OLG Hamm, Ur­teil vom 06.02.2014 – I-28 U 20/13
(vor­her­ge­hend: LG Pa­der­born, Ur­teil vom 03.02.2012 – 4 O 231 /12)

Sach­ver­halt: Der Klä­ger be­gehrt die Rück­ab­wick­lung ei­nes Ge­braucht­wa­gen­kaufs.

Mit Kauf­ver­trag vom 08.12.2011 er­warb der Klä­ger von dem Be­klag­ten, ei­nem ge­werb­li­chen Kfz-Händ­ler, ei­nen ge­brauch­ten Por­sche Box­ter für 17.500 €. Das Fahr­zeug war im Jahr 2004 erst­mals zu­ge­las­sen wor­den und wies, als der Klä­ger es kauf­te, ei­ne Lauf­leis­tung von ca. 124.000 km auf.

Der Por­sche wur­de dem Klä­ger am 12.12.2011 von dem Be­klag­ten und des­sen Mit­ar­bei­ter M ge­bracht. Da­bei setz­te das von M ge­fah­re­ne Fahr­zeug auf ei­ner Bord­stein­kan­te auf, wo­durch der Un­ter­fahr­schutz be­schä­digt wur­de. Au­ßer­dem stell­ten die Par­tei­en fest, dass der Funk­schlüs­sel des Fahr­zeugs nicht funk­tio­nier­te. Da ein Aus­tausch der Bat­te­rie kei­ne Än­de­rung brach­te, ver­mu­te­ten sie, dass der Schlüs­sel feh­ler­haft co­diert sei, und si­cher­te der Be­klag­te zu, Er­satz zu be­schaf­fen.

In der Über­ga­be­quit­tung vom 12.12.2011 heißt es un­ter an­de­rem: „Un­ter­fahr­schutz v. r. + 2 Por­sche-Em­ble­me wer­den nach­ge­lie­fert und ver­baut!“.

In der Fol­ge­zeit er­setz­te der Be­klag­te den be­schä­dig­ten Un­ter­fahr­schutz. Ob er da­bei Ge­braucht­tei­le ver­wen­det hat, wie der Klä­ger be­haup­tet, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig.

Auf­grund der kal­ten Wit­te­rung ließ der Klä­ger den Por­sche nicht un­mit­tel­bar nach der Über­ga­be am 12.12.2011, son­dern erst am 12.04.2012 auf sich zu. Als er an die­sem Tag den Mo­tor star­ten woll­te, funk­tio­nier­te dies nicht. Das Fahr­zeug wur­de des­halb ab­ge­schleppt und in ei­ner Werk­statt un­ter­sucht. Da­bei wur­de fest­ge­stellt, dass die Bat­te­rie nicht mehr funk­tio­nier­te. Für die un­mit­tel­bar an­schlie­ßen­de Re­pa­ra­tur des Fahr­zeugs wand­te der Klä­ger 380,06 € auf.

In der Fol­ge­zeit trat bei dem Por­sche ein Kupp­lungs­de­fekt auf, der auf Ver­an­las­sung des Be­klag­ten in ei­ner Ver­trags­werk­statt durch den Ein­bau ei­ner neu­en Kupp­lung be­ho­ben wur­de.

Mit Schrei­ben vom 24.05.2012 for­der­te der Klä­ger den Be­klag­ten ver­geb­lich auf, ihm bis zum 31.05.2012 neue Fahr­zeug­schlüs­sel zu über­ge­ben. Mit An­walts­schrei­ben vom 02.06.2012 er­klär­te der Klä­ger den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag und for­der­te den Be­klag­ten – eben­falls er­folg­los – zur Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses, Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des streit­ge­gen­ständ­li­chen Por­sche, auf.

Die Kla­ge hat­te vor dem Land­ge­richt kei­nen Er­folg. Das LG Pa­der­born (Urt. v. 03.12.2012 – 4 O 231/12) hat aus­ge­führt:

„Dem Klä­ger steht das … gel­tend ge­mach­te Rück­tritts­recht nicht zu.

Die Par­tei­en ha­ben un­strei­tig am 08.12.2011 ei­nen Kauf­ver­trag über das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug ge­schlos­sen. Im Hin­blick auf den Un­ter­fahr­schutz und die Fern­be­die­nung der Schlüs­sel war das Fahr­zeug bei Über­ga­be auch man­gel­haft i. S. von § 434 I BGB.

Im Hin­blick auf den Un­ter­fahr­schutz hat der Be­klag­te den Man­gel je­doch im We­ge der Nach­er­fül­lung be­sei­tig.

