LG Neu­rup­pin, Ur­teil vom 24.05.2017 – 1 O 170/16

Sach­ver­halt: Die Klä­ge­rin be­gehrt im Zu­sam­men­hang mit dem VW-Ab­gas­skan­dal von dem Be­klag­ten die Er­satz­lie­fe­rung (§ 439 I Fall 2 BGB) ei­nes Neu­wa­gens.

Die Klä­ge­rin er­warb von dem Be­klag­ten, ei­nem au­to­ri­sier­ten VW-Händ­ler, im No­vem­ber 2011 ei­nen VW Golf VI 1.6 TDI Trend­li­ne als Neu­wa­gen. Das Fahr­zeug ist mit ei­nem Die­sel­mo­tor des Typs EA189 aus­ge­stat­tet und des­halb vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fen. Denn ei­ne Soft­ware er­kennt, ob der Pkw auf ei­nem Rol­len­prüf­stand ei­nen Emis­si­ons­test ab­sol­viert, und ak­ti­viert in die­sem Fall ei­nen be­son­de­ren Be­triebs­mo­dus („Mo­dus 1“). In die­sem Mo­dus ist die Ab­gas­rück­füh­rungs­ra­te hö­her und des­halb der Stick­oxid­aus­stoß nied­ri­ger als im nor­ma­len Fahr­be­trieb („Mo­dus 0“). Der ein­schlä­gi­ge Eu­ro-5-Grenz­wert wird da­her zwar wäh­rend ei­nes Emis­si­ons­tests, aber nicht im nor­ma­len Fahr­be­trieb ein­ge­hal­ten.

Die Ver­kaufs­be­din­gun­gen des Be­klag­ten, die in den zwi­schen den Par­tei­en ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag ein­be­zo­gen wur­den, be­stim­men un­ter VI 6 Fol­gen­des:

„Kon­struk­ti­ons- oder Form­än­de­run­gen, Ab­wei­chun­gen im Farb­ton so­wie Än­de­run­gen des Lie­fer­um­fangs sei­tens des Her­stel­lers blei­ben wäh­rend der Lie­fer­zeit vor­be­hal­ten, so­fern die Än­de­run­gen oder Ab­wei­chun­gen un­ter Be­rück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen des Ver­käu­fers für den Käu­fer zu­mut­bar sind. So­fern der Ver­käu­fer oder der Her­stel­ler zur Be­zeich­nung der Be­stel­lung oder des be­stell­ten Kauf­ge­gen­stan­des Zei­chen oder Num­mern ge­braucht, kön­nen al­lein dar­aus kei­ne Rech­te her­ge­lei­tet wer­den.“

Das Kraft­fahrt-Bun­des­amt ord­ne­te mit Be­scheid vom 14.10.2015 ge­gen­über der Volks­wa­gen AG als Her­stel­le­rin der vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge den Rück­ruf der Fahr­zeu­ge mit dem Ag­gre­gat EA189 EU5 an. Gleich­zei­tig ver­pflich­te­te es die Volks­wa­gen AG, bei die­sen Fahr­zeu­gen die Soft­ware – aus Sicht des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung – zu ent­fer­nen und nach­zu­wei­sen, dass die Fahr­zeu­ge an­schlie­ßend al­le tech­ni­schen An­for­de­run­gen der re­le­van­ten Ein­zel­rechts­ak­te der Richt­li­nie 2007/46/EG er­fül­len (Pres­se­mit­tei­lung des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes vom 16.10.2015).Der VW-Kon­zern ent­wi­ckel­te für die be­trof­fe­nen Mo­to­ren ein Soft­ware­up­date, das seit De­zem­ber 2016 zur In­stal­la­ti­on be­reit ist. Es soll da­zu füh­ren, dass Fahr­zeu­ge wie das der Klä­ge­rin künf­tig durch­gän­gig – al­so auch im rea­len Stra­ßen­ver­kehr – im „Mo­dus 1“ be­trie­ben und gleich­zei­tig die Eu­ro-5-Emis­si­ons­grenz­wer­te ein­ge­hal­ten wer­den.

Mit Schrei­ben vom 14.12.2016 be­stä­tig­te das Kraft­fahrt-Bun­des­amt un­ter an­de­rem be­züg­lich des VW Golf, dass die Volks­wa­gen AG den mit Be­scheid vom 16.10.2015 ge­for­der­ten Nach­weis ge­führt ha­be. Nach In­stal­la­ti­on des Up­dates sei kei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung mehr vor­han­den; die Eu­ro-5-Emis­si­ons­grenz­wer­te wür­den ein­ge­hal­ten. Das Kraft­fahrt-Bun­des­amt be­stä­tig­te die ur­sprüng­li­chen Her­stel­ler­an­ga­ben zum Kraft­stoff­ver­brauch und zu den CO₂-Emis­sio­nen; die Mo­tor­leis­tung, das ma­xi­ma­le Dreh­mo­ment und die Ge­räu­sche­mis­sio­nen blie­ben durch das Soft­ware­up­date un­ver­än­dert. In Pres­se­be­rich­ten wird dem­ge­gen­über über Pro­ble­me von Fahr­zeug­käu­fern be­rich­tet, die das Soft­ware­up­date ha­ben in­stal­lie­ren las­sen.

Den VW Golf VI stellt die Volks­wa­gen AG nicht mehr her, son­dern sie pro­du­ziert mitt­ler­wei­le den Golf VII. Fahr­zeug­mo­del­le die­ser Ge­ne­ra­ti­on er­fül­len die Ab­gas­norm „Eu­ro 6“ und ba­sie­ren auf ei­ner MQB-Platt­form, wäh­rend Fahr­zeu­ge der sechs­ten Ge­ne­ra­ti­on auf ei­ner PQ36-Platt­form ba­sie­ren. Fahr­zeu­ge der neu­es­ten Ge­ne­ra­ti­on ver­fü­gen dar­über hin­aus un­ter an­de­rem über ei­ne hö­he­re Mo­tor­leis­tung als Fahr­zeu­ge der sechs­ten Ge­ne­ra­ti­on.

Mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 26.11.2015 for­der­te die Klä­ge­rin den Be­klag­ten auf, ihr bis zum 07.01.2016 Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des ihr ge­lie­fer­ten Fahr­zeugs ei­nen ver­trags­ge­mä­ßen, zu­las­sungs­fä­hi­gen man­gel­frei­en Neu­wa­gen zu lie­fern. Der Be­klag­te bat mit Schrei­ben vom 07.12.2015 um Ver­ständ­nis, „dass der Aus­tausch des Fahr­zeu­ges nicht mög­lich“ sei.

