OLG Bran­den­burg, Ur­teil vom 01.07.2008 – 6 U 120/07

Sach­ver­halt: Der Klä­ger macht Scha­dens­er­satz­an­sprü­che im Zu­sam­men­hang mit ei­nem Old­ti­mer-Kauf gel­tend.

Der Klä­ger be­ab­sich­tig­te, vom Be­klag­ten zu 1. ei­nen Old­ti­mer zu kau­fen. Die­sen hat­te der Be­klag­te zu 1. im In­ter­net für 15.900 € zum Ver­kauf an­ge­bo­ten. In der Be­schrei­bung heißt es un­ter an­de­rem: „Ei­ner der we­ni­gen gu­ten Su­per V8. Zu­stand 3, Pols­ter neu, neue Brem­se Ate­ge, ver­zink­te Schwel­ler­leis­ten müs­sen neu ver­chromt wer­den“.

Im Vor­feld woll­te der Klä­ger si­cher­ge­hen, dass der vom Be­klag­ten zu 1. be­gehr­te Kauf­preis wert­mä­ßig dem Old­ti­mer-Fahr­zeug ent­sprach, und ver­lang­te des­halb die Er­stel­lung ei­nes Fach­gut­ach­tens. Der Be­klag­te zu 1. war hier­mit ein­ver­stan­den und be­auf­trag­te die D-GmbH mit der Er­stel­lung ei­nes Wert­gut­ach­tens. Das Gut­ach­ten wur­de vom Be­klag­ten zu 2. am 19.12.2003 er­stellt. Es weist ei­nen Wie­der­be­schaf­fungs­wert von 14.500 € net­to aus und ent­hält ei­ne Zu­stands­be­wer­tung ein­zel­ner Fahr­zeug­tei­le.

Der Klä­ger und der Be­klag­te zu 1. schlos­sen dar­auf­hin am 21.12.2003 ei­nen hand­schrift­li­chen Kauf­ver­trag über den Old­ti­mer zum Preis von 15.950 €. Wei­te­re An­ga­ben ent­hält die­ser Ver­trag nicht. Das Fahr­zeug wur­de dem Klä­ger am glei­chen Tag über­ge­ben.

Mit Te­le­fax vom 29.12.2003 über­sand­te der Be­klag­te zu 1. dem Klä­ger ei­nen ma­schi­nen­ge­schrie­be­nen Kauf­ver­trag, der auf den 21.12.2003 da­tiert war und am En­de den Satz ent­hielt: „Der Ver­käu­fer ver­kauft das Fahr­zeug oh­ne jeg­li­che Ge­währ­leis­tung wie ge­se­hen u. pro­be­ge­fah­ren“. Der Klä­ger un­ter­schrieb auch die­sen Ver­trag.

Mit Schrei­ben vom 24.05.2005 wand­te der Klä­ger sich an die D-GmbH. In dem Schrei­ben heißt es un­ter an­de­rem: „We­gen der äu­ßerst po­si­ti­ven Be­wer­tung durch Ihr Un­ter­neh­men ha­be ich den Wa­gen dann im gu­ten Glau­ben an Ih­re Sach­kom­pe­tenz am 21.12.03, un­ter dem üb­li­chen Aus­schluss jeg­li­cher Ge­währ­leis­tung des Vor­be­sit­zers, er­wor­ben. Wäh­rend ei­nes In­spek­ti­ons­ter­mins in ei­ner Kfz-Meis­ter­werk­statt … hat sich ein völ­lig an­de­rer Fahr­zeug­zu­stand dar­ge­stellt … Al­lein den Rah­men in ei­nen TÜV-fä­hi­gen Zu­stand zu ver­set­zen, wird vor­aus­sicht­lich 5.500 € kos­ten …“

Der Klä­ger bat um Stel­lung­nah­me und even­tu­el­le Kos­ten­über­nah­me.

Die Be­klag­ten ha­ben im Pro­zess die Ein­re­de der Ver­jäh­rung er­ho­ben.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen und zur Be­grün­dung im We­sent­li­chen aus­ge­führt, ver­trag­li­che An­sprü­che ge­gen den Be­klag­ten zu 1. be­stün­den nicht, da die Ge­währ­leis­tung wirk­sam aus­ge­schlos­sen wor­den sei. Arg­list oder ein kol­lu­si­ves Zu­sam­men­wir­ken sei nicht er­sicht­lich. Auch ei­ne Ga­ran­tie­er­klä­rung sei nicht ge­ge­ben. An­halts­punk­te für ei­ne de­lik­ti­sche Haf­tung des Be­klag­ten zu 1. lä­gen gleich­falls nicht vor. Auch sei nicht dar­ge­legt, dass der Fahr­zeug­wert nicht dem ver­ein­bar­ten Kauf­preis ent­spro­chen ha­be und der Klä­ger des­halb ei­nen Scha­den er­lit­ten ha­be. Hin­sicht­lich des Be­klag­ten zu 2. sei­en we­gen § 32 ZPO nur de­lik­ti­sche An­sprü­che zu prü­fen. Die­se lä­gen nicht vor. Aus dem be­haup­te­ten Man­gel des Gut­ach­tens er­ge­be sich noch kei­ne Täu­schungs­hand­lung. Auch feh­le die Dar­le­gung der Scha­dens­hö­he.