So­weit zwi­schen den Par­tei­en Streit dar­über be­steht, ob der Be­klag­te hier ei­nen neu­en oder ei­nen ge­brauch­ten Un­ter­fahr­schutz schul­de­te, ver­tritt das Ge­richt die Auf­fas­sung, dass der Be­klag­te le­dig­lich zum Ein­bau ei­nes ge­brauch­ten Un­ter­fahr­schut­zes ver­pflich­tet war. Nach dem Kauf­ver­trag war der Be­klag­te ver­pflich­tet, dem Klä­ger den aus­ge­such­ten, ge­brauch­ten Por­sche zu lie­fern. Der Klä­ger hat­te so­mit schon nach dem Kauf­ver­trag kei­nen An­spruch auf ei­nen neu­en Un­ter­fahr­schutz. Die Par­tei­en ha­ben sich auch nicht in der Über­ga­be­quit­tung auf ei­nen neu­en Un­ter­fahr­schutz ge­ei­nigt. Dort heißt es le­dig­lich, dass ein Un­ter­fahr­schutz vor­ne rechts nach­ge­lie­fert und ver­baut wer­de. Von ei­nem neu­en Un­ter­fahr­schutz oder ei­ner Er­neue­rung ist dort nicht die Re­de. Doch selbst wenn die Par­tei­en von ei­nem neu­en Un­ter­fahr­schutz oder ei­ner Er­neue­rung ge­spro­chen hät­ten, hät­te dies nicht zwangs­läu­fig den Ein­bau ei­nes fa­brik­neu­en Teils be­deu­tet (vgl. da­zu OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 22.01.2007 – I-1 U 149/06).

Nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me steht für das Ge­richt fest, dass zwar ein ge­brauch­ter, aber funk­ti­ons­tüch­ti­ger und dem Al­ter des Fahr­zeugs an­ge­mes­se­ner Un­ter­fahr­schutz ver­baut wor­den ist … Da­mit hat der Be­klag­te sei­ne Nach­er­fül­lungs­ver­pflich­tung er­füllt.

So­weit die Funk­fern­be­die­nung der Schlüs­sel nicht funk­tio­niert, stellt dies ei­nen Man­gel i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 BGB dar. Bei Fahr­zeu­gen jün­ge­ren Al­ters ist es heut­zu­ta­ge üb­lich, dass die­se per Funk­fern­be­die­nung ge­öff­net und ge­schlos­sen wer­den kön­nen. Bei hoch­wer­ti­gen Fahr­zeu­gen wie dem hier streit­ge­gen­ständ­li­chen kann die­ser An­spruch grund­sätz­lich auch schon für Fahr­zeu­ge aus dem Pro­duk­ti­ons­jahr 2004 ver­langt wer­den.

Dem Klä­ger steht in­so­weit eben­falls zu­nächst ein Nach­er­fül­lungs­an­spruch zu. Die­sen hat der Be­klag­te bis­lang trotz mehr­ma­li­ger Auf­for­de­rung durch den Klä­ger nicht er­füllt. Den­noch kommt ein Rück­tritt auf­grund der nicht funk­tio­nie­ren­den Fern­be­die­nung der Schlüs­sel nach Auf­fas­sung des Ge­richts nicht in Be­tracht, da die Pflicht­ver­let­zung in­so­weit un­er­heb­lich ist (§ 323 V 2 BGB). In­so­weit ist der Rück­tritt vom Kauf­ver­trag bei ei­nem be­heb­ba­ren Man­gel aus­ge­schlos­sen, wenn die Kos­ten sei­ner Be­sei­ti­gung im Ver­hält­nis zum Kauf­preis ge­ring­fü­gig sind (BGH, Urt. v. 29.06.2011 – VI­II ZR 202/10, NJW 2011, 2872). Bei der nicht funk­tio­nie­ren­den Funk­fern­be­die­nung der Schlüs­sel han­delt es sich zwei­fels­oh­ne um ei­nen be­heb­ba­ren Man­gel. Das Ge­richt sieht die Be­sei­ti­gung die­ses Man­gels im Ver­hält­nis zum Kauf­preis als ge­ring­fü­gig an.

