1. Bei ei­nem Gat­tungs­kauf – hier: dem Kauf ei­nes Neu­fahr­zeugs – wird der ur­sprüng­li­che Er­fül­lungs­an­spruch des Käu­fers durch das Sach­män­gel­recht ver­drängt, so­bald der Käu­fer ei­ne Fal­schleis­tung – sei es auch irr­tüm­lich – als Er­fül­lung an­nimmt. Das gilt auch, wenn die Er­brin­gung der ge­schul­de­ten Leis­tung un­mög­lich ist.
  2. Ist ver­trag­lich aus­drück­lich ver­ein­bart, dass dem Käu­fer ein Neu­fahr­zeug des Mo­dell­jahrs 2010 mit ei­ner Leis­tung von 110 PS ge­lie­fert wer­den soll, und stellt sich spä­ter her­aus, dass im Mo­dell­jahr 2010 nur ein Fahr­zeug mit ei­ner Mo­tor­leis­tung von 90 PS er­hält­lich ist, kann der Ver­käu­fer den Kauf­ver­trag ge­gen den Wil­len des Käu­fers nicht mit ei­nem sol­chen Fahr­zeug er­fül­len. Das gilt auch dann, wenn er sich in sei­nen All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen Kon­struk­ti­ons­ab­wei­chun­gen, die für den Käu­fer zu­mut­bar sind, vor­be­hal­ten hat.

KG, Ur­teil vom 27.10.2011 – 23 U 15/11

Sach­ver­halt: Die Klä­ge­rin be­stell­te bei der Be­klag­ten im Au­gust 2009 ein Neu­fahr­zeug zum Preis von 16.699 €. Die Be­klag­te er­klär­te der Klä­ge­rin, das Mo­dell des Jah­res 2009 wer­de nicht mehr her­ge­stellt; das Mo­dell des Jah­res 2010 wei­se nur ge­än­der­te Schein­wer­fer auf. Tat­säch­lich lag die Be­schrei­bung für das Mo­dell 2010 noch nicht vor. In die Be­stel­lung wur­den die An­ga­ben „Mod 2010“ und „1,4 l (109 PS)“ auf­ge­nom­men, was der im Mo­dell­jahr­gang 2009 er­hält­li­chen Mo­to­ri­sie­rung ent­sprach. Die All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen der Be­klag­ten ent­hiel­ten un­ter an­de­rem die Klau­sel:

„Kon­struk­ti­ons- oder Form­än­de­run­gen, Ab­wei­chun­gen im Farb­ton so­wie Än­de­run­gen des Lie­fer­um­fangs sei­tens des Her­stel­lers blei­ben wäh­rend der Lie­fer­zeit vor­be­hal­ten, so­fern sie un­ter Be­rück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen des Ver­käu­fers für den Käu­fer zu­mut­bar sind“.

An­fang März 2010 ließ die Be­klag­te das Fahr­zeug auf die Klä­ge­rin zu und über­gab es ihr. Die Klä­ge­rin zahl­te den Kau­preis und er­warb ei­nen pas­sen­den Satz Win­ter­rei­fen zum Preis von 585,89 €. Sie stell­te fest, dass in der Zu­las­sungs­be­schei­ni­gung zwar der Hub­raum mit 1,4 l, die Leis­tung hin­ge­gen mit nur 90 PS an­ge­ge­ben war. Dar­auf­hin er­klär­te die Klä­ge­rin den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag, stell­te das Fahr­zeug bei der Be­klag­ten ab und for­der­te die­se ver­geb­lich zur Er­stat­tung der Kauf­prei­se für das Fahr­zeug und die Win­ter­rei­fen auf.

Das Land­ge­richt hat die Be­klag­te im We­sent­li­chen zur Zah­lung von 17.284,89 € nebst Zin­sen, Zug um Zug ge­gen Rück­über­eig­nung des Fahr­zeugs, ver­ur­teilt. Die Be­ru­fung der Bek­klag­ten blieb oh­ne Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … Das Land­ge­richt hat der Kla­ge mit Recht statt­ge­ge­ben. Die Be­ru­fung recht­fer­tigt kei­ne an­de­re Ent­schei­dung.