Die Klä­ge­rin hält ihr Fahr­zeug für man­gel­haft, weil es be­reits bei der Über­ga­be an sie mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung ver­se­hen ge­we­sen sei und sein Stick­oxid­aus­stoß hö­her sei als an­ge­ge­ben. Sie be­haup­tet, ei­ne Nach­bes­se­rung durch In­stal­la­ti­on des Soft­ware­up­dates sei nicht fol­gen­los mög­lich; viel­mehr droh­ten ins­be­son­de­re ein An­stieg des Kraft­stoff­ver­brauchs und ei­ne Ver­rin­ge­rung der Mo­tor­leis­tung. Au­ßer­dem ver­blei­be trotz der In­stal­la­ti­on des Up­dates ein mer­kan­ti­ler Min­der­wert in Hö­he von min­des­tens 500 €.

Die Klä­ge­rin ist der Auf­fas­sung, dass die Kos­ten für Um­rüs­tung ei­nes je­den vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeugs nicht – wie der Be­klag­te be­haup­tet – 100 €, son­dern 4.000 €–5.000 € be­trü­gen, da auch die (an­tei­li­gen) Kos­ten für die Ent­wick­lung des Soft­ware­up­dates zu be­rück­sich­ti­gen sei­en. Ei­ne Er­satz­lie­fe­rung kos­te den Be­klag­ten hin­ge­gen nichts, weil er die Volks­wa­gen AG in Re­gress neh­men kön­ne. Je­den­falls be­trü­gen die Kos­ten für ei­ne Er­satz­lie­fe­rung ma­xi­mal 18.680,49 € ab­züg­lich des mit 16.312,50 € an­zu­set­zen­den Wer­tes des zu­rück­zu­ge­wäh­ren­den Fahr­zeugs; au­ßer­dem müss­te dem Be­klag­ten ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung von 4.940,83 € zu­flie­ßen. Die Her­stel­lungs­kos­ten (inkl. Aus­lie­fe­rung) für das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug be­trü­gen ma­xi­mal 8.990,82 €.

Die Kla­ge hat­te ganz über­wie­gend Er­folg.

Aus den Grün­den: I. So­weit die Klä­ge­rin die Fest­stel­lung be­gehrt, der Be­klag­te be­fin­de sich so­wohl im An­nah­me­ver­zug mit der Rück­nah­me des man­gel­be­haf­te­ten Fahr­zeugs als auch im Ver­zug mit der Neu­lie­fe­rung ei­nes Fahr­zeugs, ist die­ser An­trag nur in Be­zug auf die Fest­stel­lung ei­nes An­nah­me­ver­zugs zu­läs­sig.

Ge­mäß § 256 I ZPO kann Kla­ge auf Fest­stel­lung des Be­ste­hens oder Nicht­be­ste­hens ei­nes Rechts­ver­hält­nis­ses er­ho­ben wer­den, wenn in­so­weit ein recht­li­ches In­ter­es­se an die­ser Fest­stel­lung be­steht.

Das Be­geh­ren der Fest­stel­lung, dass sich der Be­klag­te mit der Rück­nah­me des man­gel­haf­ten Fahr­zeugs im (Gläu­bi­ger-)Ver­zug be­fin­de, wird all­ge­mein aus Grün­den der Pro­zess­öko­no­mie auf­grund der Ver­ein­fa­chung der Zwangs­voll­stre­ckung der Zug-um-Zug-Leis­tung … ge­mäß §§ 756, 765 ZPO als zu­läs­sig an­ge­se­hen (s. nur BGH, Urt. v. 19.04.2000 – XII ZR 332/97, NJW 2000, 2280 [2281]).

Der wei­te­re An­trag der Klä­ge­rin fest­zu­stel­len, dass sich der Be­klag­te mit der Neu­lie­fe­rung ei­nes Fahr­zeugs im (Schuld­ner-)Ver­zug be­fand, ist un­zu­läs­sig. Der Ver­zug ei­nes Schuld­ners ist kein Rechts­ver­hält­nis i. S. von § 256 I ZPO, son­dern viel­mehr ein blo­ßes Ele­ment ei­nes Rechts­ver­hält­nis­ses, das Vor­fra­ge für die Be­ur­tei­lung ei­nes et­wai­gen Scha­dens­er­satz­an­spruchs sein kann (vgl. BGH, Urt. v. 19.04.2000 – XII ZR 332/97, NJW 2000, 2280 [2281]; LG Re­gens­burg, Urt. v. 04.01.2017 – 7 O 967/16, ju­ris Rn. 23). Die Über­tra­gung der Grund­sät­ze zum An­nah­me­ver­zug auf den Schuld­ner­ver­zug ist nicht an­ge­zeigt (eben­so BGH, Urt. v. 19.04.2000 – XII ZR 332/97, NJW 2000, 2280 [2281]).

Im Üb­ri­gen ist die Kla­ge zu­läs­sig.

II. Die Kla­ge ist, so­weit sie zu­läs­sig ist, in der Haupt­sa­che ganz über­wie­gend be­grün­det, im Hin­blick auf die au­ßer­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten un­be­grün­det.

1. Der Klä­ge­rin steht ge­gen den Be­klag­ten ein An­spruch auf Nach­lie­fe­rung ei­nes … Fahr­zeugs im We­ge kauf­recht­li­cher Ge­währ­leis­tung ge­mäß §§ 437 Nr. 1, 439 I Fall 2, 434 I, 433 BGB zu.

a) Die Klä­ge­rin kauf­te von dem Be­klag­ten ge­mäß § 433 BGB ei­nen Neu­wa­gen des Typs VW Golf VI 1.6 TDI Trend­li­ne.

b) Der über­ge­be­ne Neu­wa­gen war bei Ge­fahr­über­gang ge­mäß § 434 I 2 Nr. 2, Satz 3 BGB man­gel­haft.

Nach § 434 I 2 Nr. 2 BGB ist der Kauf­ge­gen­stand frei von Sach­män­geln, wenn er sich für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung eig­net und ei­ne Be­schaf­fen­heit auf­weist, wel­che bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich ist und die der Käu­fer nach der Art der Sa­che er­war­ten kann.