Ge­gen das Ur­teil hat der Klä­ger Be­ru­fung ein­ge­legt, mit der er sei­nen erst­in­stanz­li­chen An­trag wei­ter ver­folgt. Das Rechts­mit­tel blieb oh­ne Er­folg.

Aus den Grün­den: I. Der Klä­ger hat ge­gen den Be­klag­ten zu 1. kei­nen ver­trag­li­chen Ge­währ­leis­tungs­an­spruch. Ein An­spruch aus ei­nem Ga­ran­tie­ver­spre­chen ist man­gels Vor­lie­gens ei­nes sol­chen nicht ge­ge­ben (da­zu 1.). Ein An­spruch auf Scha­dens­er­satz we­gen Feh­lens ei­ner ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit schei­tert je­den­falls an der er­for­der­li­chen Nach­frist­set­zung (da­zu 2.). Dar­über hin­aus wä­re ein sol­cher An­spruch auch man­gels Vor­lie­gens von Arg­list ver­jährt (da­zu 3.).

Ob die Ge­währ­leis­tungs­rech­te wirk­sam aus­ge­schlos­sen wur­den oder ob sie we­gen des Vor­lie­gens ei­ner Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung in­so­weit be­ste­hen ge­blie­ben sind (vgl. zum Ne­ben­ein­an­der von Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung und Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss BGH, Urt. v. 29.11.2006 – VI­II ZR 92/06, NJW 2007, 1346), und ob der be­haup­te­te Man­gel über­haupt ge­ge­ben war, kann des­halb da­hin­ge­stellt blei­ben.

1. An­sprü­che aus ei­nem Ga­ran­tie­ver­spre­chen ge­mäß § 443 BGB ste­hen dem Klä­ger ge­gen den Be­klag­ten zu 1. nicht zu, da der Klä­ger hin­sicht­lich des Rah­men­zu­stan­des oder des Ge­samt­zu­stan­des des Fahr­zeugs kei­ne Ga­ran­tie ab­ge­ge­ben hat. Ei­ne sol­che hat auch das Land­ge­richt zu­tref­fend ver­neint.

Die Über­nah­me ei­ner Ga­ran­tie setzt – wie frü­her die Zu­si­che­rung – vor­aus, dass der Ver­käu­fer in ver­trags­mä­ßig bin­den­der Wei­se die Ge­währ für das Vor­han­den­sein der ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit der Kauf­sa­che über­nimmt und da­mit sei­ne Be­reit­schaft zu er­ken­nen gibt, für al­le Fol­gen des Feh­lens die­ser Be­schaf­fen­heit ein­zu­ste­hen (BGH, Urt. v. 29.11.2006 – VI­II ZR 92/06, NJW 2007, 1346). Die Ein­stands­pflicht er­streckt sich dann auch auf Feh­ler, für die den Ver­käu­fer kein Ver­schul­den trifft. Mit Rück­sicht auf die­se weit­rei­chen­den Fol­gen ist ins­be­son­de­re bei der An­nah­me ei­ner still­schwei­gen­den Über­nah­me ei­ner sol­chen Ein­stands­pflicht Zu­rück­hal­tung ge­bo­ten (BGH, Urt. v. 29.11.2006 – VI­II ZR 92/06, NJW 2007, 1346). Ob sie vor­liegt, ist durch Aus­le­gung zu er­mit­teln, wo­bei die ty­pi­scher­wei­se ge­ge­be­nen In­ter­es­sen­la­gen zu be­rück­sich­ti­gen sind.

Bei ei­nem Ver­kauf un­ter Pri­vat­leu­ten, wie er auch hier vor­liegt, steht dem In­ter­es­se des Käu­fers an ver­bind­li­chen Er­klä­run­gen gleich­ge­wich­tig das In­ter­es­se des Ver­käu­fers ge­gen­über, für nicht mehr als das­je­ni­ge ein­ste­hen zu müs­sen, was er nach sei­ner lai­en­haf­ten Kennt­nis zu be­ur­tei­len ver­mag (BGH, Urt. v. 29.11.2006 – VI­II ZR 92/06, NJW 2007, 1346). So kann der Käu­fer bei­spiels­wei­se bei der An­ga­be der Lauf­leis­tung nicht oh­ne Wei­te­res da­von aus­ge­hen, dass der Ver­käu­fer als Laie für die Rich­tig­keit die­ser An­ga­be un­be­dingt ein­ste­hen wol­le, selbst wenn der Ver­käu­fer dies nicht zum Aus­druck ge­bracht ha­ben soll­te. Hier­für be­dürf­te es be­son­de­rer Um­stän­de. Die­se sind auch im vor­lie­gen­den Fall nicht ge­ge­ben.

