OLG Saar­brü­cken, Ur­teil vom 25.10.2011 – 4 U 540/10-168

Sach­ver­halt: Der Klä­ger nimmt das be­klag­te Au­to­haus aus ei­nem Ge­braucht­wa­gen­kauf auf Scha­dens­er­satz in An­spruch.

Mit Kauf­ver­trag vom 16.09.2006 er­warb der Klä­ger von der Be­klag­ten ei­nen Pkw zum Preis von 17.900 €. Das erst­mals am 26.11.2001 zu­ge­las­se­ne Fahr­zeug hat­te zum Zeit­punkt des Kaufs ei­ne Ge­samt­fahr­leis­tung von 114.285 km. Es wur­de dem Klä­ger am Tag des Ver­trags­ab­schlus­ses über­ge­ben.

Am 26.09.2006 blieb das Fahr­zeug mit ei­nem Ge­trie­be­scha­den lie­gen. Zu die­sem Zeit­punkt war der Klä­ger et­wa 1.280 km da­mit ge­fah­ren. Das Fahr­zeug wur­de zu dem Au­to­haus A nach F. ab­ge­schleppt. Mit Schrei­ben vom 28.09.2006 wur­de dem Klä­ger mit­ge­teilt, dass ein Aus­tausch des Au­to­ma­tik­ge­trie­bes er­for­der­lich sei. Die da­für ver­an­schlag­ten Kos­ten be­lie­fen sich auf 4.801,63 €. Am 04.10.2006 mel­de­te sich die Be­klag­te beim Klä­ger und teil­te mit, dass die­ser den Scha­den re­pa­rie­ren las­sen sol­le. Sie wer­de 40 % der ga­ran­tie­fä­hi­gen Kos­ten in Hö­he von 1.847,81 € über­neh­men, da der Man­gel bei Aus­lie­fe­rung nicht be­stan­den ha­be. Mit An­walts­schrei­ben vom 12.10.2006 for­der­te der Klä­ger die Be­klag­te zur Män­gel­be­sei­ti­gung bis zum 16.10.2006 auf. Am 18.10.2006 ließ die Be­klag­te das Fahr­zeug in F. ab­ho­len, um es zu über­prü­fen und ge­ge­be­nen­falls zu re­pa­rie­ren.

Mit Schrei­ben vom 06.12.2006 for­der­te der Klä­ger die Be­klag­te auf, das Fahr­zeug bis zum 08.12.2006 her­aus­zu­ge­ben. Am 13.12.2006 über­führ­te die Be­klag­te das Fahr­zeug zum Au­to­haus A, wo­bei je­doch das Ge­trie­be­steu­er­ge­rät des Au­to­ma­tik­ge­trie­bes fehl­te. Nach Ein­bau des Steu­er­ge­räts er­hielt der Klä­ger das re­pa­rier­te Fahr­zeug am 10.2.2007 zu­rück. Im Lau­fe des Rechts­streits ist un­strei­tig ge­wor­den, dass die Be­klag­te das Steu­er­ge­rät be­zahlt hat. Dar­auf­hin hat der Klä­ger er­klärt, dass er die Er­stat­tung die­ser Kos­ten von 819,53 € nicht mehr gel­tend ma­che.

Mit sei­ner Kla­ge hat der Klä­ger zu­nächst für die Zeit vom 17.10.2006 bis zum 26.11.2006 (41 Ta­ge) ei­nen Nut­zungs­aus­fall von 65 € pro Tag, für die wei­te­re Zeit bis zum 10.02.2007 (76 Ta­ge) ei­nen Nut­zungs­aus­fall von 59 € pro Tag gel­tend ge­macht. Die Ge­samt­sum­me be­läuft sich auf 7.149 €.

Er hat fer­ner be­haup­tet, der Bord­com­pu­ter ha­be am 25.03.2007 wäh­rend ei­ner Fahrt die Warn­mel­dung „Ge­trie­be­war­tung drin­gend er­for­der­lich“ an­ge­zeigt. Am Au­to­ma­tik­ge­trie­be sei ein To­tal­scha­den ent­stan­den, und es sei Öl aus­ge­tre­ten. Die Re­pa­ra­tur ha­be nur durch ei­nen Aus­tausch des Ge­trie­bes er­fol­gen kön­nen. Mit Te­le­fax vom 29.03.2007 ha­be er dies der Be­klag­ten an­ge­zeigt und sie zur Män­gel­be­sei­ti­gung auf­ge­for­dert. Un­strei­tig mel­de­te sich die Be­klag­te erst am 25.04.2007 mit ei­nem Ver­gleichs­vor­schlag; ei­ne Ei­ni­gung kam je­doch nicht zu­stan­de. Der Klä­ger hat vor­ge­tra­gen, er ha­be das Fahr­zeug am 20.07.2007 für 5.166,68 € re­pa­rie­ren las­sen.

Die Er­stat­tung die­ser Kos­ten ist Ge­gen­stand der Kla­ge. Für die Zeit von 26.03.2007 bis zum 20.07.2007 (117 Ta­ge) hat der Klä­ger wei­te­ren Nut­zungs­aus­fall in Hö­he von 6.903 € gel­tend ge­macht. Die Sum­me der Be­trä­ge be­läuft sich auf 19.218,68 €. Dar­über hin­aus hat der Klä­ger im ers­ten Rechts­zug we­gen wei­te­rer Män­gel, ins­be­son­de­re an Brems­klöt­zen, Aus­puff und An­triebs­wel­le, Scha­dens­er­satz be­gehrt.