Man­gel­haft ist der Wa­gen un­be­scha­det der zwi­schen den Par­tei­en strei­ti­gen Fra­ge des tat­säch­li­chen Schad­stoff­aus­sto­ßes … im Echt­be­trieb schon des­halb, weil sich der Her­stel­ler ei­nes un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­me­cha­nis­mus für die Mes­sung der NO_X-Wer­te un­ter Prüf­be­din­gun­gen be­dient hat. Der Käu­fer ei­nes Fahr­zeugs kann im Rah­men der üb­li­chen und zu er­war­ten­den Be­schaf­fen­heit ei­nes Neu­wa­gens in je­dem Fall da­von aus­ge­hen, dass die recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Zu­las­sungs­fä­hig­keit sei­nes Fahr­zeugs auf recht­mä­ßi­gem We­ge ein­ge­hal­ten wer­den, oh­ne die Ver­wen­dung ei­ner ma­ni­pu­lie­ren­den Soft­ware, die im Rah­men ei­nes Prüf­stands­laufs ei­nen Mo­dus ak­ti­viert, der nicht dem üb­li­chen Be­triebs­mo­dus ent­spricht und in dem der Stick­oxid­aus­stoß re­du­ziert wird (eben­so z. B. LG Re­gens­burg, Urt. v. 04.01.2017 – 7 O 967/16, ju­ris Rn. 30; LG Müns­ter, Urt. v. 14.03.2016 – 011 O 341/15, ju­ris Rn. 18; LG Ol­den­burg, Urt. v. 01.09.2016 – 16 O 790/16, ju­ris Rn. 26).

Dass im Fahr­zeug der Klä­ge­rin wie in al­len mit dem ent­spre­chen­den Ag­gre­gat EA189 aus­ge­stat­te­ten Fahr­zeu­gen ei­ne sol­che ma­ni­pu­lie­ren­de Soft­ware in­stal­liert wur­de, ist un­strei­tig. Dass die­se auch un­zu­läs­sig ist, steht zur Über­zeu­gung des Ge­richts im An­schluss an die sei­tens des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes durch­ge­führ­te Prü­fung, ob ei­ne Ent­zie­hung der Be­triebs­er­laub­nis ge­bo­ten ist, und der re­sul­tie­ren­den Auf­la­ge an den Her­stel­ler, die­se un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung un­ter Ein­hal­tung der ent­spre­chen­den Ein­zel­rechts­ak­te der Richt­li­nie 2007/46/EG zu ent­fer­nen, fest (vgl. Schrei­ben des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes vom 14.12.2016; ähn­lich OLG Mün­chen, Beschl. v. 23.03.2017 – 3 U 4316/16, ju­ris Rn. 13).

c) Die von der Klä­ge­rin im Rah­men ih­res Wahl­rechts nach § 439 I BGB ge­wähl­te Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che ist dem Be­klag­ten nicht ge­mäß § 275 I BGB un­mög­lich.

Zwar wird ei­ne ex­akt glei­che wie die ur­sprüng­lich be­stell­te, da zum Zeit­punkt des Kauf­ver­trags­schlus­ses ak­tu­el­le, Ver­si­on des Golf VI nicht mehr pro­du­ziert. Die Klä­ge­rin muss sich nicht auf die Lie­fe­rung ei­nes ei­gen­schafts­glei­chen ge­brauch­ten VW Golf VI, der dem ge­kauf­ten Mo­dell ent­spricht, ver­wei­sen las­sen, da sämt­li­che Fahr­zeu­ge die­ser Bau­rei­he mit dem ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Die­sel­mo­tor an dem fest­ge­stell­ten Sach­man­gel lei­den und da­her man­gels Män­gel­be­sei­ti­gung kein taug­li­ches Nach­er­fül­lungs­ob­jekt dar­stel­len.

Der Nach­lie­fe­rungs­an­spruch be­zieht sich da­her vor­lie­gend auf die Lie­fe­rung ei­nes Neu­wa­gens aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on des Golfs, hier des Mo­dells Golf VII. Der Nach­lie­fe­rungs­an­spruch ist näm­lich nach zu­tref­fen­der An­sicht so­gar bei Ver­ein­ba­rung ei­nes Stück­kaufs nicht per se nur mit dem ur­sprüng­lich ver­ein­bar­ten Ge­gen­stand er­füll­bar. Viel­mehr ist nach dem durch Aus­le­gung zu er­mit­teln­den Wil­len der Ver­trags­par­tei­en bei Ver­trags­schluss zu be­ur­tei­len, ob ei­ne Er­satz­lie­fe­rung in Be­tracht kommt (§§ 133, 157 BGB). Dies ist dann der Fall, wenn nach der Vor­stel­lung der Par­tei­en im Zeit­punkt des Kauf­ver­trags­schlus­ses die Kauf­sa­che im Fal­le ih­rer Man­gel­haf­tig­keit durch ei­ne gleich­ar­ti­ge und gleich­wer­ti­ge er­setzt wer­den kann (BGH, Urt. v. 07.06.2006 – VI­II ZR 209/05 Rn. 23). Die­se Grund­sät­ze sind auch auf Gat­tungs­schul­den über­trag­bar (eben­so LG Re­gens­burg, Urt. v. 04.01.2017 – 7 O 967/16, ju­ris Rn. 36), so­dass ein Nach­lie­fe­rungs­ge­gen­stand nicht zwin­gend ex­akt die­sel­ben Ei­gen­schaf­ten wie der ur­sprüng­lich be­stell­te (Gat­tungs-)Ge­gen­stand ha­ben muss, son­dern ei­ne Aus­le­gung des Par­tei­wil­lens zu er­fol­gen hat.

Die Vor­aus­set­zun­gen für die Mög­lich­keit der Nach­lie­fe­rung ei­nes gleich­ar­ti­gen und gleich­wer­ti­gen Ge­gen­stands durch ein Fahr­zeug der Mo­dell­se­rie Golf VII sind vor­lie­gend er­füllt.