Ein be­son­de­rer Um­stand könn­te al­lei­ne in der Ein­ho­lung und Über­ga­be des Wert­gut­ach­tens lie­gen. Dass hier­in aber der Wil­le des Ver­käu­fers zu ei­ner un­be­ding­ten Ein­stands­pflicht lie­gen sol­le, kann aus drei Grün­den nicht an­ge­nom­men:

a) Wenn ein Ver­käu­fer ein Fahr­zeug mit ei­nem Be­wer­tungs­gut­ach­ten be­wirbt, dürf­te dar­in zum Aus­druck kom­men, dass er sich das Gut­ach­ten zu ei­gen macht und auch für die Rich­tig­keit ein­ste­hen will. Hier aber wur­de das Gut­ach­ten auf Wunsch des Käu­fers ein­ge­holt, al­so mit ei­ner an­de­ren Ziel­rich­tung: Der Käu­fer woll­te sich ab­si­chern, das Gut­ach­ten lag vor al­lem in sei­nem In­ter­es­se; der Klä­ger hat es so­gar … schluss­end­lich auch selbst be­zahlt. Wenn aber ein Gut­ach­ten auf Wunsch des Käu­fers ein­ge­holt wird, kann dar­aus nicht der Schluss auf ei­nen Ga­ran­tie­wil­len des Ver­käu­fers ge­zo­gen wer­den.

b) Dar­über hin­aus war Zweck des Gut­ach­tens die Wert­be­stim­mung und nicht ei­ne ver­bind­li­che Zu­stands­be­schrei­bung. In die Über­ga­be ei­nes sol­chen Gut­ach­tens ei­ne Ga­ran­tie hin­sicht­lich ei­nes be­stimm­ten Zu­stan­des hin­ein­zu­le­sen, gin­ge zu weit.

c) Schließ­lich kann auch der Pri­vat­ver­käu­fer die Rich­tig­keit des Gut­ach­tens nicht über­prü­fen. Dann aber kann der Käu­fer nicht oh­ne Wei­te­res da­von aus­ge­hen, dass der Ver­käu­fer für die Rich­tig­keit ei­nes Gut­ach­tens oh­ne jeg­li­ches ei­ge­nes Ver­schul­den ein­ste­hen wol­le. Hier­für be­dürf­te es zu­sätz­li­cher Er­klä­run­gen oder zu­min­dest ei­ner ent­spre­chend deut­li­chen Be­zug­nah­me in der Ver­trags­ur­kun­de. Hier­an fehlt es.

2. Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che auf Scha­dens­er­satz aus den §§ 433, 434, 437, 440, 280, 281 BGB schei­tern be­reits dar­an, dass die ge­mäß § 281 I 1 BGB er­for­der­li­che Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung un­strei­tig nicht er­folgt ist. Die­se Frist­set­zung war ent­ge­gen der An­sicht des Klä­gers nicht ent­behr­lich. Aus die­sem Grund kann da­hin­ge­stellt blei­ben, in­wie­fern über­haupt hin­sicht­lich der Ge­samt­zu­stands­be­wer­tung oder je­den­falls hin­sicht­lich des Zu­stan­des des Fahr­zeug­rah­mens ei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung i. S. von § 434 I 1 BGB ge­trof­fen wur­de (vgl. da­zu ins­be­son­de­re OLG Köln, Urt. v. 18.12.1996 – 26 U 24/96, NZV 1998, 73), und ob die­ser Man­gel tat­säch­lich vor­lag. Ei­ne Be­weis­auf­nah­me hier­zu war des­halb ent­ge­gen der An­sicht des Klä­gers nicht ver­an­lasst, da der An­spruch schon aus Rechts­grün­den schei­tert.

Der Voll­stän­dig­keit hal­ber ist hier­zu an­zu­mer­ken, dass es auf die Be­wer­tung des Ge­samt­zu­stan­des mit der No­te 3 bzw. „gu­te 3“ nicht an­kommt, da der Klä­ger hier­zu ei­nen Man­gel nicht sub­stan­zi­iert vor­ge­tra­gen hat: We­der er­gibt sich aus dem vor­ge­leg­ten Gut­ach­ten ei­ne sol­che Ge­samt­no­te, noch hat der Klä­ger vor­ge­tra­gen, wel­che No­te der Ge­samt­zu­stand denn nach sei­ner Mei­nung (bzw. nach Mei­nung der von ihm kon­sul­tier­ten Fach­werk­statt) ver­dient hät­te, in­wie­fern al­so ei­ne man­gel­be­grün­den­de Ab­wei­chung in die­sem Punkt ge­ge­ben ist. Dass das Gut­ach­ten in 18 Punk­ten feh­ler­haft sei, reicht nicht aus, um den Schluss auf ei­ne be­stimm­te ab­wei­chen­de Ge­samt­no­te zie­hen zu kön­nen.