Wann die Ge­ring­fü­gig­keits­schwel­le über­schrit­ten wird, wird in der Recht­spre­chung nicht ganz ein­heit­lich be­ur­teilt und ist im Er­geb­nis auch ei­ne Fra­ge des Ein­zel­falls. Teil­wei­se wer­den Pro­zent­sät­ze bis zu 10 % des Kauf­prei­ses für die Man­gel­be­sei­ti­gung noch als ge­ring­fü­gig an­ge­se­hen. Der BGH hat in der vor­ge­nann­ten Ent­schei­dung bis­lang le­dig­lich ge­sagt, dass je­den­falls dann, wenn die Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten 1 % des Kauf­prei­ses nicht über­stei­gen, die­se Ge­ring­fü­gig­keits­schwel­le noch nicht über­schrit­ten ist. Dies be­deu­tet je­doch nicht, dass bei Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten über 1 % des Kauf­prei­ses ei­ne er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung vor­liegt und ein Rück­tritts­recht ge­ge­ben ist. Im streit­ge­gen­ständ­li­chen Fall sind für die Neu­be­schaf­fung und Neu­co­die­rung der Hand­sen­der Kos­ten in Hö­he von ma­xi­mal 304,74 € er­for­der­lich. Die­ser Be­trag macht 1,7 % des Kauf­prei­ses aus. Das Ge­richt ist der An­sicht, dass auch in­so­weit die Ge­ring­fü­gig­keits­schwel­le nicht über­schrit­ten ist und ei­ne er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung da­mit nicht vor­liegt.

So­weit bei dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug ein Kupp­lungs­scha­den auf­ge­tre­ten ist, ist die­ser Man­gel durch den Ein­bau der neu­en Kupp­lung im Auf­trag der Be­klag­ten be­ho­ben wor­den, so­dass der Be­klag­te auch in­so­weit sei­nen Nach­er­fül­lungs­ver­pflich­tun­gen nach­ge­kom­men ist.

So­weit der Klä­ger letzt­lich gel­tend macht, dass die Bat­te­rie des Mo­tors nicht ord­nungs­ge­mäß funk­tio­niert ha­be, konn­te der Be­klag­te die Ver­mu­tung des § 476 BGB wi­der­le­gen. Nach die­ser Vor­schrift wird ver­mu­tet, dass die Sa­che be­reits bei Ge­fahr­über­gang man­gel­haft war, wenn sich in­ner­halb von sechs Mo­na­ten seit Ge­fahr­über­gang ein Sach­man­gel zeigt. Bei dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Kauf­ver­trag han­del es sich um ei­nen Ver­brauchs­gü­ter­kauf i. S. von § 474 BGB, so­dass die Be­weis­last­um­kehr­vor­schrift des § 476 BGB hier ein­greift. Auf­grund der Be­weis­auf­nah­me steht für das Ge­richt je­doch fest, dass die Bat­te­rie bei Ge­fahr­über­gang ord­nungs­ge­mäß funk­tio­nier­te. Bei Über­ga­be des Fahr­zeu­ges am 12.12.2011 fuhr das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug ei­gen­stän­dig zum Grund­stück des Klä­gers … Un­strei­tig wur­de das Fahr­zeug un­mit­tel­bar da­nach für vier Mo­na­te nicht be­wegt. Es stand viel­mehr wäh­rend der kal­ten Wit­te­rungs­zeit in der Ga­ra­ge des Klä­gers. Schon nach der all­ge­mei­nen Le­bens­er­fah­rung liegt es nah, dass sich – wenn ein Fahr­zeug vier Mo­na­te nicht ge­star­tet wird – die Bat­te­rie ent­la­den kann. Dies wird auch durch den Aus­zug der Be­triebs­an­lei­tung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Por­sches be­stä­tigt. Dort fin­det sich der Hin­weis, dass sich die Bat­te­rie des Fahr­zeugs bei Au­ßer­be­trieb­set­zung ent­lädt und die­se et­wa al­le sechs Wo­chen auf­ge­la­den wer­den soll­te, um die Funk­ti­ons­fä­hig­keit zu er­hal­ten. Vor die­sem Hin­ter­grund ist das Ge­richt da­von über­zeug, dass das Fahr­zeug im Hin­blick auf die Bat­te­rie bei Über­ga­be man­gel­frei war. Im Üb­ri­gen hät­te auch dies nach Ein­schät­zung des Ge­richts – selbst im Zu­sam­men­spiel mit der Funk­fern­be­die­nung – le­dig­lich ei­ne er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung dar­ge­stellt, die zum Rück­tritt nicht be­rech­tigt …“

Die ge­gen die­ses Ur­teil ge­rich­te­te Be­ru­fung des Klä­gers hat­te Er­folg.

Aus den Grün­den: B. … I. Der Klä­ger hat ge­gen den Be­klag­ten ei­nen An­spruch auf Rück­ab­wick­lung des am 08.12.2011 ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trags (§§ 433, 474 ff. BGB), mit dem er von dem Be­klag­ten den streit­be­fan­ge­nen Por­sche … er­wor­ben hat.

Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen Rück­tritt nach §§ 437 Nr. 2, 434, 323, 346 BGB la­gen bei Er­klä­rung des Rück­tritts durch den Klä­ger am 02.06.2012 vor, so­dass er die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses nebst ihm ent­stan­de­ner Auf­wen­dun­gen, Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be und Rück­über­eig­nung des Fahr­zeugs, ver­lan­gen kann.

1. Der Rück­tritt kann al­ler­dings ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klä­gers we­der auf die un­strei­tig bei Über­ga­be des Fahr­zeugs feh­len­de Funk­ti­ons­fä­hig­keit der Funk­fern­be­die­nung der Fahr­zeug­schlüs­sel noch auf ei­nen an­geb­lich bei Über­ga­be be­reits an­ge­leg­ten De­fekt der Fahr­zeug­bat­te­rie ge­stützt wer­den.

a) Die bei Über­ga­be und bis heu­te vor­lie­gen­de Funk­ti­ons­lo­sig­keit der Funk­fern­be­die­nung der Fahr­zeug­schlüs­sel stellt zwar ei­nen ob­jek­ti­ven Sach­man­gel i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 BGB dar. Die­ser be­heb­ba­re Man­gel recht­fer­tigt aber für sich ge­nom­men nicht den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag, denn er ist – wie das Land­ge­richt zu Recht fest­ge­stellt hat – un­er­heb­lich i. S. von § 323 V 2 BGB.

Bei der Fra­ge der Er­heb­lich­keit ei­nes Sach­man­gels ist grund­sätz­lich ent­schei­dend, wel­che Kos­ten die Män­gel­be­sei­ti­gung er­for­dert (BGH, Urt. v. 29.06.2011 − VI­II ZR 202/10, NJW 2011, 2872; Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 12. Aufl. [2014], Rn. 1031 ff.). Auf das Aus­maß ei­ner Funk­ti­ons­be­ein­träch­ti­gung kommt es nur an, wenn der Man­gel nicht oder nur mit ho­hen Kos­ten be­heb­bar oder die Man­gel­ur­sa­che bei Rück­tritts­er­klä­rung un­ge­wiss ist (BGH, Urt. v. 29.06.2011 – VI­II ZR 202/10, NJW 2011, 2872).

Im Streit­fall steht fest, dass der An­schaf­fungs­preis für neue Schlüs­sel nebst den Kos­ten für de­ren „An­ler­nen“ rund 300 € be­trägt. Das geht so­wohl aus dem be­klag­ten­seits über­reich­ten Kos­ten­vor­an­schlag der X-GmbH vom 03.07.2012 als auch aus dem klä­ger­seits im Ter­min vor dem Land­ge­richt am 03.12.2012 zur Ak­te ge­reich­ten Be­leg der Fir­ma F, der Ma­te­ri­al­kos­ten von rund 250 € nebst 50 € Mon­ta­ge-/An­lern­kos­ten aus­weist, her­vor.

Die Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten ma­chen des­halb im Ver­hält­nis zum Kauf­preis le­dig­lich rund 1,7 % aus. Der BGH hat in sei­ner Ent­schei­dung vom 29.06.2011 (a. a. O.) be­kräf­tigt, dass Auf­wen­dun­gen in Hö­he von knapp 1 % des Kauf­prei­ses die Ba­ga­tell­gren­ze je­den­falls nicht über­schrei­ten. Die hier er­for­der­li­chen Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten lie­gen nur knapp über die­ser Gren­ze. Dass das Land­ge­richt die Auf­fas­sung ver­tre­ten hat, die­se Dif­fe­renz recht­fer­ti­ge es im Streit­fall nicht, den Man­gel als er­heb­lich zu be­wer­ten, ist nicht zu be­an­stan­den.

So­weit der Klä­ger ge­meint hat, es kom­me nach der Recht­spre­chung des BGH auf das Aus­maß der Funk­ti­ons­be­e­ini­träch­ti­gung an, weil der Be­klag­te die Funk­ti­ons­fä­hig­keit der Schlüs­sel bis heu­te nicht ha­be her­bei­füh­ren kön­nen, teilt der Se­nat die­se Auf­fas­sung nicht. Im Zeit­punkt der Rück­tritt­er­klä­rung stand fest, dass nicht nur die Bat­te­rie der Schlüs­sel de­fekt war, son­dern die­se selbst we­gen ei­nes Funk- bzw. Co­die­rungs­pro­blems kom­plett aus­zu­tau­schen wa­ren; so­wohl die Art und Wei­se der Man­gel­be­sei­ti­gung als auch de­ren Kos­ten stan­den am 02.06.2012 nicht (mehr) in­fra­ge. Da­mit kommt es nach der oben zi­tier­ten Ent­schei­dung des BGH eben nicht auf die Funk­ti­ons­be­ein­träch­ti­gung, son­dern (nur) auf die Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten an.

b) In Be­zug auf die im April 2012 voll­stän­dig ent­leer­te Fahr­zeug­bat­te­rie kann an­hand des Vor­trags des Klä­gers schon nicht fest­ge­stellt wer­den, dass die­ser Um­stand über­haupt ei­nen (ob­jek­ti­ven) Sach­man­gel i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 BGB be­grün­det.