Der Klä­ger hat be­an­tragt, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 22.083,31 € nebst Zin­sen zu zah­len und ihn von vor­ge­richt­li­chen Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten in Hö­he von 1.561,28 € zu­züg­lich Zin­sen frei­zu­stel­len.

Das Land­ge­richt hat der Kla­ge hin­sicht­lich des gel­tend ge­mach­ten Nut­zungs­aus­fall­scha­dens und der Re­pa­ra­tur­kos­ten für die Be­sei­ti­gung des zwei­ten Ge­trie­be­scha­dens statt­ge­ge­ben (die te­n­o­rier­te Haupt­for­de­rung be­trägt 19.218,68 €) und die Kla­ge im Üb­ri­gen ab­ge­wie­sen. Mit ih­rer hier­ge­gen ge­rich­te­ten Be­ru­fung er­strebt die Be­klag­te die voll­stän­di­ge Ab­wei­sung der Kla­ge. Das Rechts­mit­tel blieb über­wie­gend er­folg­los.

Aus den Grün­den: II. A. … Die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung be­darf le­dig­lich hin­sicht­lich der Be­mes­sung … des Nut­zungs­aus­fall­scha­dens so­wie hin­sicht­lich der Be­rech­nung der Re­pa­ra­tur­kos­ten ei­ner Kor­rek­tur.

1. Zum Ge­trie­be­scha­den vom 26.09.2006:

a) Der Klä­ger hat von der Be­klag­ten im We­ge des Ver­brauchs­gü­ter­kaufs (§ 474 I BGB) ein ge­brauch­tes Kraft­fahr­zeug er­wor­ben. Ge­mäß §§ 434 I, 437 Nr. 1, 439 BGB kann der Käu­fer im Fall der Lie­fe­rung ei­ner man­gel­haf­ten Sa­che Man­gel­be­sei­ti­gung ver­lan­gen. Ge­rät der Ver­käu­fer mit der Man­gel­be­sei­ti­gung in Ver­zug, so steht dem Käu­fer un­ter den Vor­aus­set­zun­gen des § 286 BGB ge­mäß §§ 437 Nr. 3, 440, 280 II BGB ein An­spruch auf Er­satz des Ver­zugs­scha­dens zu, der auch den Nut­zungs­aus­fall um­fasst. Des­sen un­ge­ach­tet fin­det der An­spruch auf Er­stat­tung von Nut­zungs­aus­fall bei Lie­fe­rung ei­ner man­gel­haf­ten Sa­che sei­ne Rechts­grund­la­ge auch un­mit­tel­bar in §§ 281, 280 I BGB: Der auf das po­si­ti­ve In­ter­es­se ge­rich­te­te Scha­dens­er­satz­an­spruch des Käu­fers um­fasst ty­pi­scher­wei­se auch den Er­satz ei­nes Nut­zungs­aus­fall­scha­dens, der da­durch ent­steht, dass dem Käu­fer in­fol­ge ei­nes Man­gels die Nut­zung der Kauf­sa­che ent­geht (BGH, Urt. v. 28.11.2007 – VI­II ZR 16/07, BGHZ 174, 290 [293]; BGHZ 88, 11 [13]; 77, 215 [218]; BGH, Urt. v. 14.04.2010 – VI­II ZR 145/09, NJW 2010, 2426 [2427]; Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 70. Aufl., § 437 Rn. 36). Die­se recht­li­chen Vor­ga­ben ste­hen zwi­schen den Par­tei­en im Be­ru­fungs­rechts­zug nicht im Streit, nach­dem der Klä­ger der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 12.10.2006 er­folg­los die ge­mäß §§ 437 Nr. 3, 281 I BGB er­for­der­li­che Frist zur Män­gel­be­sei­ti­gung setz­te.

b) Auch so­weit das Land­ge­richt im Aus­fall des Ge­trie­bes nach ei­ner Fahr­leis­tung von nur 115.500 km ei­nen Sach­man­gel des Pkw i. S. des § 434 I Nr. 1 und Nr. 2 BGB er­blickt hat, greift die Be­ru­fung die­ses Be­wei­s­er­geb­nis nicht an: Zwar stellt beim Ge­braucht­wa­gen­kauf die nor­ma­le ver­schleiß­be­ding­te Funk­ti­ons­be­ein­träch­ti­gung re­gel­mä­ßig kei­nen Man­gel dar (BGH, Urt. v. 23.11.2005 – VI­II ZR 43/05, NJW 2006, 434 [435]; KG, Urt. v. 16.07.2004 – 25 U 17/04, ZGS 2005, 76; OLG Cel­le, Urt. v. 04.08.2004 – 7 U 30/04, NJW 2004, 3566; Pa­landt/Wei­den­kaff, a. a. O., § 434 Rn. 74; Mar­tis, MDR 2010, 840 [842] m. um­fas­sen­den Nachw.). Je­doch steht nicht im Streit, dass bei ei­ner Fahr­leis­tung von nur 115.500 km nicht mit ei­nem „nor­ma­len“ ver­schleiß­be­ding­ten Aus­tausch des Ge­trie­bes zu rech­nen war. Nach der Ein­schät­zung des Sach­ver­stän­di­gen R ha­ben Ge­trie­be der vor­lie­gen­den Art ei­ne Lauf­leis­tung von re­gel­mä­ßig 250.000 km.