Dem­nach ist – wie auch das Land­ge­richt meint – al­len­falls hin­sicht­lich der Be­wer­tung des Fahr­zeug­rah­mens ein aus­rei­chen­der Vor­trag zur Be­schaf­fen­heit, zur Zu­stands­be­wer­tung und da­mit zum be­haup­te­ten Man­gel ge­ge­ben. Hier­zu hat der Klä­ger ins­be­son­de­re durch Vor­la­ge des hand­schrift­lich be­wer­te­ten Gut­ach­tens vor­ge­tra­gen, dass der Rah­men nur die No­te 5 (und nicht – wie vom Be­klag­ten zu 2. be­wer­tet – die No­te 4 ver­dient ha­be. Ob in die­sem Punkt ei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung an­zu­neh­men wä­re, kann – wie aus­ge­führt – da­hin­ge­stellt blei­ben.

a) Zwar kann ei­ne vor­an­ge­gan­ge­ne Täu­schung die Frist­set­zung ent­behr­lich ma­chen (BGH, Urt. v. 08.12.2006 – V ZR 249/05, NJW 2007, 835). Hier­für wä­re je­doch er­for­der­lich, dass die arg­lis­ti­ge Täu­schung fest­stün­de. Dies ist hier nicht der Fall.

Arg­list setzt da­bei grund­sätz­lich vor­aus, dass der Ver­käu­fer den Feh­ler kennt oder ihn zu­min­dest für mög­lich hält und zu­gleich weiß oder doch da­mit rech­net und bil­li­gend in Kauf nimmt, dass der Käu­fer den Feh­ler nicht kennt und bei Of­fen­ba­rung den Ver­trag nicht oder nicht mit dem ver­ein­bar­ten In­halt ge­schlos­sen hät­te (Wis­sensele­ment; BGH, Urt. v. 07.03.2003 – V ZR 437/01, NJW-RR 2003, 989). Er­for­der­lich ist al­so be­ding­ter Vor­satz; gro­be Fahr­läs­sig­keit reicht nicht. Ei­ne Flos­kel da­hin ge­hend, der Ver­käu­fer ha­be sich der Kennt­nis be­wusst ver­schlos­sen, reicht eben­so we­nig (BGH, Urt. v. 07.03.2003 – V ZR 437/01, NJW-RR 2003, 989). Die die Arg­list be­grün­den­den Um­stän­de muss da­bei der Käu­fer be­wei­sen.

aa) Zwar ist es aus­rei­chend, wenn der Käu­fer die Kennt­nis des Ver­käu­fers von dem Man­gel be­haup­tet und dar­auf sei­ne Arg­list stützt, so­fern es sich bei die­ser Be­haup­tung nicht um ei­ne rechts­miss­bräuch­li­che An­ga­be ins Blaue hin­ein han­delt (vgl. zum Sub­stan­zi­ie­rungs­um­fang BGH, Urt. v. 13.03.1996 – VI­II ZR 36/95, NJW 1996, 1826). Vor­lie­gend ist je­doch die vom Klä­ger in ers­ter In­stanz in­zi­dent be­haup­te­te Kennt­nis hin­rei­chend vom Be­klag­ten zu 1. be­strit­ten wor­den. Ei­nen zu­läs­si­gen Be­weis zur Kennt­nis hat der hier­für be­weis­be­las­te­te Klä­ger nicht an­ge­tre­ten. Dass der Klä­ger sich als „dreist be­tro­gen“ ge­fühlt hat, ist für die Ent­behr­lich­keit der Frist­set­zung nicht aus­rei­chend. In­so­weit kommt es nicht auf die rein sub­jek­ti­ve Sicht des Käu­fers an, son­dern trägt die­ser – wenn er Arg­list an­nimmt und des­halb von ei­ner Frist­set­zung ab­sieht – das Ri­si­ko für die Rich­tig­keit sei­ner An­nah­me.

Dar­über hin­aus be­haup­tet der Klä­ger ei­ne arg­lis­ti­ge Täu­schung durch kol­lu­si­ves Zu­sam­men­wir­ken zwi­schen Ver­käu­fer und Gut­ach­ter („Ge­fäl­lig­keits­gut­ach­ten“). Dass die Be­klag­ten bei­de aus dem Raum R. kom­men, kommt als ernst­haf­tes Ar­gu­ment für ei­ne Arg­list nicht in Be­tracht. Ei­ne Zu­rech­nung der be­haup­te­ten Kennt­nis des Sach­ver­stän­di­gen schei­det aus, da die­ser nicht als Ver­tre­ter des Ver­käu­fers auf­ge­tre­ten (§ 166 BGB) und auch nicht als Wis­sens­ver­tre­ter an­zu­se­hen ist (vgl. BGH, Urt. v. 07.03.2003 – V ZR 437/01, NJW-RR 2003, 989). Auch wenn man un­ter­stel­len wür­de, dass das Gut­ach­ten des Be­klag­ten zu 2. falsch war, kann dar­aus nicht auf ein kol­lu­si­ves Zu­sam­men­wir­ken in Form ei­nes Ge­fäl­lig­keits­gut­ach­tens ge­schlos­sen wer­den. Ein fal­sches Gut­ach­ten kann auch auf rei­ner Sorg­falts­wid­rig­keit be­ru­hen.