Die Par­tei­en ver­ein­bar­ten ur­sprüng­lich ei­nen Gat­tungs­kauf (§ 243 BGB) durch die Be­stel­lung ei­nes nur den Ei­gen­schaf­ten nach kon­kre­ti­sier­ten Neu­fahr­zeugs. Durch ein Fahr­zeug der­sel­ben Gat­tung wä­re da­her ei­ne Nach­lie­fe­rung nach dem Par­tei­wil­len un­zwei­fel­haft mög­lich. Dies gilt fer­ner auf­grund der in die Aus­le­gung des Par­tei­wil­lens ge­mäß §§ 133, 157 BGB ein­be­zo­ge­nen Nr. IV 6 der All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen des Be­klag­ten auch für gleich­ar­ti­ge und gleich­wer­ti­ge Fahr­zeu­ge ei­nes Nach­fol­ge­mo­dells, wel­che die Golf-VII-Fahr­zeu­ge zur Über­zeu­gung des Ge­richts dar­stel­len. Denn auf­grund der All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen ver­bleibt dem Be­klag­ten in­ner­halb der Lie­fer­zeit ein ge­wis­ser Spiel­raum an ein­sei­ti­gen An­pas­sun­gen auf­grund tech­ni­scher Än­de­run­gen des Her­stel­lers, näm­lich un­ter an­de­rem be­züg­lich Kon­struk­ti­ons- oder Form­än­de­run­gen, so­fern die Än­de­run­gen oder Ab­wei­chun­gen un­ter Be­rück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen des Ver­käu­fers für den Käu­fer zu­mut­bar sind.

Wenn der Be­klag­te – im Grund­satz zu Recht – be­tont, dass der Nach­lie­fe­rungs­an­spruch nicht über den ur­sprüng­li­chen Er­fül­lungs­an­spruch hin­aus­ge­hen kann und „nicht we­ni­ger, aber auch nicht mehr“ sei, so ist es im Üb­ri­gen wi­der­sprüch­lich, wenn er so­dann meint, der Vor­be­halt der tech­ni­schen Än­de­run­gen in sei­nen All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen kön­ne nur im Rah­men der ers­ten Lie­fe­rung gel­ten – dies könn­te näm­lich ge­ra­de ein mög­li­ches „We­ni­ger“ ei­ner Nach­lie­fe­rung be­deu­ten.

Die hier im Mo­dell­ver­gleich zwi­schen Golf VI und Golf VII vor­ge­nom­me­nen tech­ni­schen Ver­än­de­run­gen stel­len nur leich­te Ver­än­de­run­gen dar und sind nicht er­heb­lich, son­dern viel­mehr bei­den Par­tei­en, ins­be­son­de­re dem Be­klag­ten im Rah­men der spie­gel­bild­lich zur ur­sprüng­li­chen Lie­fe­rung durch­zu­füh­ren­den Zu­mut­bar­keits­prü­fung der Nach­lie­fe­rung ei­nes tech­nisch ver­än­der­ten Nach­fol­ge­mo­dells, zu­mut­bar. Nach Nr. VI 6 der All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen hät­te sich die Klä­ge­rin – die Wirk­sam­keit die­ser Re­ge­lung un­ter­stellt (vgl. zu mög­li­chen Be­den­ken KG, Urt. v. 27.10.2011 – 23 U 15/11, NJW-RR 2012, 506) – die­se in­ner­halb der Lie­fer­zeit ent­ge­gen­hal­ten las­sen müs­sen. Ei­ne AGB-recht­li­che Wirk­sam­keits­prü­fung kann vor­lie­gend of­fen­blei­ben, da es dem Be­klag­ten selbst im Fall ih­rer Un­wirk­sam­keit ge­mäß § 242 BGB als Ver­wen­der ver­wehrt wä­re, sich auf ei­ne Un­wirk­sam­keit zu be­ru­fen.

So­weit der Be­klag­te dar­auf ver­weist, der Golf VII ba­sie­re auf ei­nem neu­en mo­du­la­ren Quer­bau­kas­ten­sys­tem, ist das un­er­heb­lich. Der­ar­ti­ge tech­ni­sche De­tails sind in al­ler Re­gel für ei­nen Ver­brau­cher, der sich ei­nen Pkw kauft, nicht von Be­deu­tung und ihm zu­meist nicht ein­mal be­kannt (eben­so LG Of­fen­burg, Urt. v. 21.02.2017 – 3 O 77/16). Dass im Golf VII ei­ne über­hol­te, tech­nisch ver­än­der­te Ver­si­on des Mo­tors ein­ge­baut ist, ist schon auf­grund der Man­gel­haf­tig­keit des ur­sprüng­li­chen Mo­tors zwin­gend not­wen­dig. Dass die­ser zu­gleich et­was leis­tungs­stär­ker als sein Vor­gän­ger ist, ist in ei­ner Ge­samt­schau im Hin­blick auf den Hin­ter­grund des ur­sprüng­li­chen Man­gels für den Be­klag­ten zu­mut­bar und kann sich nicht zu­las­ten der Klä­ge­rin aus­wir­ken. In Be­zug auf den Ein­wand des Be­klag­ten, das neue Mo­dell sei auch des­halb hö­her­wer­tig, weil da­mit die Eu­ro-6-Norm ein­ge­hal­ten wer­de, gilt Ent­spre­chen­des. Der Nach­er­fül­lungs­an­spruch der Klä­ge­rin be­steht ge­ra­de auf­grund des Nicht­ein­hal­tens der Vor­gän­ger­norm Eu­ro 5; dass in­zwi­schen für Die­sel-Neu­wa­gen die Eu­ro-6-Norm gilt und die Klä­ge­rin mit ei­nem Neu­wa­gen die­se ein­zu­hal­ten hat, be­ruht ge­ra­de auf der Man­gel­haf­tig­keit der ur­sprüng­li­chen Leis­tung des Be­klag­ten. Die „Hö­her­wer­tig­keit“ die­ses Stan­dards ist da­her eben­falls un­er­heb­lich.