c) Viel­mehr wen­det sich die Be­ru­fung da­ge­gen, dass das Land­ge­richt un­ter An­wen­dung der ge­setz­li­chen Ver­mu­tung des § 476 BGB zu dem Er­geb­nis ge­langt ist, dass der Sach­man­gel be­reits bei Ge­fahr­über­gang in der Sach­sub­stanz an­ge­legt war. Den Be­den­ken der Be­ru­fung ver­mag sich der Se­nat nicht an­zu­schlie­ßen.

aa) Ge­mäß § 476 BGB wird beim Ver­brauchs­gü­ter­kauf ver­mu­tet, dass die Kauf­sa­che be­reits bei Ge­fahr­über­gang man­gel­haft war, es sei denn, die­se Ver­mu­tung ist mit der Art der Sa­che oder des Man­gels un­ver­ein­bar. Die Vor­schrift setzt den Nach­weis ei­nes Sach­man­gels vor­aus (so ei­ne Kern­aus­sa­ge des … „Tur­bo­la­der­falls“, BGH, Urt. v. 23.11.2005 – VI­II ZR 43/05, NJW 2006, 434, in dem sich der BGH von der Rechts­auf­fas­sung dis­tan­ziert, dass sich die Be­weis­last­um­kehr des § 476 BGB aus Grün­den des Ver­brau­cher­schut­zes auf die Ur­sa­che ei­nes sich in­ner­halb von sechs Mo­na­ten seit Ge­fahr­über­gang zei­gen­den Sach­man­gels er­stre­cken wür­de; vgl. auch BGH, Urt. v. 02.06.2004 – VI­II ZR 329/03, BGHZ 159, 215 [217]; Urt. v. 18.07.2007 – VI­II ZR 259/06, NJW 2007, 2621 [2622]) und führt hin­sicht­lich der Tat­sa­che, dass der Man­gel be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­han­den war, zur vol­len Be­weis­last­um­kehr zum Nach­teil des Ver­käu­fers: Die­sem ob­liegt nun­mehr gem. § 292 ZPO der Be­weis des Ge­gen­teils, der nicht be­reits dann er­bracht ist, wenn es dem Ver­käu­fer ge­lingt, die ge­setz­li­che Ver­mu­tung zu er­schüt­tern. Er­for­der­lich ist es viel­mehr, den vol­len Be­weis des Ge­gen­teils der ver­mu­te­ten Tat­sa­che zu er­brin­gen (BGH, Urt. v. 19.03.2006 – VI­II ZR 173/05, NJW 2006, 2250 [2253]; Pa­landt/Wei­den­kaff, a. a. O., § 476 Rn. 8a; Mar­tis, MDR 2010, 844).

bb) An­ge­wandt auf den zur Ent­schei­dung ste­hen­den Sach­ver­halt er­gibt sich hier­aus Fol­gen­des:

aaa) Nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me kann der Aus­fall des Ge­trie­bes ent­we­der auf ei­nem feh­ler­haf­ten Ma­gnet­ven­til oder auf ei­nem me­cha­ni­schen Man­gel be­ru­hen. Bei­de Feh­ler stel­len Sach­män­gel der Kauf­sa­che im vor­ge­nann­ten Sin­ne dar.

bbb) Dem­ge­gen­über ist es der Be­klag­ten nicht ge­lun­gen, den Ge­gen­be­weis für ein erst nach Ge­fahr­über­gang er­folg­tes Auf­tre­ten des Sach­man­gels zu füh­ren:

Hin­sicht­lich des feh­ler­haf­ten Ma­gnet­ven­tils hat der Sach­ver­stän­di­ge R zwar aus­ge­führt, dass ein sol­cher Feh­ler erst dann auf­tre­te, wenn er re­gis­triert wer­de. Da der Feh­ler im Pro­to­koll erst nach ei­ner in die Be­sitz­zeit des Klä­gers fal­len­den Fahr­stre­cke von rund 1.200 km auf­ge­zeich­net wur­de, könn­te dies da­für zu strei­ten, dass auch der Man­gel sel­ber erst nach Ge­fahr­über­gang ent­stan­den ist. Al­ler­dings hat der Sach­ver­stän­di­ge die Schluss­fol­ge­rung zu­gleich re­la­ti­viert, in­dem er dar­auf hin­ge­wie­sen hat, dass die An­ga­ben im Feh­ler­pro­to­koll nicht plau­si­bel sei­en. Er hat die Ver­mu­tung ge­äu­ßert, dass das Feh­ler­pro­to­koll und die ge­sam­te Elek­tro­nik nicht ord­nungs­ge­mäß funk­tio­nier­ten. Mit die­sem Hin­weis wird die Schluss­fol­ge­rung der Be­ru­fung zum zeit­li­chen Auf­tre­ten des Man­gels ent­schei­dend ge­schwächt.