Der Aus­fall der Bat­te­rie wä­re nur dann als Sach­mann­gel i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 BGB zu wer­ten, wenn er si­cher auf die Be­schaf­fen­heit des Fahr­zeugs und nicht auf all­ge­mei­nen Ver­schleiß oder feh­ler­haf­te Be­hand­lung durch den Klä­ger zu­rück­zu­füh­ren wä­re. Lässt sich die Ur­sa­che für den Bat­te­rie­aus­fall hin­ge­gen nicht si­cher klä­ren und kann die­ser auch auf Um­stän­de zu­rück­zu­füh­ren sein, die nicht als Sach­man­gel zu be­wer­ten wä­ren, dann geht die­se Un­auf­klär­bar­keit zu­las­ten des Klä­gers (vgl. BGH, Urt. v. 23.11.2005 – VI­II ZR 43/05, NJW 2006, 434). Denn ei­nen Käu­fer, der un­ter Be­ru­fung auf das Vor­lie­gen ei­nes Sach­man­gels Rech­te ge­mäß § 437 BGB gel­tend macht, nach­dem er die Kauf­sa­che ent­ge­gen­ge­nom­men hat, trifft die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für die ei­nen Sach­man­gel be­grün­den­den Tat­sa­chen. § 476 BGB ent­hält in­so­weit für den Ver­brauchs­gü­ter­kauf kei­ne Be­weis­last­um­kehr, son­dern die Be­stim­mung setzt ei­nen bin­nen sechs Mo­na­ten seit Ge­fahr­über­gang auf­ge­tre­te­nen Sach­man­gel vor­aus und be­grün­det ei­ne le­dig­lich in zeit­li­cher Hin­sicht wir­ken­de Ver­mu­tung, dass die­ser Mang­eI be­reits im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs vor­lag (BGH, Urt. v. 18.07.2007 – VI­II ZR 259/06, NJW 2007, 2621).

Im Streit­fall lässt sich auf der Grund­la­ge des Tat­sa­chen­vor­trags des Klä­gers ge­ra­de nicht fest­stel­len, dass die Ur­sa­che für die Bat­te­rie­ent­la­dung in der Be­schaf­fen­heit des Fahr­zeugs lag. Der Por­sche war bei Über­ga­be im­mer­hin sie­ben Jah­re alt. Je nach Be­hand­lung durch den Vor­be­sit­zer kann bei ei­nem Fahr­zeug die­ses Al­ters ei­ne Bat­te­rie ei­nen nor­ma­len Ver­schleiß­grad auf­wei­sen, der für sich ge­nom­men oder un­ter Hin­zu­tre­ten wei­te­rer Um­stän­de ih­ren Aus­fall be­dingt und ih­ren Aus­tausch er­for­der­lich macht. Dar­auf wird un­ter an­de­rem in der Be­triebs­an­lei­tung zum Fahr­zeug, die der Be­klag­te aus­zugs­wei­se vor­ge­legt hat, hin­ge­wie­sen; der Um­stand ist zu­dem all­ge­mein be­kannt.

In dem Zu­sam­men­hang ist hier er­schwe­rend zu be­rück­sich­ti­gen, dass der Klä­ger den Por­sche vom 12.12.2011 bis zum 13.04.2012 und da­mit vier Mo­na­te in sei­ner Ga­ra­ge un­ter­stell­te, oh­ne die Bat­te­rie aus­zu­bau­en oder zwi­schen­durch auf­zu­la­den. Auf die Ge­fahr, durch die­se Be­hand­lung ei­ne Ent­la­dung der Bat­te­rie zu ver­ur­sa­chen, ver­weist eben­falls die Be­triebs­an­lei­tung; auch die­ser. Um­stand ist all­ge­mein be­kannt.