An­de­re In­di­zi­en, die zwin­gend auf die Kennt­nis des Be­klag­ten zu 1. von dem be­haup­te­ten tat­säch­li­chen Zu­stand des Fahr­zeug­rah­mens schlie­ßen lie­ßen und beim Ge­richt ei­ne ent­spre­chen­de Über­zeu­gung zu be­grün­den ver­moch­ten, sind nicht ge­ge­ben. We­der der Um­stand, dass der Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss zeit­lich nach Ver­trags­ab­schluss do­ku­men­tiert wur­de, noch die An­ga­ben in der In­ter­net­an­zei­ge las­sen die­sen Schluss ein­zeln oder in der Ge­samt­schau zwin­gend zu.

bb) Aus­rei­chend wä­re es fer­ner, wenn der Käu­fer Um­stän­de vor­trägt, aus de­nen sich die Ver­let­zung ei­ner Un­ter­su­chungs­spflicht auf Ver­käu­fer­sei­te und dar­aus ab­ge­lei­tet ei­ne „An­ga­be ins Blaue hin­ein“ er­gibt (vgl. Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 9. Aufl., Rn. 1623). Ei­ne sol­che Un­ter­su­chungs­pflicht be­stand hier je­doch nicht.

Selbst den ge­werb­li­chen Ge­braucht­wa­gen­händ­ler trifft grund­sätz­lich kei­ne ge­ne­rel­le Un­ter­su­chungs­pflicht. Viel­mehr muss ei­ne sol­che Pflicht aus kon­kre­ten (BGH, Urt. v. 03.11.1982 – VI­II ZR 282/81, NJW 1983, 217) bzw. hand­greif­li­chen (BGH, Urt. v. 21.01.1981 – VI­II ZR 10/80, NJW 1981, 928) oder be­son­de­ren (OLG Bran­den­burg, Urt. v. 08.12.2006 – 7 U 74/06, ju­ris) Um­stän­den ab­ge­lei­tet wer­den. Denn die Un­ter­su­chungs­pflicht fin­det ih­re Recht­fer­ti­gung in der Er­wä­gung, dass dem fach­lich ge­schul­ten Ver­käu­fer kon­kre­te An­zei­chen für Män­gel eher auf­fal­len als dem Käu­fer, und dass er die Er­werbs­ri­si­ken da­mit un­gleich bes­ser über­blickt (BGH, Urt. v. 21.01.1981 – VI­II ZR 10/80, NJW 1981, 928). In be­stimm­ten Fäl­len ist es dem Ver­käu­fer je­den­falls zu­mut­bar, das Fahr­zeug in­so­weit auf Män­gel oder Ver­än­de­run­gen in Au­gen­schein zu neh­men, als sie ihm als Fach­mann oh­ne Wei­te­res, das heißt oh­ne be­son­de­ren tech­ni­schen Auf­wand er­kenn­bar sind (BGH, Urt. v. 03.11.1982 – VI­II ZR 282/81, NJW 1983, 217). Die er­for­der­li­chen greif­ba­ren An­halts­punk­te zur Be­grün­dung ei­ner Un­ter­su­chungs­pflicht sind vom Käu­fer vor­zu­tra­gen (BGH, Urt. v. 21.01.1981 – VI­II ZR 10/80, NJW 1981, 928; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1657).

Die­se Grund­sät­ze sind auf den Pri­vat­mann nicht zu über­tra­gen. Den Pri­vat­ver­käu­fer trifft ei­ne sol­che Un­ter­su­chungs­pflicht grund­sätz­lich nicht (vgl. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1543). So­weit der Klä­ger nun­mehr vor­ge­tra­gen hat, dass der Be­klag­te zu 1. ein „Fan, aus­ge­wie­se­ner Fuchs und Fach­mann“ sei, hilft dies nicht wei­ter, da ihn dies nicht zu ei­nem ge­werb­li­chen Händ­ler mit des­sen über­le­ge­nem Wis­sen macht, und er auch als „Fan“ nicht oh­ne Wei­te­res die Mög­lich­kei­ten und Kennt­nis­se ei­nes ge­werb­li­chen Händ­lers hat. Das Be­trei­ben ei­nes Hob­bys reicht grund­sätz­lich nicht aus, um be­son­de­re Un­ter­su­chungs­pflich­ten zu Guns­ten des Käu­fers zu be­grün­den.