Letzt­lich kann die Fra­ge of­fen­blei­ben: Der Sach­ver­stän­di­ge hat als plau­si­ble Feh­ler­ur­sa­che auch ei­nen me­cha­ni­schen Man­gel im Ge­trie­be in Be­tracht ge­zo­gen. Die­ser Feh­ler kön­ne – so der Sach­ver­stän­di­ge – je­den­falls im An­fangs­sta­di­um wäh­rend ei­ner oft kur­zen Pro­be­fahrt re­gel­mä­ßig nicht fest­ge­stellt wer­den. Dem­nach konn­te ein me­cha­ni­scher Man­gel be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­ge­le­gen ha­ben. Die­se nicht fern­lie­gen­de Hy­po­the­se hat die Be­klag­te nicht mit ei­ner zum Be­weis er­for­der­li­chen Ge­wiss­heit wi­der­legt.

ccc) Schließ­lich ver­hel­fen die Rechts­grund­sät­ze über Be­wei­ser­leich­te­run­gen bei Be­weis­ver­ei­te­lung (vgl. hier­zu Lau­men, in: Prüt­ting/Gehr­lein, ZPO, 3. Aufl., § 286 Rn. 86 ff.; BGHZ 132, 47 [50]; BGH, Urt. v. 23.11.2005 – VI­II ZR 43/05, NJW 2006, 434 [436]; Urt. v. 25.06.1997 – VI­II ZR 300/96, NJW 1997, 3311 [3312]; Urt. v. 23.10.2008 – VII ZR 64/07, MDR 2009, 80 f.) der Be­ru­fung nicht zum Er­folg: Es war nicht der Klä­ger, son­dern die Be­klag­te, die das Ge­trie­be re­pa­rier­te. Mit­hin geht es mit der Be­klag­ten heim, wenn sie den am Ge­trie­be ent­stan­de­nen Scha­den vor der Re­pa­ra­tur nicht be­weis­ver­wert­bar do­ku­men­tier­te.

d) Al­ler­dings be­darf die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung hin­sicht­lich der Be­rech­nung des Nut­zungs­aus­fall­scha­dens ei­ner Kor­rek­tur:

aa) Nach ge­fes­tig­ter Recht­spre­chung stellt auch der vor­über­ge­hen­de Ver­lust der Ge­brauchs­mög­lich­keit ei­nes Kraft­fahr­zeugs ei­nen Ver­mö­gens­scha­den dar, wenn der Ge­schä­dig­te für die Zeit des Nut­zungs­aus­falls auf die An­mie­tung ei­nes Er­satz­wa­gens ver­zich­tet (BGHZ 56, 214 [215]; 40, 345 [347 ff.]; BGH, Urt. v. 14.04.2010 – VI­II ZR 145/09, NJW 2010, 2426 [2427]; Urt. v. 10.03.2009 – VI ZR 211/08, NJW 2009, 1663 [1664]; Urt. v. 10.06.2008 – VI ZR 248/07, NJW-RR 2008, 1198). Bei Fahr­zeu­gen, auf de­ren stän­di­ge Ver­füg­bar­keit die ei­gen­wirt­schaft­li­che Le­bens­hal­tung häu­fig an­ge­wie­sen ist, stellt be­reits die Ge­brauchs­mög­lich­keit ei­nen geld­wer­ten Vor­teil dar, des­sen Ent­zie­hung als Ver­mö­gens­scha­den an­zu­se­hen ist (BGHZ 56, 214 [215]; BGH, Urt. v. 14.04.2010 – VI­II ZR 145/09, NJW 2010, 2426 [2427]; Urt. v. 10.06.2008 – VI ZR 248/07, NJW-RR 2008, 1198).

bb) Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind für den re­pa­ra­tur­be­ding­ten Aus­fall in der Zeit vom 17.10.2006 bis zum 25.01.2007 er­füllt. Für die Zeit da­nach hat der Klä­ger die Man­gel­be­dingt­heit des Nut­zungs­aus­falls nicht dar­ge­legt:

Der Klä­ger hat in der ers­ten In­stanz vor­ge­tra­gen, dass das Steu­er­ge­rät am 25.01.2007 ein­ge­baut wor­den sei, da­nach ha­be er wei­te­re Re­pa­ra­tu­ren ver­an­lasst. Erst am 10.02.2007 ha­be er das re­pa­rier­te Fahr­zeug zu­rück­er­hal­ten. Ob­wohl die Be­klag­te die Län­ge des gel­tend ge­mach­ten Nut­zungs­aus­falls im ers­ten Rechts­zug nicht be­strit­ten hat, ist die Be­klag­te mit ih­rem zweit­in­stanz­li­chen Sach­vor­trag, wo­nach die Scha­den­sur­säch­lich­keit des Nut­zungs­aus­falls in der Zeit vom 25.01. bis zum 10.2.2007 zu be­strei­ten sei, nicht präk­lu­diert: Es ist Sa­che des Klä­gers, die Scha­den­sur­säch­lich­keit des Nut­zungs­aus­fall­scha­dens in vol­lem Um­fang dar­zu­le­gen. Die­ser Dar­le­gungs­last ist der Klä­ger we­der im ers­ten noch im zwei­ten Rechts­zug nach­ge­kom­men, wes­halb der gel­tend ge­mach­te Nut­zungs­aus­fall für den ent­stan­de­nen ers­ten Ge­trie­be­scha­den zeit­lich auf den 25.01.2007 zu be­gren­zen ist. Der zu­er­kann­te Be­trag ver­min­dert sich – ge­gen die zu­tref­fen­de Be­rech­nung des Ta­ges­sat­zes for­mu­liert die Be­klag­te kei­ne Be­den­ken – um 16 × 59 € (944 €).