Es ste­hen des­halb schon an­hand des Klä­ger­vor­trags meh­re­re Ur­sa­chen für die Bat­te­rie­ent­la­dung gleich­wer­tig ne­ben­ein­an­der. Dass nicht aus­ge­schlos­sen wer­den kann, dass das Ent­la­den der Bat­te­rie auf all­ge­mei­nem Ver­schleiß oder ei­nem Be­hand­lungs­feh­ler be­ruh­te, hat zur Kon­se­quenz, dass ein Sach­man­gel i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 BGB nicht mit Sub­stanz dar­ge­legt ist (so i. E. in ei­nem ver­gleich­ba­ren Fall auch OLG Hamm [2. Zi­vil­se­nat], Urt. v. 06.02.2006 – 2 U 197/05, DAR 2006, 390).

2. Der Rück­tritt des Klä­gers vom Ver­trag ist aber ge­recht­fer­tigt, weil der Be­klag­te ei­ne von ihm ver­bind­lich zu­ge­sag­te Nach­bes­se­rung nicht ver­ein­ba­rungs­ge­mäß durch­ge­führt hat.

a) Bei Über­ga­be am 12.12.2011 wies der Por­sche nach dem über­ein­stim­men­den Vor­trag der Par­tei­en ei­nen Sach­man­gel i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 BGB auf, weil er un­mit­tel­bar zu­vor durch den Fahr­feh­ler des Zeu­gen M am Un­ter­bo­den be­schä­digt wor­den war. Wie nach den – vom Zeu­gen M be­stä­tig­ten – An­ga­ben des Be­klag­ten bei sei­ner per­sön­li­chen An­hö­rung durch den Se­nat fest­steht, war bei dem Auf­set­zen des Por­sche auf dem Bord­stein ei­ne der beid­seits un­ter dem Vor­der­wa­gen … an­ge­brach­ten und der Luft­füh­rung die­nen­den „Kunst­stoff­lip­pen“ ir­re­pa­ra­bel be­schä­digt wor­den; au­ßer­dem war die den ge­sam­ten Fahr­zeug­front­be­reich nach un­ten schüt­zen­de Kunst­stoff­ver­klei­dung des Un­ter­bo­dens in ei­nem den ge­wöhn­li­chen Ab­nut­zungs­grad ei­nes ver­gleich­ba­ren Fahr­zeugs über­schrei­ten­den Um­fang ver­schrammt und ein­ge­kerbt wor­den.

b) Dem Klä­ger stand we­gen die­ses Sach­man­gels ein An­spruch auf Nach­bes­se­rung (§§ 437 Nr. 1, 439 I Fall 1 BGB) zu.

Da­bei ist es grund­sätz­lich Sa­che des Ver­käu­fers, wie er ei­nen bei Über­ga­be vor­han­de­nen Sach­man­gel im We­ge der Nach­bes­se­rung be­sei­tigt; ent­schei­dend ist der Er­folg der Maß­nah­me (OLG Düs­sel­dorf , Urt. v. 22.01.2007 – I-1 U 149/06, ju­ris; OLG Cel­le, Urt. v. 26.07.2006 – 7 U 2/06, ZGS 2006, 428; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3488). Et­was an­de­res gilt dann, wenn die Ver­trags­par­tei­en ei­ne kon­kre­te Ab­spra­che über Art und Um­fang der Nach­bes­se­rung ge­trof­fen ha­ben; an ver­bind­li­che Ver­ein­ba­run­gen ist der Ver­käu­fer ge­bun­den.

Die­se Si­tua­ti­on war hier ge­ge­ben. Die er­gän­zen­de Be­weis­auf­nah­me durch den Se­nat hat er­ge­ben, dass die Par­tei­en ver­ein­bart ha­ben, die be­schä­dig­ten Fahr­zeug­tei­le durch Neu­tei­le zu er­setz­ten.

Ei­ne Ab­spra­che die­ses In­halts er­gibt sich al­ler­dings nicht schon aus der von bei­den Par­tei­en am 12.12.2011 un­ter­zeich­ne­ten Zu­satz­ver­ein­ba­rung, in der le­dig­lich von ei­ner Nach­lie­fe­rung des „Un­ter­fahr­schut­zes v. r.“ die Re­de ist. Mit die­sem In­halt ist das Do­ku­ment aus sich her­aus aber nicht ver­ständ­lich. Es gibt ins­be­son­de­re kei­nen Auf­schluss dar­über, ob die Par­tei­en mit dem Be­griff' „Un­ter­fahr­schutz“ nur die der Luft­füh­rung die­nen­de Kunst­stoff­lip­pe und/oder die Un­ter­bo­den­ver­klei­dung am Por­sche ge­meint ha­ben; das ist auch durch den Vor­trag so­wie die Be­weis­auf­nah­me in ers­ter In­stanz nicht ein­deu­tig ge­klärt wor­den.