Zu­dem ist hier auch zu be­rück­sich­ti­gen, dass es um die (be­haup­te­te) Kennt­nis vom Un­ter­schied zwi­schen ei­nem Rah­men mit leich­ten bis mitt­le­ren An- und Durch­ros­tun­gen („ak­zep­ta­bler Zu­stand“, No­te 4) und ei­nem sol­chen mit star­ken An- und Durch­ros­tun­gen („man­gel­haft“, No­te 5) geht, al­so ein gra­du­el­ler Un­ter­schied, der zu­dem in ei­ne fach­li­che Be­wer­tung fließt. Selbst wenn al­so der Be­klag­te zu 1. von Durch­ros­tun­gen wuss­te, hie­ße dies nicht, dass er von ei­nem an­geb­lich man­gel­haf­ten Zu­stand des Rah­mens im Sin­ne die­ses Be­wer­tungs­sche­mas wuss­te.

cc) So­weit der Klä­ger im Schrift­satz vom 06.06.2008 Aus­füh­run­gen zur Auf­klä­rungs­pflicht und dem Ver­schwei­gen tä­tigt, kommt es dar­auf gar nicht an, denn die Auf­klä­rungs­pflicht und das Ver­schwei­gen grei­fen erst dann, wenn der Ver­käu­fer po­si­ti­ve Kennt­nis von dem auf­klä­rungs­pflich­ti­gen Um­stand hat­te. Dar­an fehlt es, wie dar­ge­legt. Dass der Be­klag­te zu 1. nicht auf den (be­haup­te­ten) Man­gel hin­ge­wie­sen hat, ist im Üb­ri­gen völ­lig un­strei­tig, al­ler­dings auch un­er­heb­lich.

b) An­de­re Grün­de für die Ent­behr­lich­keit ei­ner Frist­set­zung sind nicht er­sicht­lich. Ins­be­son­de­re liegt ei­ne ernst­haf­te und end­gül­ti­ge Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung nicht vor. An das Vor­lie­gen die­ser Vor­aus­set­zung sind stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len; sie ist nur zu be­ja­hen, wenn der Schuld­ner ein­deu­tig zum Aus­druck bringt, er wer­de sei­nen Ver­trags­pflich­ten nicht nach­kom­men, so­dass ei­ne Frist­set­zung rei­ne För­me­lei wä­re (BGH, Urt. v. 21.12.2005 – VI­II ZR 49/05, MDR 2006, 677).

Ei­ne sol­che Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung war bis­lang nicht vor­ge­tra­gen, viel­mehr hat­te der Klä­ger die Ent­behr­lich­keit der Frist­set­zung vor al­lem auf das arg­lis­ti­ge Ver­hal­ten ge­stützt. Die Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung könn­te sich al­len­falls aus dem Be­strei­ten im Pro­zess er­ge­ben. Das aber ist nicht an­zu­neh­men, wenn die­ses Be­strei­ten nach Man­gel­be­sei­ti­gung er­folgt, da in­so­weit kei­ne hin­rei­chen­den Rück­schlüs­se mög­lich sind auf das Ver­hal­ten vor Man­gel­be­sei­ti­gung. Im Pro­zess je­den­falls war der Be­klag­te zu 1. nicht mehr zur Nach­er­fül­lung ver­pflich­tet, da die­se durch die Selbst­vor­nah­me auf Klä­ger­sei­te un­mög­lich ge­wor­den war, und konn­te er des­halb die Er­fül­lung zeit­lich gar nicht mehr ver­wei­gern (vgl. BGH, Urt. v. 21.12.2005 – VI­II ZR 49/05, MDR 2006, 677; Urt. v. 23.02.2005 – VI­II ZR 100/04, NJW 2005, 1348).

Ent­ge­gen der An­sicht des Klä­gers geht es nicht dar­um, ob ei­ne Frist­set­zung noch im Pro­zess Sinn macht, da die Frist­set­zung im vor­lie­gen­den Fall – wenn al­so be­reits vom Käu­fer selbst re­pa­riert wur­de – nicht mehr nach­ge­holt wer­den kann. Es geht viel­mehr um die Fra­ge ei­nes si­che­ren Rück­schlus­ses dar­auf, ob ei­ne Frist­set­zung vor der Re­pa­ra­tur und da­mit vor­pro­zes­su­al – die un­strei­tig nicht er­folgt ist – aus­nahms­wei­se ent­behr­lich ge­we­sen wä­re.