1. Der Klä­ge­rin steht der gel­tend ge­mach­te An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses Zug um Zug ge­gen Rück­über­eig­nung des Fahr­zeugs aus § 346 I BGB zu, und zwar nebst Zin­sen (§§ 280 II, 286 I, 288 I BGB).

Die Klä­ge­rin ist wirk­sam von dem Kauf­ver­trag über das Fahr­zeug zu­rück­ge­tre­ten (§§ 434 III, 437 Nr. 2 Fall 1, § 326 V, §§ 323 V 2, 349 BGB).

Bei dem hier vor­lie­gen­den Gat­tungs­kauf wird der ori­gi­nä­re Er­fül­lungs­an­spruch durch das Sach­män­gel­recht ver­drängt, so­bald der Käu­fer ei­ne Fal­schleis­tung, wenn auch irr­tüm­lich, als Er­fül­lung an­nimmt (Oet­ker/Maultzsch, Ver­trag­li­che Schuld­ver­hält­nis­se, 2. Aufl., S. 81). Dies gilt auch, wenn die Er­brin­gung der ge­schul­de­ten Leis­tung un­mög­lich ist.

a) Das ge­lie­fer­te Fahr­zeug gilt als man­gel­haft. Es stell­te nicht den ge­schul­de­ten Kauf­ge­gen­stand dar.

aa) Die Klä­ge­rin ließ sich auf ein Fahr­zeug des Mo­dell­jah­res 2010 nach ih­rem un­be­strit­ten ge­blie­be­nen Vor­trag nur un­ter der ver­laut­bar­ten Be­din­gung ein, dass al­le sons­ti­gen Merk­ma­le des Mo­dell­jahrs 2009 vor­han­den wä­ren. In der Be­stel­lung fand dies sei­nen Aus­druck in den An­ga­ben „Mod 2010“ und „1,4 l (109 PS)“. War­um die Mo­tor­leis­tung als ei­ne der we­ni­gen An­ga­ben zur De­fi­ni­ti­on des be­stell­ten Fahr­zeugs ge­nannt wur­de, dies dann aber – wie die Be­klag­te ver­tritt &nda­sh letzt­lich be­deu­tungs­los sein soll, er­schließt sich nicht. Der Um­stand, dass der Hin­weis auf die PS-Zahl in Klam­mern ge­setzt wur­de, ist in­so­weit ir­re­le­vant. Denn dies än­dert nichts an ih­rem den Kauf­ge­gen­stand be­schrei­ben­den Cha­rak­ter und lässt nicht dar­auf schlie­ßen, dass die An­ga­be hät­te un­ver­bind­lich sein sol­len. Das be­stell­te Fahr­zeug wird in­des nicht her­ge­stellt. Das ge­lie­fer­te Fahr­zeug ist da­her ein ali­ud und gilt als man­gel­haft (§ 434 III BGB).

bb) Die All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen der Be­klag­ten ste­hen der An­nah­me ei­nes ali­uds nicht ent­ge­gen. Der Se­nat lässt da­hin­ste­hen, ob die Klau­sel trotz der – blo­ßen – Wie­der­ho­lung des Wort­lauts des § 308 Nr. 4 BGB des­halb Be­den­ken be­geg­net, weil sie den An­lass für die vor­be­hal­te­nen Än­de­run­gen nicht nennt (vgl. BGH, NJW 2005, 3420; fer­ner Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 10. Aufl., Rn. 188). Gin­ge man von der Wirk­sam­keit der Klau­sel aus, so mö­gen tech­ni­sche Än­de­run­gen von dem mut­maß­li­chen Wil­len des Käu­fers in der Re­gel ge­deckt sein. Im vor­lie­gen­den Fall ist die Än­de­rung der Klä­ge­rin aber nicht zu­mut­bar.