2. [Zum Ge­trie­be­scha­den vom 25.03.2007:]

Hin­sicht­lich des zwei­ten Ge­trie­be­scha­dens hat das Land­ge­richt die Be­klag­te des­halb für ein­stands­pflich­tig ge­hal­ten, weil es nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me zur Über­zeu­gung ge­langt ist, dass die Nach­bes­se­rung der Be­klag­ten fehl­ge­schla­gen war. An die­se Tat­sa­chen­fest­stel­lung ist der Se­nat im ein­ge­schränk­ten Prü­fungs­rah­men des § 529 ZPO ge­bun­den, da die Tat­sa­chen­fest­stel­lung kei­ne Rechts­feh­ler er­ken­nen lässt und kei­ne An­halts­punk­te er­sicht­lich sind, die Zwei­fel an der Rich­tig­keit oder Voll­stän­dig­keit der Fest­stel­lun­gen we­cken:

a) Be­reits mit Schrei­ben vom 12.10.2006 hat der Klä­ger hin­sicht­lich des Ge­trie­be­scha­dens die recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 281 I BGB für die Gel­tend­ma­chung ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs ge­schaf­fen, der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten und Nut­zungs­aus­fall­scha­den um­fasst. Die­sen Scha­dens­er­satz­an­spruch kann der Klä­ger gel­tend ma­chen, nach­dem die der Be­klag­ten ein­ge­räum­te Nach­bes­se­rungs­mög­lich­keit fehl­ge­schla­gen war.

aa) Die Be­ru­fung wen­det sich zum ei­nen ge­gen die Fest­stel­lung des Land­ge­richts, dass es über­haupt zu ei­nem wei­te­ren Ge­trie­be­scha­den kam. Dem ist nicht zu fol­gen:

Das Land­ge­richt hat sei­ne Über­zeu­gung vom Vor­lie­gen ei­nes wei­te­ren Ge­trie­be­scha­dens auf die Aus­sa­gen der Zeu­gin S und des Zeu­gen M ge­stützt:

aaa) Die Zeu­gin S hat aus­ge­sagt, dass auf der Fahrt im Früh­jahr 2007 ei­ne Kon­troll­leuch­te auf­ge­leuch­tet ha­be. Nach Ein­sicht in ein Buch – of­fen­sicht­lich die Be­triebs­an­lei­tung – hät­ten die Zeu­gin und der Klä­ger fest­ge­stellt, dass das Auf­leuch­ten mit dem Ge­trie­be im Zu­sam­men­hang ge­stan­den ha­be. Wenn­gleich die Zeu­gin kei­ne De­tails da­zu vor­ge­tra­gen hat, ob und ge­ge­be­nen­falls in wel­cher Ge­stalt sich der Ge­trie­be­scha­den et­wa im Fahr­be­trieb ge­äu­ßert ha­be, ist es je­den­falls glaub­haft, dass auf der Fahrt ein er­neu­ter Ge­trie­be­feh­ler auf­trat.

bbb) Von grö­ße­rer Aus­sa­ge­kraft ist die Aus­sa­ge des Zeu­gen M. Die­ser Zeu­ge hat aus­ge­sagt, sich an die Re­pa­ra­tur des Ge­trie­bes er­in­nern zu kön­nen. Er ha­be den Feh­ler­spei­cher aus­ge­le­sen. Da­bei sei ein Feh­ler­code bei der Schalt­ein­heit aus­ge­le­sen wor­den. Nach dem Ein­bau ei­ner neu­en Schalt­ein­heit sei der Feh­ler je­doch wie­der auf­ge­tre­ten, wes­halb er da­von aus­ge­gan­gen sei, dass ein Feh­ler im Ge­trie­be vor­lie­ge. Nach­dem das Ge­trie­be aus­ge­tauscht wor­den sei, sei das Fahr­zeug in Ord­nung ge­we­sen. Die Aus­sa­ge er­laubt zu­min­dest den si­che­ren Schluss, dass das Ge­trie­be schad­haft war. Da­für spricht schla­gend der Um­stand, dass die Feh­ler­mel­dung nach dem Aus­tausch des Ge­trie­bes nicht mehr auf­trat.

ccc) An­halts­punk­te da­für, dass der Aus­tausch des Ge­trie­bes „über das Ziel hin­aus­schoss“, wes­halb der Klä­ger bei der Art der Scha­dens­be­sei­ti­gung ge­gen das Wirt­schaft­lich­keits­ge­bot des § 249 II 1 BGB ver­sto­ßen hät­te (hier­auf zielt die Be­ru­fung ab, wenn sie das Vor­lie­gen ei­nes To­tal­scha­dens be­strei­tet), sind nicht er­sicht­lich: Der Klä­ger be­auf­trag­te ei­ne Vol­vo-Ver­trags­werk­statt, kei­ne freie Kfz-Me­cha­ni­ker­werk­statt mit der Re­pa­ra­tur. Man­gels kon­kre­ter An­halts­punk­te ist da­von aus­zu­ge­hen, dass ei­ne Fach­werk­statt üb­li­cher­wei­se den zur nach­hal­ti­gen Re­pa­ra­tur sinn­vol­len Weg ein­schlägt. Hin­zu kommt die Ein­schät­zung des Sach­ver­stän­di­gen R, der dar­auf hin­ge­wie­sen hat, dass die Re­pa­ra­tur ei­nes Au­to­ma­tik­ge­trie­bes we­gen der Kom­ple­xi­tät der Ma­schi­ne mit Ri­si­ken ver­bun­den sei, wes­halb Her­stel­ler­fir­men, so auch die Fir­ma Vol­vo, re­gel­mä­ßig ei­nen Aus­tausch des Ge­trie­bes vor­schlü­gen. Un­ter Be­rück­sich­ti­gung die­ser Be­wer­tung kann es dem Klä­ger nicht vor­ge­wor­fen wer­den, ei­nen über­trie­be­nen Re­pa­ra­tur­auf­wand zu li­qui­die­ren.