Auch die Än­de­run­gen an der Ka­ros­se­rie ein­schließ­lich der Ab­mes­sun­gen, für die sich der Be­klag­te auf ei­nen Ver­gleichs­ar­ti­kel der „Au­to Bild“ vom 07.12.2012 be­zieht, sind un­we­sent­lich und füh­ren zu ei­ner in zu­mut­ba­rem Um­fang für den Be­klag­ten an­zu­neh­men­den Gleich­ar­tig­keit und Gleich­wer­tig­keit des Nach­fol­ge­mo­dells. Das auf den dor­ti­gen Fo­tos und wei­te­ren Ab­bil­dun­gen (S. 40–42 der Au­to-Bild-Aus­ga­be) er­sicht­li­che De­sign der Golf-Mo­del­le wur­de nur in sehr ge­rin­gem Ma­ße ver­än­dert; die Ab­mes­sun­gen des Golf VII sind et­wa in­nen um 2–6 cm im Kof­fer­raum und um 10–15 cm in der In­nen­brei­te grö­ßer als die des Golf VI (S. 42 der Zeit­schrift); der Golf VII ist 13 cm brei­ter, bei Be­rück­sich­ti­gung der Au­ßen­spie­gel und au­ßen in der Brei­te um 21 cm schma­ler. Rad­stand und Län­ge des Wa­gens ver­grö­ßer­ten sich je­weils um knapp 6 cm. Der­ar­ti­ge Ver­än­de­run­gen wä­ren ei­nem Käu­fer im Rah­men der Lie­fer­zeit je­den­falls auf­grund der AGB-Klau­sel VI 6.​des Be­klag­ten zu­mut­bar, was spie­gel­bild­lich in der be­gehr­ten Nach­lie­fe­rung für den Be­klag­ten gilt. Dar­über hin­aus ge­langt im Üb­ri­gen auch das Test­ergeb­nis die­ses von dem Be­klag­ten selbst an­ge­führ­ten Ver­gleichs bei den Ab­mes­sun­gen zum Er­geb­nis „kein welt­be­we­gen­der Un­ter­schied“, beim Punkt Be­quem­lich­keit da­zu, dass der „Golf VII nur um Nu­an­cen bes­ser als sein Vor­gän­ger“ sei, meint zu „Hand­lich­keit und Lenk­ver­hal­ten: al­les wie ge­habt“; im Hin­blick auf die Um­welt­freund­lich­keit sei der Golf VI „nicht wirk­lich schlech­ter“ und im Ge­samt­er­geb­nis „nur 6,6 Pro­zent schlech­ter als sein Nach­fol­ger“.

Ei­ne feh­len­de Gleich­wer­tig­keit oder Un­zu­mut­bar­keit für den Be­klag­ten folgt auch nicht aus ei­ner „Hö­her­wer­tig­keit“ des Golf VII in ei­ner Ge­samt­schau, die sich im Preis des Wa­gens äu­ßert. Denn die Lis­ten­prei­se von Golf VI und Golf VII un­ter­schei­den sich um le­dig­lich 880 € (S. 48 des Au­to-Bild-Ar­ti­kels), wo­von ein er­heb­li­cher An­teil be­reits in­fla­ti­ons­be­dingt zu er­klä­ren ist.

d) Der Be­klag­te kann die Ein­re­de der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Nach­lie­fe­rung im Ver­hält­nis zur Nach­bes­se­rung ge­mäß § 439 III BGB nicht mit Er­folg gel­tend ma­chen. Denn auf das Auf­spie­len des nun­mehr von Volks­wa­gen be­reit­ge­stell­ten Soft­ware­up­dates im We­ge der Nach­bes­se­rung kann die Klä­ge­rin nicht ver­wie­sen wer­den, da auf die­se nicht oh­ne er­heb­li­che Nach­tei­le für den Käu­fer zu­rück­ge­grif­fen wer­den kann (§ 439 III 2 letz­ter Halb­satz BGB) und die ge­bo­te­ne In­ter­es­sen­ab­wä­gung im Rah­men des § 439 III BGB da­her zu­guns­ten der Klä­ge­rin aus­fällt.

Nach § 439 III BGB kann der Ver­käu­fer die vom Käu­fer ge­wähl­te Art der Nach­er­fül­lung ver­wei­gern, wenn sie nur mit un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten mög­lich ist, wo­bei ins­be­son­de­re der Wert der Sa­che in man­gel­frei­em Zu­stand, die Be­deu­tung des Man­gels und die Fra­ge zu be­rück­sich­ti­gen ist, ob auf die an­de­re Art der Nach­er­fül­lung oh­ne er­heb­li­che Nach­tei­le für den Käu­fer zu­rück­ge­grif­fen wer­den kann.

Selbst un­ter der An­nah­me zu­guns­ten des Be­klag­ten, die Kos­ten der Ent­wick­lung der Soft­ware sei­en – et­wa als „so­wie­so“ auf­grund der An­for­de­run­gen des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes und der die Nach­bes­se­rung wün­schen­den Kun­den an­fal­len­de Kos­ten (so LG Re­gens­burg, Urt. v. 04.01.2017 – 7 O 967/16, ju­ris Rn. 40) – bei der Be­mes­sung der Kos­ten, die für die Nach­bes­se­rung an­fal­len, nicht zu be­rück­sich­ti­gen und es stün­den da­her Nach­bes­se­rungs­kos­ten in Hö­he von et­wa 100 € den viel­fa­chen Kos­ten für die Neu­lie­fe­rung ei­nes Fahr­zeugs ge­gen­über, fällt die In­ter­es­sen­ab­wä­gung zu­guns­ten der Klä­ge­rin aus.

Zu­nächst ist der Man­gel von er­heb­li­cher Be­deu­tung. Selbst un­ter der An­nah­me, dass ei­ne Ver­wen­dungs­ein­schrän­kung des Fahr­zeugs der­zeit nicht be­steht und die Man­gel­be­sei­ti­gung le­dig­lich 100 € kos­ten wür­de (vgl. zur Ar­gu­men­ta­ti­on der in­di­zi­el­len Be­deu­tung des Man­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wan­des für ei­ne Er­heb­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung im Rah­men des Rück­tritts­rechts [§ 323 V 2 BGB]: BGH, Urt. v. 28.05.2014 – VI­II ZR 94/13, NJW 2014, 3229), ist der Man­gel er­heb­lich. Denn im Rah­men die­ser in­di­zi­el­len Be­deu­tung müss­te ne­ben den Kos­ten für die Ent­wick­lung (vgl. LG Re­gens­burg, Urt. v. 04.01.2017 – 7 O 967/16, ju­ris Rn. 41) auch der er­heb­li­che für die Ent­wick­lung und Zu­las­sung des Soft­ware­up­dates er­for­der­li­che zeit­li­che Auf­wand von mehr als ei­nem Jahr be­rück­sich­tigt wer­den, der schon für sich ei­ne Un­er­heb­lich­keit aus­schließt.