Wird zur Aus­le­gung auf die münd­li­chen Ab­re­den der Par­tei­en ab­ge­stellt, dann füh­ren die­se je­den­falls nach dem Er­geb­nis der vor dem Se­nat durch­ge­führ­ten Be­weis­auf­nah­me zu dem Schluss, dass ei­ne Nach­bes­se­rung durch den Ein­bau so­wohl ei­ner neu­en Un­ter­bo­den­ver­klei­dung als auch ei­ner neu­en Kunst­stoff­lip­pe ver­ein­bart und vom Be­klag­ten ge­schul­det war.

Das er­gibt sich zwar so ein­deu­tig nicht schon aus den An­ga­ben, die der Klä­ger per­sön­lich vor dem Se­nat ge­macht hat. Er hat näm­lich die Be­schä­di­gun­gen sel­ber nicht kon­kret be­gut­ach­tet, son­dern sich in­so­weit voll auf den von ihm hin­zu­ge­zo­ge­nen Zeu­gen ver­las­sen. Be­kräf­tigt hat der Klä­ger aber, dass der Be­klag­te zu­ge­sagt ha­be, zum Ein­bau „ein Neu­teil“ … zu ver­wen­den. Das hat auch der Zeu­ge M wie schon in sei­ner Ver­neh­mung vor dem Land­ge­richt be­stä­tigt.

An­lass, an der Rich­tig­keit der An­ga­ben des Zeu­gen zu zwei­feln, be­steht im Er­geb­nis nicht. Im Ge­gen­teil stimmt sei­ne Schil­de­rung, ne­ben ei­ner der der Luft­füh­rung di­enn­den Plas­tik­lip­pen sei auch die Un­ter­bo­den­ver­k­le­dung stark ein­ge­kerbt und ver­schrammt ge­we­sen, letzt­lich mit den An­ga­ben des Be­klag­ten im Se­nats­ter­min über­ein. So­weit der Be­klag­te zu­nächst nur die zer­stör­te Kunst­stoff­lip­pe im Blick und an das Aus­maß der Be­schä­di­gung der Un­ter­bo­den­ver­klei­dung kei­ne Er­in­ne­rung mehr hat­te, hat er nach Vor­halt sei­ner schrift­sätz­li­chen An­ga­ben ein­ge­räumt, dass auch die­ses Teil von ihm er­setzt wor­den ist, al­so ent­spre­chend mas­siv be­schä­digt wor­den war.

Hin­sicht­lich der vom Klä­ger und dem Zeu­gen über­ein­stim­mend ge­schil­der­ten Zu­sa­ge, Neu­tei­le bei der Re­pa­ra­tur zu ver­wen­den, hat der Be­klag­te letz­lich nichts von Sub­stanz ent­ge­gen­hal­ten kön­nen. In Be­zug auf die Kunst­stoff­lip­pe fin­det sich viel­mehr die Zu­sa­ge schon des­halb be­stä­tigt,, weil der Be­klag­te un­ter Vor­la­ge ei­ner Rech­nung … vom 20.04.2012 den Ewerb und Ein­bau ei­nes sol­chen Er­satz­teils sel­ber be­haup­tet. In Be­zug auf die Un­ter­bo­den­ver­klei­dung hat­te der Be­klag­te kei­ne kon­kre­te Er­in­ne­rung mehr an die ge­trof­fe­nen Ab­spra­chen, konn­te sie al­so auch nicht aus­schlie­ßen.

c) Aus­ge­hend von ei­ner ver­bind­li­chen Ver­ein­ba­rung, bei der Re­pa­ra­tur der Un­ter­bo­den­ver­klei­dung wie der Kunst­stoff­lip­pe Neu­tei­le zu ver­wen­den, ist der Be­klag­te die­ser nicht , je­den­falls nicht in vol­lem Um­fang ge­recht ge­wor­den. Denn wie er selbst hat vor­tra­gen las­sen, hat er je­den­falls die Un­ter­bo­den­ver­klei­dung nicht durch ein Neu­teil, son­dern durch ein ge­brauch­tes Teil er­setzt.