bb) Auch die wei­te­re po­si­ti­ve Fest­stel­lung des Land­ge­richts, dass der zwei­te Ge­trie­be­scha­den auf ei­ner feh­ler­haf­ten ers­ten Re­pa­ra­tur be­ruh­te, be­geg­net kei­nen Be­den­ken:

aaa) Der Käu­fer trägt die Be­weis­last da­für, dass ein Man­gel bei Über­ga­be der Kauf­sa­che vor­lag (§ 434 I 1 BGB i. V. mit § 446 Satz 1 BGB) und die­ser trotz Nach­bes­se­rungs­ver­su­chen des Ver­käu­fers wei­ter vor­han­den ist. Die­se aus § 363 BGB fol­gen­de Be­weis­last­ver­tei­lung gilt auch dann, wenn der Käu­fer die Kauf­sa­che nach ei­ner er­folg­lo­sen Nach­bes­se­rung wie­der ent­ge­gen­ge­nom­men hat (BGH, Urt. v. 09.03.2011 – VI­II ZR 266/09, NJW 2011, 1664; Urt. v. 11.02.2009 – VI­II ZR 274/07, NJW 2009, 1341). Die­sen Be­weis hat der Klä­ger ge­führt:

bbb) Ge­mäß § 286 I ZPO hat das Ge­richt un­ter Be­rück­sich­ti­gung des ge­sam­ten In­halts der Ver­hand­lun­gen und des Er­geb­nis­ses ei­ner et­wai­gen Be­weis­auf­nah­me nach frei­er Über­zeu­gung zu ent­schei­den, ob ei­ne tat­säch­li­che Be­haup­tung für wahr oder nicht für wahr zu er­ach­ten ist. Die­ses Be­weis­maß ist nicht be­reits dann er­reicht, wenn die zu be­wei­sen­de Tat­sa­che hin­rei­chend plau­si­bel oder gar in ei­nem na­tur­wis­sen­schaft­lich-ma­the­ma­ti­schen Sinn „mit an Si­cher­heit gren­zend“ über­wie­gend wahr­schein­lich ist. Viel­mehr muss der Rich­ter die vol­le Über­zeu­gung von der Wahr­heit der zu be­wei­sen­den Tat­sa­che ge­win­nen. An­de­rer­seits darf der Rich­ter nicht die ab­so­lu­te Wahr­heit zur Vor­aus­set­zung sei­ner Ent­schei­dungs­fin­dung ma­chen (vgl. Kat­zen­mei­er, ZZP 117, 195 [201 f.]). Ent­schei­dend ist viel­mehr die sub­jek­ti­ve Über­zeu­gung des Rich­ters, die kei­ne ab­so­lu­te, über je­den denk­ba­ren Zwei­fel er­ha­be­ne Ge­wiss­heit ver­langt. Der Rich­ter darf und muss sich in tat­säch­lich zwei­fel­haf­ten Fäl­len mit ei­nem für das prak­ti­sche Le­ben brauch­ba­ren Grad von Ge­wiss­heit be­gnü­gen, der den Zwei­feln Schwei­gen ge­bie­tet, oh­ne sie völ­lig aus­zu­schlie­ßen (BGHZ 53, 254 [256]; 61, 165 [169 f.]; Zöl­ler/Gre­ger, ZPO, 28. Aufl., § 286 Rn. 19).

ccc) Die­ses Be­weis­maß hat das Land­ge­richt be­ach­tet: Be­reits der en­ge zeit­li­che Ab­stand zwi­schen der Über­ga­be des re­pa­rier­ten Fahr­zeugs (am 10.02.2007) und dem Auf­tre­ten des zwei­ten, gleich­ar­ti­gen Scha­dens­falls legt ei­nen Zu­sam­men­hang zwi­schen Re­pa­ra­tur und Scha­den na­he (vgl. hier­zu BGH, Urt. v. 09.03.2011 – VI­II ZR 266/09, NJW 2011, 1664). Hin­zu kommt, dass sich of­fen­sicht­lich auch aus Sicht des Sach­ver­stän­di­gen ge­ra­de das Ri­si­ko ver­wirk­licht hat, wel­ches Her­stel­ler mit Blick auf die Kom­ple­xi­tät von Au­to­ma­tik­ge­trie­ben durch den Ein­bau von Aus­tausch­ge­trie­ben üb­li­cher­wei­se zu ver­mei­den su­chen.

cc) Hat das Land­ge­richt frei von Rechts­feh­lern die vol­le rich­ter­li­che Über­zeu­gung vom Fehl­schla­gen der Nach­bes­se­rung ge­won­nen, so be­sitzt auf der Grund­la­ge die­ser po­si­ti­ven Fest­stel­lung die Fra­ge ei­ner ab­wei­chen­den Be­weis­last­ver­tei­lung nach den Grund­sät­zen der Be­weis­ver­ei­te­lung bzw. Be­wei­ser­schwe­rung für den Aus­gang des Rechts­streits kei­ne Re­le­vanz.