Es kommt im Er­geb­nis nicht auf die – wirt­schaft­lich und recht­lich teil­wei­se aben­teu­er­li­che – Ar­gu­men­ta­ti­on der Klä­ge­rin an, die Nach­lie­fe­rung sei im Ver­hält­nis der Kos­ten der Nach­bes­se­rung schon rech­ne­risch nicht un­ver­hält­nis­mä­ßig. Zu mei­nen, die Nach­lie­fe­rung kos­te den Be­klag­ten aüf­grund des kos­ten­lo­sen Re­gres­ses bei Volks­wa­gen über­haupt nichts, ist er­sicht­lich ver­fehlt. Es ist bei den zu ver­glei­chen Nach­lie­fe­rungs­kos­ten der wirt­schaft­li­che Auf­wand für die je­wei­li­ge Me­tho­de an­zu­set­zen, un­ab­hän­gig da­von, bei wem er letzt­end­lich ver­bleibt. Ein Re­gress des Ver­käu­fers ei­ner Sa­che bei sei­nem Lie­fe­ran­ten ge­mäß §§ 437 Nr. 1, 439, 478 BGB ist so­wohl im Fal­le der Nach­bes­se­rung als auch der Nach­lie­fe­rung vor­ge­se­hen. Die­se Re­gress­mög­lich­keit bei der Be­wer­tung der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Nach­er­fül­lung im Rah­men von § 439 III BGB zu be­rück­sich­ti­gen, wi­der­sprä­che dem Zweck die­ser Vor­schrift. Im Rah­men des § 439 III BGB geht es viel­mehr nur um das Ver­hält­nis der je­wei­li­gen Ver­trags­par­tei­en. An­sons­ten könn­te un­ter Um­stän­den der Letzt­käu­fer ei­ne völ­lig un­wirt­schaft­li­che Va­ri­an­te vom Letzt­ver­käu­fer ver­lan­gen, da die­sen die Nach­er­fül­lung „nichts kos­te“. Des­sen Ver­käu­fer könn­te ihm dann aber dann ent­ge­gen­hal­ten, dass er we­gen § 439 III BGB nur die an­de­re Nach­er­fül­lungs­art zu er­set­zen ha­be, so­dass der Letzt­ver­käu­fer auf den un­wirt­schaft­li­chen Kos­ten „sit­zen blie­be". Dass im vor­lie­gen­den Fall der Her­stel­ler Volks­wa­gen dem Be­klag­ten vor­ab (ver­trag­lich) De­ckung er­klärt ha­ben soll, än­dert an die­ser recht­li­chen Be­wer­tung des Re­gress­an­spruchs nichts.

Wei­ter in der streit­ge­gen­ständ­li­chen Kon­stel­la­ti­on ver­fehlt ist die Ar­gu­men­ta­ti­on der Klä­ge­rin, dem Be­klag­ten „flie­ße“ bei der Rück­ga­be des ge­kauf­ten Wa­gens ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung in Hö­he von 4.940,83 € „zu“ (S. 11 des Schrift­sat­zes vom 04.10.2016). Ihr im Üb­ri­gen und zu­letzt ve­he­ment in der münd­li­chen Ver­hand­lung er­klär­tes Rechts­schutz­ziel in die­sem Ver­fah­ren ist es, die Zah­lung ei­ner Nut­zungs­ent­schä­di­gung ge­ra­de zu ver­mei­den, wes­halb sie vor­lie­gend auf­grund der Re­ge­lung der §§ 474 I, V 1, 439 IV BGB, die ei­ne Nut­zungs­er­satz­pflicht der Klä­ge­rin als Ver­brau­che­rin im Rah­men der Nach­lie­fe­rung aus­schließt (s. da­zu un­ten e) auf Nach­lie­fe­rung ei­nes Neu­wa­gens, nicht je­doch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses nach Rück­tritt klagt.

Die Nach­voll­zie­hung der Be­rech­nun­gen der Klä­ge­rin da­hin ge­hend, dass die Nach­bes­se­rung so­gar teu­rer als die Nach­lie­fe­rung sei (S. 10–12 des Schrift­sat­zes vom 04.10.2016), kann hier eben­falls da­hin­ste­hen.

Im Rah­men der Un­zu­mut­bar­keit der Nach­bes­se­rung geht auch die Ar­gu­men­ta­ti­on der Klä­ge­rin, ei­ne Nach­bes­se­rung in Form des Soft­ware­up­dates sei ihr be­reits des­halb nicht zu­mut­bar, weil Volks­wa­gen arg­lis­tig ge­han­delt ha­be und der Be­klag­te sich zu die­ser Nach­bes­se­rung der neu­en Soft­ware des arg­lis­tig han­deln­den Her­stel­lers be­die­nen müss­te, fehl. Denn die Klä­ge­rin sieht sich of­fen­kun­dig in ih­rem Ver­trau­en in Volks­wa­gen nicht der­art er­schüt­tert, dass sie mit dem Her­stel­ler nichts mehr zu tun ha­ben möch­te; viel­mehr ver­langt sie mit der hie­si­gen Kla­ge ge­ra­de ei­nen Neu­wa­gen die­ses sel­ben Her­stel­lers. Ei­ne Nach­bes­se­rung we­gen Ver­trau­ens­ver­lus­tes in den ein­zu­schal­ten­den Her­stel­ler ab­zu­leh­nen, ei­ne Nach­lie­fe­rung des­sel­ben Her­stel­lers aber zu be­geh­ren, ist wi­der­sprüch­lich und un­be­acht­lich.

Auch die mehr­fach wie­der­keh­ren­de Ar­gu­men­ta­ti­on der Klä­ge­rin, die … Dau­er, die der Be­klag­te bzw. die Volks­wa­gen AG für sich be­züg­lich der Nach­bes­se­rung durch ein Soft­ware­up­date be­an­sprucht hät­te, sei un­zu­mut­bar lang, ist für die vor­lie­gen­de Nach­lie­fe­rungs­kon­stel­la­ti­on un­er­heb­lich und al­len­falls im Fal­le ei­nes er­klär­ten Rück­tritts re­le­vant. Vor­lie­gend zeigt die Klä­ge­rin mit ih­rem fort­dau­ern­den Nach­lie­fe­rungs­ver­lan­gen aber, dass sie am Ver­trag trotz der ver­stri­che­nen Dau­er der Durch­set­zung der be­gehr­ten Nach­er­fül­lung fest­hal­ten will.

Von we­sent­li­cher Be­deu­tung ist je­doch im Rah­men der In­ter­es­sen­ab­wä­gung des § 439 III BGB, dass auf die Nach­bes­se­rung in Form des Soft­ware­up­dates nicht oh­ne er­heb­li­che Nach­tei­le für die Käu­fe­rin zu­rück­ge­grif­fen wer­den kann. Denn auf­grund der ne­ga­ti­ven öf­fent­li­chen Be­richt­er­stat­tung über den Zu­stand zahl­rei­cher mit dem Soft­ware­up­date ver­se­he­ner Fahr­zeu­ge ver­blei­ben ein Man­gel­ver­dacht und die na­he­lie­gen­de Mög­lich­keit ei­nes fort­be­ste­hen­den Min­der­werts des Fahr­zeugs.