Nach § 308 Nr. 4 BGB ist in All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen die Ver­ein­ba­rung ei­nes Rechts des Ver­wen­ders, die ver­spro­che­ne Leis­tung zu än­dern oder von ihr ab­zu­wei­chen, un­wirk­sam, wenn nicht die Ver­ein­ba­rung der Än­de­rung oder Ab­wei­chung un­ter Be­rück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen des Ver­wen­ders für den an­de­ren Ver­trags­teil zu­mut­bar ist. Dies ist auf­grund ei­ner Ab­wä­gung zwi­schen den In­ter­es­sen des Klau­sel­ver­wen­ders an der Mög­lich­keit ei­ner Än­de­rung sei­ner Leis­tung und de­nen des an­de­ren Ver­trags­teils an der Un­ver­än­der­lich­keit der ver­ein­bar­ten Leis­tung zu be­ur­tei­len. Da­bei er­scheint ein Än­de­rungs­vor­be­halt, der sich nicht nur auf die Um­stän­de der Leis­tungs­er­brin­gung oder auf Ne­ben­pflich­ten be­zieht, son­dern auch In­halt und Um­fang der Haupt­leis­tung be­trifft, als be­son­ders nach­tei­lig für den an­de­ren Ver­trags­teil. Ins­be­son­de­re ei­ne Än­de­rung des Äqui­va­lenz­ver­hält­nis­ses zwi­schen den bei­der­sei­ti­gen Leis­tun­gen kann ein In­diz für die Un­zu­mut­bar­keit des Än­de­rungs­vor­be­halts sein (BGH, NJW-RR 2009, 1641). So liegt der Fall hier.

Das In­ter­es­se der Be­klag­ten, im Wett­be­werb mit ver­brauchs­ar­men und um­welt­scho­nen­den Fahr­zeu­gen zu be­ste­hen, ist grund­sätz­lich an­zu­er­ken­nen. Ne­ben dem Ver­brauch ist auch die Schad­stoff­emis­si­on beim Be­trieb ei­nes Pkw in­zwi­schen zu ei­nem wich­ti­gen Kauf­kri­te­ri­um ge­wor­den. Nach der Be­haup­tung der Be­klag­ten soll das Fahr­zeug des Mo­dell­jah­res 2010 ins­be­son­de­re im Stadt­ver­kehr we­ni­ger Ben­zin ver­brau­chen als das des Mo­dell­jah­res 2009, auch soll die Emis­si­ons­klas­se 5 er­reicht wer­den statt bis­lang die Emis­si­ons­klas­se 4. Die Be­schleu­ni­gung von 0 km/h auf 100 km/h soll eben­falls ver­bes­sert sein (sol­ches er­gibt sich aber nicht aus den von der Be­klag­ten ein­ge­reich­ten Da­ten­blät­tern), die An­hän­ge­last soll gleich ge­blie­ben sein. Le­dig­lich die Höchst­ge­schwin­dig­keit be­tra­ge statt bis­lang 187 km/h nur 180 km/h. Dar­auf kommt es letzt­lich je­doch nicht an. Denn es ist Teil der Ver­trags­frei­heit dar­über zu dis­po­nie­ren, wel­che Ei­gen­schaf­ten der Kauf­ge­gen­stand ha­ben soll. Die Par­tei­en ha­ben ei­ne aus­drück­li­che Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung ge­trof­fen, und sie ha­ben nach dem Ver­trags­text ge­ra­de der Mo­tor­leis­tung ei­ne be­son­de­re Be­deu­tung bei­ge­mes­sen. Er­hält die Klä­ge­rin an­ders als be­stellt ein Fahr­zeug mit nur 90 PS, so ist das Äqui­va­lenz­ver­hält­nis ge­stört.