Die Nach­er­fül­lung war auch nicht we­gen an­fäng­li­cher Un­mög­lich­keit ent­behr­lich. Beim Kauf ei­nes ge­brauch­ten Fahr­zeugs liegt als Stück­kauf zwar häu­fig Un­mög­lich­keit be­züg­lich der Nach­er­fül­lung vor, weil dem Käu­fer bei­spiels­wei­se der ver­kauf­te Wa­gen als „un­fall­frei“ schlicht­weg nicht ver­schafft wer­den kann (vgl. BGH, Urt. v. 07.06.2006 – VI­II ZR 209/05, ZIP 2006, 1586). Hier aber geht es nicht um ei­ne Er­satz­lie­fe­rung, son­dern kann der ge­schul­de­te Zu­stand („ak­zep­ta­bel“ bzgl. des Rah­mens) durch Auf- oder Nach­ar­bei­tung des Old­ti­mers her­ge­stellt wer­den, wie ja auch die durch­ge­führ­te Re­pa­ra­tur und der gel­tend ge­mach­te An­spruch des Klä­gers zei­gen.

3. Selbst wenn der Scha­dens­er­satz­an­spruch des Klä­gers we­gen ei­nes von ihm be­haup­te­ten Nicht­vor­lie­gens ei­ner ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit dem Grun­de und der Hö­he nach zu be­ja­hen wä­re … hät­te die Kla­ge kei­nen Er­folg, da der Be­klag­te zu 1. zu Recht die Ver­jäh­rungs­ein­re­de er­ho­ben hat.

Die Ver­jäh­rungs­frist be­trägt ge­mäß § 438 I Nr. 3 BGB zwei Jah­re und be­ginnt mit Ab­lie­fe­rung. Der Aus­nah­me­fall der re­gel­mä­ßi­gen Ver­jäh­rung we­gen Arg­list ge­mäß § 438 III 1 BGB liegt nicht vor, da der Klä­ger für die be­haup­te­te Arg­list be­weis­fäl­lig ge­blie­ben ist. In­so­weit kann auf obi­ge Aus­füh­run­gen zur Ent­behr­lich­keit der Frist­set­zung ver­wie­sen wer­den. Die Ver­jäh­rungs­frist lief da­mit En­de des Jah­res 2005 ab. Die Kla­ge ist erst 2007 er­ho­ben wor­den. Die Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che sind da­mit ver­jährt.

II. Der Klä­ger hat auch kei­ne de­lik­ti­schen An­sprü­che ge­gen den Be­klag­ten zu 1. aus den §§ 823 II BGB, 263 StGB. In­so­weit hat das Land­ge­richt An­sprü­che zu­tref­fend mit der Be­grün­dung ver­neint, dass An­halts­punk­te für ei­ne Täu­schung bzw. ei­ne Be­trugs­hand­lung des Be­klag­ten zu 1. nicht ge­ge­ben sind. Al­lein die be­haup­te­te „dra­ma­ti­sche Ab­wei­chung“ zwi­schen Gut­ach­ten und Ist-Zu­stand reicht da­für nicht aus. Hier gilt Glei­ches wie oben zur Arg­list aus­ge­führt. Im Üb­ri­gen rei­chen für ei­ne Ver­ur­tei­lung nicht blo­ße vom Klä­ger ge­äu­ßer­te Ver­dachts­mo­men­te aus, son­dern müss­te ei­ne Be­trugs­hand­lung des Be­klag­ten zu 1. zur Über­zeu­gung des Ge­richts fest­ste­hen. Dies ist nicht der Fall.

III. Dem Klä­ger steht auch kein Scha­dens­er­satz­an­spruch ge­gen den Be­klag­ten zu 2. zu.

a) Grund­sätz­lich sind al­ler­dings ent­ge­gen der An­sicht des Land­ge­richts und des Be­klag­ten zu 2. auch ver­trag­li­che An­sprü­che im hie­si­gen Ge­richts­stand zu prü­fen. § 32 ZPO hin­dert ei­ne sol­che Ent­schei­dung nicht, denn das Ge­richt, das nach § 32 ZPO zu­stän­dig ist, hat dar­über hin­aus al­le wei­te­ren An­spruchs­grund­la­gen zu prü­fen, die auf der Grund­la­ge des Le­bens­sach­ver­halts den gel­tend ge­mach­ten Zah­lungs­an­spruch recht­fer­ti­gen könn­ten (BGH, Beschl. v. 10.12.2002 – X ARZ 208/02 , NJW 2003, 828; Zöl­ler/Voll­kom­mer, ZPO, 26. Aufl., § 32 Rn. 20 m. w. Nachw.; § 12 Rn. 20).

Ver­trag­li­che An­sprü­che ge­gen den Be­klag­ten zu 2. schei­den je­doch be­reits des­halb aus, weil zum Be­klag­ten zu 2. kei­ner­lei Ver­trags­ver­hält­nis­se be­ste­hen.