Über die Fra­ge, ob ei­ne fol­gen­lo­se Nach­bes­se­rung, wie der Be­klag­te sie be­haup­tet, die Klä­ge­rin sie aber be­strei­tet, durch das nun­mehr ver­füg­ba­re Soft­ware­up­date mög­lich ist, war der beid­seits an­ge­bo­te­ne Sach­ver­stän­di­gen­be­weis nicht ein­zu­ho­len.

Denn be­reits die kon­tro­ver­se Dis­kus­si­on in der Öf­fent­lich­keit und da­her be­ste­hen­de Un­si­cher­heit so­wohl be­züg­lich des Er­folgs der Nach­bes­se­rung als auch ei­nes na­he­lie­gen­den ver­blei­ben­den Min­der­werts des Fahr­zeugs beim Wei­ter­ver­kauf führt da­zu, dass die­se Form der Nach­er­fül­lung für die Klä­ge­rin als er­heb­lich nach­tei­lig an­zu­se­hen ist. Sol­che ne­ga­ti­ven Äu­ße­run­gen, wie in der Pres­se und wei­te­ren Öf­fent­lich­keit dis­ku­tiert, kön­nen den Fahr­zeug­wert auch dann be­ein­flus­sen, wenn sie sich aus tech­ni­scher Sicht als un­zu­tref­fend dar­stel­len soll­ten (eben­so LG Re­gens­burg, Urt. v. 04.01.2017 – 7 O 967/16, ju­ris Rn. 43). Die po­si­ti­ve Über­prü­fung der Soft­ware durch das Kraft­fahrt-Bun­des­amt ist da­her auch nicht ge­eig­net, die­se Un­si­cher­heit zu be­sei­ti­gen.

Bei le­bens­na­her Be­trach­tung kann auch der Vor­trag des Be­klag­ten, der ur­sprüng­lich ver­trag­lich ge­schul­de­te Zu­stand kön­ne durch ei­ne le­dig­lich 100 € kos­ten­de Maß­nah­me voll­kom­men und fol­gen­los her­ge­stellt wer­den, nicht nach­voll­zo­gen wer­den. Denn es stellt sich die Fra­ge, war­um ur­sprüng­lich der Auf­wand be­trie­ben wor­den sein soll, ei­ne (zu­sätz­li­che) Ab­schalt­ein­rich­tung zu kon­stru­ie­ren, wenn auf le­ga­lem und der­art güns­ti­gem We­ge ein man­gel­frei­er Zu­stand hät­te er­reicht wer­den kön­nen.

e) Die Klä­ge­rin schul­det ent­ge­gen der zu­letzt … ge­äu­ßer­ten Auf­fas­sung im Rah­men der Nach­lie­fe­rung ge­mäß §§ 474 I, V 1, 439 IV BGB kei­nen Nut­zungs­er­satz. Denn der zwi­schen den Par­tei­en ge­schlos­se­ne Neu­wa­gen-Kauf­ver­trag ist auf­grund der un­strei­ti­gen Ver­brau­che­r­ei­gen­schaft (§ 13 BGB) der Klä­ge­rin und der Un­ter­neh­mer­ei­gen­schaft (§ 14 BGB) des Be­klag­ten ein Ver­brauchs­gü­ter­kauf i. S. von § 474 I 1 BGB, so­dass ge­mäß § 474 V 1 BGB ein Wert­er­satz von Nut­zun­gen bei der Rück­ga­be des ur­sprüng­lich ge­lie­fer­ten Wa­gens ge­gen Lie­fe­rung ei­nes neu­en Wa­gens aus­schei­det.

f) So­weit die Klä­ge­rin in ih­rem Kla­ge­an­trag Zug um Zug le­dig­lich ei­ne Rück­über­eig­nung des Fahr­zeugs an­ge­bo­ten hat, un­ter­liegt die­ser An­trag in­so­weit der Ab­wei­sung, als zu­sätz­lich im Rah­men der von der Klä­ge­rin selbst gel­tend ge­mach­ten Zug-um-Zug-Nach­er­fül­lung ge­mäß §§ 346 I, 439 IV BGB ne­ben der Rück­über­eig­nung auch ei­ne Rück­ga­be ge­schul­det ist.

2. Der Fest­stel­lungs­an­trag zu 2 ist im zu­läs­si­gen Um­fang be­grün­det, da sich der Be­klag­te ge­mäß § 293 BGB mit der Rück­nah­me des Fahr­zeugs im An­nah­me­ver­zug be­fin­det. Die Klä­ge­rin hat dem Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 26.11.2015 die Rück­ga­be des man­gel­be­haf­te­ten Fahr­zeugs, das zu Be­ginn des Schrei­bens mit der Fahr­zeug-Iden­ti­fi­ka­ti­ons­num­mer iden­ti­fi­ziert wur­de, ge­mäß § 295 BGB hin­rei­chend kon­kret an­ge­bo­ten.

Es kann vor­lie­gend of­fen­blei­ben, ob der Er­fül­lungs­ort der Rück­ga­be des man­gel­be­haf­te­ten Fahr­zeugs im Rah­men der Nach­lie­fe­rung am Wohn­sitz der Klä­ge­rin oder am Sitz des Be­klag­ten liegt (§ 269 I BGB). Denn in Aus­le­gung des Schrei­bens der Klä­ge­rin ge­mäß §§ 133, 157 BGB, in wel­chem sie aus­führt, dass das be­trof­fe­ne Fahr­zeug zum Zwe­cke der Über­prü­fung nach Ter­min­ab­spra­che dem Be­klag­ten ger­ne zur Ver­fü­gung ge­stellt wer­de, ist da­von aus­zu­ge­hen, dass sie da­mit gleich­zei­tig an­bot, auch im Rah­men der Nach­lie­fe­rung den man­gel­be­haf­te­ten Wa­gen zum Sitz des Be­klag­ten zu brin­gen. Da­mit hat sie – un­ter der An­nah­me des Er­fül­lungs­or­tes am Sitz des Be­klag­ten – die ge­schul­de­te Leis­tung wört­lich an­ge­bo­ten. Zwar hat­te der Be­klag­te nicht vor dem 26.11.2015 er­klärt, dass er die Leis­tung nicht an­neh­men wer­de, wie § 295 Satz 1 BGB er­for­dert. Je­doch er­klär­te er ei­ne sol­che Wei­ge­rung mit Schrei­ben vom 07.12.2015. Ein wei­te­res wört­li­ches An­ge­bot ge­mäß § 295 BGB wä­re als blo­ße För­me­lei an­zu­se­hen und war da­her ge­mäß § 242 BGB ent­behr­lich (eben­so MünchKomm-BGB/Ernst, 7. Aufl. [2016], § 295 Rn. 7 m. w. Nachw.). Wä­re von ei­nem Er­fül­lungs­ort am Wohn­sitz der Klä­ge­rin aus­zu­ge­hen, hät­te die Klä­ge­rin so­gar ein Mehr als die ge­schul­de­te Leis­tung an­ge­bo­ten, so­dass erst recht von ei­nem wirk­sa­men An­ge­bot aus­zu­ge­hen ist.