Wie im Fal­le ei­ner vor Ver­trags­schluss ge­trof­fe­nen, aber nicht ein­ge­hal­te­nen Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung (§ 434 I 1 BGB) ent­sprach der Por­sche de­halb nach er­folg­ter Nach­bes­se­rung durch den Be­klag­ten nicht dem ver­ein­bar­ten Zu­stand. Weil der Be­klag­te spä­tes­tens mit der Rechts­ver­tei­di­gung im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren ei­ne wei­ter­ge­hen­de Nach­bes­se­rung un­ter Be­zug­nah­me dar­auf, er ha­be mit dem Ein­bau der ge­brauch­ten Un­ter­bo­den­ver­klei­dung al­les Er­for­der­li­che ge­tan, abg­lehnt hat, war der Klä­ger auch nicht ge­hal­ten, ihm in­so­weit ,ei­nen wei­te­ren Nach­bes­se­rungs­ver­such an­zu­die­nen …

d) In der Rechts­fol­ge be­grün­det die fehl­ge­schla­ge­ne Nach­bes­se­rung ein Se­kun­där­recht des Klä­gers auf Rück­tritt vom Ver­trag aus §§ 437 Nr. 2, 434, 323, 346 BGB.

Die­ses ist nicht ge­mäß § 323 V 2 BGB aus­ge­schlos­sen. Dass die Par­tei­en ei­ne be­stimm­te Form der Nach­bes­se­rung ver­bind­lich ver­ein­bart ha­ben, in­di­ziert – wie bei ei­ner po­si­ti­ven Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung i. S. von § 434 I 1 BGB (hier­zu BGH, Urt. v. 17.02.2010 – VI­II ZR 70/07, NJW-RR 2010, 1289) – die Er­heb­lich­keit der in der fehl­ge­schla­ge­nen Nach­bes­se­rung lie­gen­den Pflicht­ver­let­zung.

II. Die Auf­wen­dun­gen in Hö­he von 380,06 €, die dem Klä­ger durch das Ab­schlep­pen des Por­sche und den Ein­bau der neu­en Bat­te­rie am 13.04.2012 nach­weis­lich ent­stan­den sind, sind ge­mäß §§ 437 Nr. 3, 434, 284 BGB zu er­stat­ten. Der Klä­ger hat die Bat­te­rie noch im Ver­trau­en auf das Fort­be­ste­hen des Ver­tra­ges er­set­zen las­sen und muss­te da­für den – auf­grund der voll­stän­dig ent­leer­ten Bat­te­rie nicht über­brück­ba­ren – Por­sche ab­schlep­pen las­sen, so­dass die Kos­ten als in Fol­ge der Rück­ab­wick­lung des Ver­tra­ges ver­geb­li­che Auf­wen­dun­gen er­stat­tungs­fä­hig sind. So­weit der An­spruch auf Auf­wen­dungs­er­satz an ein Ver­schul­den des Ver­käu­fers in Be­zug auf den Rück­tritts­grund ge­kop­pelt ist, wird die­ses ver­mu­tet (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3807); ent­las­tet hat der Be­klag­te sich nicht.

III. Der Be­klag­te kann dem An­spruch des Klä­gers nicht mit Er­folg ent­ge­gen­hal­ten, die­ser sei sei­ner­seits auf­grund der ein­ver­nehm­lich er­folg­ten Kupp­lungs­re­pa­ra­tur zur Zah­lung ei­nes Be­tra­ges in Hö­he von 350 € (Selbst­be­halt der Ga­ran­tie­ver­si­che­rung) ver­pflich­tet. Aus­drück­lich hat der Be­klag­te we­der die Auf­rech­nung er­klärt noch ein Zu­rück­be­hal­tungs­recht gel­tend ge­macht. Au­ßer­dem fehlt sub­stan­zi­ier­ter Vor­trag da­zu, wann der Klä­ger sich bin­dend zur Über­nah­me der Kos­ten … ver­pflich­tet ha­ben soll.

1. Die Zins­for­de­rung er­gibt sich aus dem Ge­sichts­punkt des Ver­zu­ges (§§ 286, 288 BGB). Der Klä­ger hat mit An­walts­schrift­satz vom 02.06.2012 den Rück­tritt vom Ver­trag er­klärt, den Por­sche dem Be­klag­ten in an­nah­me­ver­zug­be­grün­den­der Wei­se an­ge­bo­ten und ei­ne Frist zur Zah­lung bis zum 11.06.2012 ge­setzt, so­dass sich der Be­klag­te ab dem 12.06.2012 in (Zah­lungs-)Ver­zug be­fun­den hat.

2. Die vor­ge­richt­li­chen An­walts­kos­ten, de­ren Hö­he un­an­ge­grif­fen ge­blie­ben ist, sind als not­wen­di­ge Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten ge­mäß §§ 437 Nr. 3, 280 I BGB er­stat­tungs­fä­hig (vgl. OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 13.08.2010 – I-22 U 44/10, VRR 2010, 403).

3. Die Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zu­ges ist nach § 256 ZPO, §§ 294, 295 BGB be­grün­det …