Wird ei­ne aus­drück­li­che Re­ge­lung ge­trof­fen, ist ei­ne Ab­wei­chung da­von grund­sätz­lich auch nicht des­halb zu­mut­bar, weil an­de­re Ei­gen­schaf­ten des Ge­gen­stands bes­ser sein mö­gen. Es war Sa­che der Klä­ge­rin zu ent­schei­den, dass sie ei­nen Wa­gen mit ei­ner Leis­tung von 109 PS kau­fen woll­te. Die Lie­fe­rung ei­nes Wa­gens mit deut­lich ge­rin­ge­rer Leis­tung ist nicht des­halb un­er­heb­lich, weil dies mit ob­jek­tiv güns­ti­gen, aber of­fen­bar von der Klä­ge­rin nicht für ent­schei­dend ge­hal­te­nen Ver­brauchs­ei­gen­schaf­ten ver­bun­den sein soll. Was ob­jek­tiv ver­nünf­tig sein mag, ist in­so­weit nur in zwei­ter Li­nie von Be­lang, wenn der Käu­fer sich an­ders ent­schei­det und an­de­re Prio­ri­tä­ten bei der Kauf­ent­schei­dung setzt.

Im Rah­men der Ab­wä­gung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen ist au­ßer­dem zu be­rück­sich­ti­gen, dass die Klä­ge­rin kei­ne ei­ge­ne Kennt­nis von den im Mo­dell­jahr 2010 an­ge­bo­te­nen Fahr­zeug­kon­fi­gu­ra­tio­nen ha­ben konn­te, und dass es im Aus­gangs­punkt Sa­che der Be­klag­ten war, zu wis­sen, wel­che Fahr­zeu­ge mit wel­chen Ei­gen­schaf­ten sie ver­kau­fen konn­te.

Ir­re­le­vant ist, dass es im Pro­spekt für das Jahr 2009 hieß, die dort ge­mach­ten An­ga­ben sei­en un­ver­bind­lich und un­ter­lä­gen Än­de­run­gen. Denn es ist schon nicht er­sicht­lich, dass und auf wel­che Wei­se die­se Klau­sel in den zwi­schen den Par­tei­en ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag ein­be­zo­gen wor­den sein soll. Dar­über hin­aus ver­stie­ße sie ge­gen § 308 Nr. 4 BGB, weil sie als Kor­rek­tiv ge­ra­de nicht auf die Zu­mut­bar­keit der Än­de­run­gen für den Käu­fer ab­stellt.

b) Ei­ne Auf­for­de­rung zur Nach­er­fül­lung un­ter Hin­zu­set­zen ei­ner Frist war ent­behr­lich (§ 326 V BGB). Die Be­klag­te konn­te die Ver­pflich­tung aus dem Kauf­ver­trag nicht er­fül­len, weil Mo­del­le, die dem Ver­ein­bar­ten ent­spro­chen hät­ten, nicht exis­tier­ten. Die Be­klag­te wur­de da­durch von ih­rer Leis­tungs­pflicht ge­mäß § 275 I BGB frei.

c) Das Rück­tritts­recht ist nicht we­gen Kennt­nis der Klä­ge­rin von dem fin­gier­ten Sach­man­gel aus­ge­schlos­sen (§ 442 BGB). Die Be­klag­te kann mit ih­rer erst­mals in der Be­ru­fungs­in­stanz auf­ge­stell­ten Be­haup­tung, sie ha­be der Klä­ge­rin mit­ge­teilt, dass die Be­schrei­bung für das Mo­dell­jahr 2010 noch nicht vor­ge­le­gen ha­be, nicht ge­hört wer­den. Zum ei­nen lässt sich sol­ches mit der un­be­strit­ten ge­blie­be­nen Er­klä­rung der Be­klag­ten, im Mo­dell­jahr 2010 sei­en nur die Schein­wer­fer ge­än­dert, nicht in Ein­klang brin­gen, zum an­de­ren hat die Be­klag­te nicht dar­ge­legt, war­um sie die­ses von der Klä­ge­rin be­strit­te­ne Vor­brin­gen nicht schon im ers­ten Rechts­zug gel­tend ge­macht hat, oh­ne dass dies auf Nach­läs­sig­keit be­ruh­te (§ 531 II 1 Nr. 3 ZPO).