3. Die Klä­ge­rin kann hin­ge­gen den Er­satz der bzw. Frei­stel­lung von den gel­tend ge­mach­ten vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­ge­büh­ren nicht be­an­spru­chen. Ein dies­be­züg­li­cher An­spruch der Klä­ge­rin er­gibt sich aus kei­ner in Be­tracht kom­men­den An­spruchs­grund­la­ge.

a) Ein Er­satz­an­spruch be­steht nicht ge­mäß § 439 II BGB. Nach die­ser Vor­schrift kann al­lein die Ein­schal­tung ei­nes Rechts­an­walts zur Er­mitt­lung ei­nes Man­gels er­fasst sein. Hier wur­den die Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten je­doch un­mit­tel­bar zur Gel­tend­ma­chung des Nach­lie­fe­rungs­an­spruchs ein­ge­schal­tet.

b) Ein An­spruch aus §§ 437 Nr. 1, 439, 280 I und II, 286 BGB be­steht nicht, da sich der Be­klag­te im Zeit­punkt der vor­ge­richt­li­chen Ein­schal­tung der nun­meh­ri­gen klä­ge­ri­schen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten nicht ge­mäß § 286 BGB im Ver­zug mit der Nach­er­fül­lung be­fand. Es fehlt da­her je­den­falls an ei­ner Kau­sa­li­tät der Pflicht­ver­let­zung für die ein­ge­tre­te­ne Ge­büh­ren­be­las­tung der Klä­ge­rin. Denn die Nach­er­fül­lung, hier in Form der Nach­lie­fe­rung, wur­de erst­mals durch die Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten der Klä­ge­rin ver­langt. Man­gels vor­he­ri­gen Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gens der Klä­ge­rin ge­gen­über dem Be­klag­ten und des­sen dar­aus fol­gen­der Un­kennt­nis über das Nach­er­fül­lungs­be­geh­ren der Klä­ge­rin fehl­te es zu­vor am not­wen­di­gen Ver­schul­den für ei­ne Leis­tungs­ver­zö­ge­rung ge­mäß § 286 IV BGB. Da­her hat frü­hes­tens die Auf­for­de­rung des Be­klag­ten durch die Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten ei­nen Ver­zug des Be­klag­ten mit sei­ner Nach­lie­fe­rungs­pflicht be­grün­det.

Die – am ehes­ten in die­sen Zu­sam­men­hang ein­zu­ord­nen­de – Ar­gu­men­ta­ti­on der Klä­ge­rin, ei­ne Nach­frist­set­zung sei vor­lie­gend ent­behr­lich, ist für den hie­si­gen Streit­ge­gen­stand un­er­heb­lich.

c) Ein An­spruch be­steht auch nicht ge­mäß §§ 311 II, 241 II, 280 I BGB.

Auf ei­ne sol­che vor­ver­trag­li­che Haf­tung we­gen fahr­läs­si­ger Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung über ei­nen Man­gel ist an­ge­sichts des er­folg­ten Ge­fahr­über­gangs nach rich­ti­ger An­sicht be­reits ne­ben dem an­wend­ba­ren Kauf­ge­währ­leis­tungs­recht nicht zu­rück­zu­grei­fen (BGH, Urt. v. 27.03.2009 – V ZR 30/08, NJW 2009, 2120, Leit­satz 2).

Ei­ne vor­sätz­li­che arg­lis­ti­ge Täu­schung durch den Be­klag­ten als Pflicht­ver­let­zung i. S. von §§ 311 II, 241 II, 280 I BGB ist nicht er­sicht­lich. Denn dass er von der Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware vor und bei Ab­schluss des Kauf­ver­trags im No­vem­ber 2011 wuss­te und die­se der Klä­ge­rin ver­schwieg, ist nicht er­sicht­lich und wird von der Klä­ge­rin auch nicht dar­ge­tan.

d) Ein An­spruch aus § 823 II BGB i. V. mit Art. 12, 18 und wei­te­ren Vor­schrif­ten der Richt­li­nie 2007/46/EG („Typ­ge­neh­mi­gungs­ver­fah­rens-Richt­li­nie“), §§ 4, 6, 25 EG-FGV schei­tert be­reits dar­an, dass den Be­klag­ten als Ver­käu­fer die dort ge­re­gel­ten Pflich­ten nicht be­tref­fen, son­dern al­lein den Her­stel­ler der Fahr­zeu­ge (oder „an­de­re Ver­fü­gungs­be­rech­tig­te“, § 3 V EG-FGV), hier die Volks­wa­gen AG.

Ein de­lik­ti­scher An­spruch aus § 823 II BGB i. V. mit § 263 StGB schei­det aus, da dem Be­klag­ten selbst kei­ne Täu­schungs­hand­lung vor­zu­wer­fen ist und er für ei­ne et­wai­ge Täu­schungs­hand­lung der Volks­wa­gen AG nicht ein­zu­ste­hen hat (vgl. oben).

Die Ver­let­zung ei­nes ge­schütz­ten Rechts­guts der Klä­ge­rin durch den Be­klag­ten i. S. von § 823 I BGB liegt eben­falls nicht vor. …

Hin­weis: Die­ses Ur­teil hat mir freund­li­cher­wei­se der Kol­le­ge Dr. Ralf Stoll – Dr. Stoll & Sau­er Rechts­an­walts­ge­sell­schaft mbH – zu­kom­men las­sen, der es für die Klä­ge­rin erstrit­ten hat.