Des­sen un­ge­ach­tet recht­fer­tigt der Um­stand, dass der Klä­ger das Ge­trie­be nach dem zwei­ten Scha­dens­fall aus­tau­schen ließ, den Vor­wurf der fahr­läs­si­gen Be­weis­ver­ei­te­lung nicht:

Der Klä­ger wähl­te mit dem Aus­tausch des Ge­trie­bes die vom be­auf­trag­ten Fach­be­trieb vor­ge­schla­ge­ne Re­pa­ra­tur. Es ist nicht er­kenn­bar, dass das Ver­hal­ten des Klä­gers von der Mo­ti­va­ti­on ge­tra­gen wur­de, Be­wei­se zu ver­ei­teln oder zu er­schwe­ren. Hin­zu kommt, dass die Be­klag­te vor der Durch­füh­rung der Re­pa­ra­tur vom Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Klä­gers mit Schrei­ben vom 29.03.2009 zur Man­gel­be­sei­ti­gung auf­ge­for­dert wur­de. Mit wei­te­rem Schrei­ben vom 06.06.2007 teil­te der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te der Be­klag­ten mit, dass der Klä­ger den von der Be­klag­ten vor­ge­schla­ge­nen Ver­gleich nicht an­neh­men wer­de. Spä­tes­tens mit Zu­gang die­ses Schrei­bens war der Be­klag­ten klar, dass sich der Klä­ger un­ter Aus­tausch des Ge­trie­bes zu ei­ner Re­pa­ra­tur nach Maß­ga­be des der Be­klag­ten be­reits vor­lie­gen­den Kos­ten­vor­an­schlags der Fir­ma H ent­schlie­ßen wür­de. Bei die­ser Sach­la­ge hat­te die fach­kun­di­ge Be­klag­te hin­rei­chend Ge­le­gen­heit, ihr In­ter­es­se an ei­ner Si­che­rung des aus­zu­tau­schen­den Ge­trie­bes zu for­mu­lie­ren. Dass die Be­klag­te von ei­ner sol­chen na­he­lie­gen­den An­re­gung ab­sah, kann dem Klä­ger nicht zum be­weis­recht­li­chen Nach­teil ge­rei­chen.

Auch so­fern man die­sen Ar­gu­men­ten nicht folgt, wä­re dem Klä­ger al­len­falls ei­ne (leicht) fahr­läs­si­ge Ver­ken­nung der Be­weis­re­le­vanz vor­zu­wer­fen. Ein sol­cher Vor­wurf führt nicht zur Um­kehr der Be­weis­last. Al­len­falls ist in Be­tracht zu zie­hen, der Be­klag­ten ei­ne Be­wei­ser­leich­te­rung des In­halts zu­zu­bil­li­gen, dass der nach Durch­füh­rung der Be­weis­auf­nah­me wahr­schein­lichs­te Ge­sche­hens­ab­lauf als be­wie­sen an­ge­se­hen wer­den kön­ne (vgl. BGH, Urt. v. 23.11.2005 – VI­II ZR 43/05, NJW 2006, 434 [436]). Die­se Schluss­fol­ge­rung ist nicht ge­eig­net, die Be­weis­si­tua­ti­on der Be­klag­ten ent­schei­dend zu ver­bes­sern, nach­dem be­reits der en­ge zeit­li­che Zu­sam­men­hang zwi­schen Nach­bes­se­rung und der Ma­ni­fes­ta­ti­on des Scha­dens so­wie die sach­ver­stän­di­ge Ein­schät­zung ei­ne Ver­ant­wor­tung der Be­klag­ten für den er­neu­ten Ge­trie­be­scha­den na­he­legt.

dd) Eben­so kann of­fen­blei­ben, ob der Klä­ger den Be­weis schon des­halb ge­führt hat, weil das ei­gent­li­che Man­gel­sym­ptom – die feh­ler­haf­te Funk­ti­ons­wei­se des Ge­trie­bes – vor und nach der Nach­bes­se­rung iden­tisch war.

Nach der neue­ren Recht­spre­chung des BGH ge­nügt der Käu­fer sei­ner Be­weis­last für das Fehl­schla­gen der Nach­bes­se­rung be­reits dann, wenn nach­ge­wie­sen ist, dass das ei­gent­li­che Man­gel­sym­ptom wei­ter­hin auf­tritt. Dies gilt je­den­falls dann, wenn das er­neu­te Auf­tre­ten des Man­gel­sym­ptoms nicht auf ei­ner un­sach­ge­mä­ßen Be­hand­lung der Kauf­sa­che nach de­ren er­neu­ter Über­nah­me durch den Käu­fer oder ei­nen Drit­ten be­ru­hen kann (BGH, Urt. v. 09.03.2011 – VI­II ZR 266/09, NJW 2011, 1664). Die Be­wei­ser­leich­te­rung will den Käu­fer ei­ner kom­ple­xen Kauf­sa­che ent­las­ten, da der Nach­weis, ob die vor und nach der Nach­bes­se­rung auf­ge­tre­te­ne Man­gel­er­schei­nung in der Ge­stalt, wie sie sich dem Käu­fer dar­bie­tet, tat­säch­lich auf der im De­tail iden­ti­schen Ur­sa­che be­ruht, kaum je zu füh­ren ist. Die­se zur Rechts­durch­set­zung in der fo­ren­si­schen Pra­xis ge­wis­ser­ma­ßen un­er­läss­li­che „Un­schär­fe“ kor­re­liert mit der ge­ra­de im Kfz-Re­pa­ra­tur­be­trieb häu­fig an­zu­tref­fen­den Übung, bei Fehl­funk­tio­nen kom­ple­xer Ag­gre­ga­te – wo­zu ein Au­to­ma­tik­ge­trie­be ge­hört – die Funk­ti­ons­taug­lich­keit durch den Aus­tausch der Ag­gre­ga­te wie­der­her­zu­stel­len, oh­ne die ei­gent­li­che Ur­sa­che zu er­grün­den.

