stän­den nä­he­re Aus­füh­run­gen zur straf­recht­li­chen Ver­ant­wort­lich­keit ih­rer Vor­stands­mit­glie­der oder lei­ten­den Mit­ar­bei­ter ma­chen muss und die­se da­mit mög­li­cher­wei­se straf­recht­lich be­las­tet. Denn die se­kun­dä­re Dar­le­gungs­last ob­liegt dem Geg­ner auch dann, wenn es sich bei dem in Re­de ste­hen­den Schutz­ge­setz um ei­ne straf­recht­li­che Norm han­delt (BGH, Urt. vom 10.02.2015 – VI ZR 343/13 Rn. 11).

Als Rechts­fol­ge steht dem Klä­ger ge­gen die Be­klag­te zu 2 ein Scha­dens­er­satz­an­spruch zu. Sein Scha­dens­er­satz­an­spruch geht da­hin, dass die Be­klag­te zu 2 ihn so stel­len muss, wie er oh­ne die Täu­schung über die nicht ge­set­zes­kon­for­me Mo­tor­steue­rungs­soft­ware ge­stan­den hät­te. Da­bei ist da­von aus­zu­ge­hen, dass ein Käu­fer in Kennt­nis der ver­wen­de­ten Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware und der da­mit ver­bun­de­nen Ri­si­ken für den Fort­be­stand der Be­triebs­er­laub­nis ei­nen Kauf­ver­trag über ein von der Ab­gas­af­fä­re be­trof­fe­nes Fahr­zeug nicht ge­schlos­sen hät­te (LG Hil­des­heim, Urt. v. 17.01.2017 – 3 O 139/16, DAR 2017, 83). Aus die­sem Grund muss die Be­klag­te zu 2 die wirt­schaft­li­chen Fol­gen des Kaufs da­durch un­ge­sche­hen ma­chen, dass sie den Kauf­preis ge­gen Her­aus­ga­be des Pkw er­stat­tet.

2. Der Zins­an­spruch im Hin­blick auf die Be­klag­te zu 2 be­ruht auf § 849 BGB. Zur Ver­mei­dung von Nach­weis­schwie­rig­kei­ten ge­währt § 849 BGB oh­ne Scha­dens­nach­weis ei­ne pau­scha­le Nut­zungs­ent­schä­di­gung durch Ver­zin­sung des Er­satz­an­spruchs. Die Zins­pflicht be­ginnt da­bei in der Re­gel mit dem Scha­dens­er­eig­nis (Pa­landt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 849 Rn. 1 f.). Das Scha­dens­er­eig­nis ist hier in dem Ab­schluss des Kauf­ver­tra­ges zu se­hen, der am 17.04.2013 ge­schlos­sen wor­den ist. So­weit Zin­sen be­reits ab dem 15.04.2013 be­gehrt wer­den, war der gel­tend ge­mach­te An­spruch zu­rück­zu­wei­sen.

3. Es war auch der An­nah­me­ver­zug fest­zu­stel­len. In dem Kla­ge­an­trag zur Zug-um-Zug-Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zu 2 ist das An­ge­bot des Klä­gers ent­hal­ten, das Fahr­zeug im Fal­le der Rück­ab­wick­lung zu­rück­zu­ge­ben. Die­ses An­ge­bot hat die Be­klag­te zu 2 durch den An­trag auf Kla­ge­ab­wei­sung und die Zu­rück­wei­sung der An­sprü­che ab­ge­lehnt, so­dass sich die Be­klag­te zu 2 in An­nah­me­ver­zug be­fin­det.

4. Die Er­stat­tung au­ßer­ge­richt­li­cher An­walts­kos­ten kann der Klä­ger von der Be­klag­ten zu 2 nicht ver­lan­gen. Es ist we­der vor­ge­tra­gen noch sonst er­sicht­lich, dass der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te des Klä­gers im Hin­blick auf die Be­klag­te zu 2 über­haupt ei­ne vor­ge­richt­li­che Tä­tig­keit ent­fal­tet hat. Der Klä­ger hat le­dig­lich die Be­klag­te zu 1 vor­ge­richt­lich – mit an­walt­li­chen Schrei­ben vom 10.05.2016 – zur Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­tra­ges auf­ge­for­dert. Ein ent­spre­chen­des vor­ge­richt­li­ches an­walt­li­ches Schrei­ben an die Be­klag­te zu 2 ist da­ge­gen nicht vor­ge­legt wor­den. …