Die Klä­ge­rin hat ih­re Rech­te auch nicht et­wa des­halb ver­lo­ren, weil sie den Wa­gen zu­nächst un­be­an­stan­det ent­ge­gen­ge­nom­men hat­te. Es be­stand we­der ei­ne Un­ter­su­chungs- noch ei­ne Rü­ge­ob­lie­gen­heit. Die Klä­ge­rin ist kein Kauf­mann, so­dass § 377 HGB kei­ne An­wen­dung fin­det. Es ist da­her un­schäd­lich, dass die Klä­ge­rin die Fahr­zeug­pa­pie­re nicht dar­auf kon­trol­liert hat, ob die Be­klag­te auch das ver­ein­bar­te Fahr­zeug aus­ge­lie­fert hat.

d) Das Rück­tritts­recht ist fer­ner nicht we­gen Ge­ring­fü­gig­keit des fin­gier­ten Sach­man­gels aus­ge­schlos­sen (§ 326 V, § 323 V 2 BGB). All­ge­mein gilt in­so­weit (vgl. hier­zu BGH, Urt. v. 17.02.2010 – VI­II ZR 70/07, NJW-RR 2010, 1289 m. zahl­rei­chen w. Nachw.), dass die Be­ur­tei­lung, ob ei­ne Pflicht­ver­let­zung un­er­heb­lich i. S. des § 323 V 2 BGB ist, eben­falls ei­ne um­fas­sen­de In­ter­es­sen­ab­wä­gung er­for­dert, wo­bei es auf sämt­li­che Um­stän­de des Ein­zel­falls an­kommt. Da­bei wird in der Re­gel ein Ver­stoß ge­gen ei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung die Er­heb­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung in­di­zie­ren (BGH, Urt. v. 17.02.2010 – VI­II ZR 70/07, NJW-RR 2010, 1289, so auch OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 28.04.2008 – I-1 U 273/07, NJW-RR 2009, 400, wo­bei dort ein an­de­rer als der ver­ein­bar­te Mo­tor ein­ge­baut wor­den war).

Da vor­lie­gend ei­ne un­miss­ver­ständ­li­che Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung vor­liegt, ist mit der Er­heb­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung auch die Un­zu­mut­bar­keit, die (Kon­struk­ti­ons-)Än­de­run­gen ak­zep­tie­ren zu müs­sen, in­di­ziert. Dem ent­spricht es, bei ei­nem Neu­wa­gen­kauf die Zu­mut­bar­keits­gren­ze ten­den­zi­ell en­ger zu zie­hen als bei be­reits ge­brauch­ten Kraft­fahr­zeu­gen (so für die Er­heb­lich­keit ei­nes Man­gels OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 08.01.2007 – I-1 U 177/06, wo­nach zu­dem grund­sätz­lich das Rück­ab­wick­lungs­in­ter­es­se des Käu­fers bei Man­gel­haf­tig­keit der Kauf­sa­che Vor­rang ha­be).

e) In­fol­ge des ge­mäß § 349 BGB er­klär­ten Rück­tritts ist die Ver­pflich­tung der Klä­ge­rin zur Ge­gen­leis­tung ent­fal­len (§ 326 I 2 BGB). Da sie die Ge­gen­leis­tung be­reits er­bracht hat, kann sie das Ge­leis­te­te nach § 346 BGB zu­rück­for­dern (§ 326 IV BGB) …

2. Der Klä­ge­rin steht ge­gen die Be­klag­te ein An­spruch auf Er­satz der Auf­wen­dun­gen für den Er­werb der Win­ter­rei­fen ge­mäß §§ 434 III, 437 Nr. 3, 284 BGB zu. Sie hät­te nach dem Aus­ge­führ­ten auch Scha­den­er­satz statt der Leis­tung ge­mäß § 281 BGB ver­lan­gen kön­nen. Sie hat je­doch den Rück­tritt er­klärt, so­dass ihr der Er­satz ver­geb­li­cher Auf­wen­dun­gen nicht ver­schlos­sen wird. Der Er­werb der Win­ter­rei­fen hat sich an­ge­sichts des wirk­sa­men Rück­tritts vom Kauf­ver­trag über das Fahr­zeug als ei­ne sol­che ver­geb­li­che Auf­wen­dung er­wie­sen …

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