ee) Ist der Be­weis für die fehl­ge­schla­ge­ne Nach­bes­se­rung ge­führt, kann schließ­lich da­hin­ste­hen, ob sich der Klä­ger auch hin­sicht­lich des zwei­ten Ge­trie­be­scha­dens auf die Be­weis­last­um­kehr des § 476 BGB be­ru­fen kann:

Nach ei­ner be­acht­li­chen in der Li­te­ra­tur ver­tre­te­nen Auf­fas­sung be­ginnt die Frist des § 476 BGB bei Nach­er­fül­lung für den kon­kre­ten Man­gel neu (so MünchKomm-BGB/Lo­renz, 5. Aufl., § 476 Rn. 12; Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, BGB, Neu­be­arb. 2004, § 476 Rn. 24; D. Schmidt, in: Prüt­ting/We­gen/Wein­reich, BGB, 4. Aufl., § 476 Rn. 5; Faust, in: Bam­ber­ger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 476 Rn. 21; So­er­gel/Wer­ten­bruch, BGB, 13. Aufl., § 476 Rn. 40). Die­ses Rechts­ver­ständ­nis steht zwar mit dem Wort­laut der Vor­schrift nur schwer in Ein­klang, der die Frist mit dem „Ge­fahr­über­gang“ der Kauf­sa­che be­gin­nen lässt, wor­un­ter nicht oh­ne Wei­te­res auch ein er­neu­ter Ge­fahr­über­gang nach Durch­füh­rung ei­ner Nach­bes­se­rung zu ver­ste­hen ist. Bei te­leo­lo­gi­scher Aus­le­gung ist je­doch in den Blick zu neh­men, dass die Vor­schrift in Um­set­zung von Art. 5 III der Richt­li­nie 1999/44/EG des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Ra­tes vom 25.05.1999 (AB­lEG Nr. L 171 v. 07.07.1999, S. 12 – Ver­brG­KRL) nor­miert wur­de. Die Ver­brG­KRL ver­folgt den Zweck, die In­ter­es­sen der Ver­brau­cher in Strei­tig­kei­ten mit den Ver­käu­fern über die Ver­trags­wid­rig­keit von Wa­ren zu stär­ken und zu ver­ein­heit­li­chen (Er­wä­gungs­grund 6 der Richt­li­nie). Die­sem Ziel lie­fe es zu­wi­der, wenn der Ver­käu­fer – wie im vor­lie­gen­den Fall ge­sche­hen – die Frist des § 476 BGB da­durch ver­kürzt, dass er die Nach­bes­se­rung un­an­ge­mes­sen lang hin­aus­zö­gert. Es er­scheint da­her nicht in­ter­es­sen­wid­rig, dem Käu­fer die vol­le Sechs-Mo­nats-Frist je­den­falls hin­sicht­lich sol­cher Män­gel zu er­hal­ten, die Ge­gen­stand der Nach­bes­se­rung wa­ren. Über­dies kann der Ver­kehr durch­aus er­war­ten, dass ei­ne er­folg­rei­che und nach­hal­ti­ge Nach­bes­se­rung den ein­wand­frei­en Ge­brauch der Kauf­sa­che zu­min­dest für die Zeit von sechs Mo­na­ten ge­währ­leis­tet.

b) Hin­sicht­lich der Scha­dens­hö­he hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten in ge­rin­gem Ma­ße Er­folg:

aa) Die Be­ru­fung rügt zum ei­nen, dass die Rech­nung des Au­to­hau­ses H vom 20.07.2007 auch Leis­tun­gen be­inhal­te, die über den Aus­tausch des Au­to­ma­tik­ge­trie­bes hin­aus­gin­gen … Die­ser Ein­wand ist be­grün­det: Der Klä­ger hat zur Be­haup­tung, dass al­le Kos­ten er­for­der­lich ge­we­sen sei­en, um den Man­gel am Ge­trie­be, für den die Be­klag­te ein­stands­pflich­tig ist, zu be­sei­ti­gen, kei­nen ge­eig­ne­ten Be­weis an­ge­tre­ten. Da sich das Be­strei­ten der Be­klag­ten ex­pli­zit le­dig­lich auf die Er­neue­rung der Dich­tung am Tur­bo­la­ger, die Er­neue­rung der Kur­bel­wel­len­dich­tung und des Ge­trie­be­ka­bels be­zieht, ist der Rech­nungs­be­trag im We­ge der Schät­zung nach § 287 ZPO um 360 € … zu kür­zen.

bb) Zum an­de­ren wen­det sich die Be­ru­fung ge­gen die Zu­er­ken­nung des Nut­zungs­aus­fall­scha­dens und trägt vor, es sei nicht nach­voll­zieh­bar, dass das Fahr­zeug nach dem zwei­ten Ge­trie­be­scha­den nicht mehr ver­kehrs­si­cher ge­we­sen sei. Die­se Ein­wen­dung schei­tert als neu­es Ver­tei­di­gungs­vor­brin­gen be­reits an der Schran­ke des § 531 ZPO. Im Üb­ri­gen hat der Klä­ger mit Recht dar­auf ver­wie­sen, dass es ihm nach dem Auf­leuch­ten der Feh­ler­mel­dung nicht mehr zu­zu­mu­ten war, die Nut­zung des Fahr­zeugs mit dem Ri­si­ko des je­der­zei­ti­gen Aus­falls und ei­ner mög­li­chen Ver­schlech­te­rung des Man­gels fort­zu­set­zen …