Dass der Klä­ger das Gut­ach­ten nicht selbst in Auf­trag ge­ge­ben hat, wä­re al­ler­dings un­schäd­lich, da in Be­tracht kommt, dass er in den Schutz­be­reich des Gut­ach­ter­auf­trags ein­be­zo­gen wur­de und in­so­weit dar­aus un­mit­tel­bar Rech­te we­gen man­gel­haf­ter Gut­ach­ten­er­stel­lung ge­mäß den §§ 633, 634, 280, 281 BGB ab­lei­ten könn­te (vgl. nur BGH, Urt. v. 20.04.2004 – X ZR 250/02, ju­ris). Die­se Haf­tung reicht je­doch nicht wei­ter als das ei­gent­li­che Ver­trags­ver­hält­nis, ins­be­son­de­re rich­tet sich die Haf­tung nur ge­gen den Ver­trags­part­ner. Ver­trags­part­ner des Gut­ach­ten­auf­trags war je­doch un­strei­tig nicht der Be­klag­te zu 2., son­dern die D-GmbH. Ver­trag­li­che An­sprü­che we­gen man­gel­haf­ter Gut­ach­ten­er­stel­lung müss­te der Klä­ger mit­hin ge­gen die D-GmbH rich­ten und nicht ge­gen den dort an­ge­stell­ten Be­klag­ten zu 2. Vor­pro­zes­su­al hat der Klä­ger sich auch ent­spre­chend (rich­tig) ver­hal­ten und sei­ne Schrei­ben an die D-GmbH und nicht an den Be­klag­ten zu 2. ge­rich­tet. Dann aber hat er die Kla­ge ge­gen den Be­klag­ten zu 2. er­ho­ben.

Der im Pro­zess ver­tre­te­nen An­sicht des Klä­gers, der Be­klag­te zu 2. haf­te auf­grund der In­an­spruch­nah­me von be­son­de­rem per­sön­li­chen Ver­trau­en per­sön­lich (§§ 311 III, 280 BGB), kann nicht ge­folgt wer­den. Der An­ge­stell­te ei­nes Han­dels­ge­schäfts kann we­gen der Ver­let­zung von Ver­trags­pflich­ten in al­ler Re­gel nicht per­sön­lich in An­spruch ge­nom­men wer­den. Nur dann, wenn er ei­ne zu­sätz­li­che, von ihm per­sön­lich aus­ge­hen­de Ge­währ bie­tet, die für den Wil­lens­ent­schluss des an­de­ren Teils be­deut­sam ist, kä­me ei­ne sol­che Haf­tung in Be­tracht. Da­für ge­nügt es je­doch nicht, dass ein An­ge­stell­ter über die für sei­ne Tä­tig­keit er­for­der­li­che und zu er­war­ten­de Sach­kun­de ver­fügt und even­tu­ell so­gar dar­auf hin­weist. Denn hier­mit er­weckt der An­ge­stell­te kein wei­te­res Ver­trau­en, als dass sein Ge­schäfts­herr – was der Ge­schäfts­part­ner oh­ne­dies er­war­ten kann – ei­nen sach­kun­di­gen Ver­tre­ter ein­setzt (BGH, Urt. v. 04.07.1983 – II ZR 220/82, NJW 1983, 2696). Wür­de man dies an­ders be­ur­tei­len, wür­de dies zu ei­ner Er­wei­te­rung der Ei­gen­haf­tung der Ver­tre­ter im ge­sam­ten kauf­män­ni­schen Be­reich füh­ren, die we­gen des da­mit ver­bun­de­nen fi­nan­zi­el­len Ri­si­kos nicht mehr ver­tret­bar wä­re.

So liegt es hier: die Sach­kun­de des bei der D-GmbH an­ge­stell­ten Be­klag­ten zu 2. war selbst­ver­ständ­lich und sei­ner Tä­tig­keit im­ma­nent und be­grün­det kein sei­ne Ei­gen­haf­tung aus­lö­sen­des be­son­de­res Ver­trau­en (vgl. Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 67. Aufl., § 311 Rn. 62 m. w. Nachw.).

b) Auch de­lik­ti­sche An­sprü­che be­ste­hen ge­gen den Be­klag­ten zu 2. nicht. Das LG Pots­dam hat die­se mit zu­tref­fen­den Er­wä­gun­gen, auf die er­gän­zend Be­zug ge­nom­men wird, so­wohl dem Grun­de als auch der Hö­he nach ver­neint. Al­lein aus der Er­stel­lung ei­nes man­gel­haf­ten Gut­ach­tens kann nicht auf ein vor­sätz­li­ches de­lik­ti­sches Han­deln im Sin­ne ei­nes Be­trugs (§ 263 StGB, § 823 II BGB) ge­schlos­sen wer­den, eben­so we­nig auf leicht­fer­ti­ges, be­dingt vor­sätz­li­ches und ge­wis­sen­lo­ses Han­deln (§ 826 BGB; vgl. BGH, Urt. v. 20.04.2004 – X ZR 250/02, ju­ris).

Ins­be­son­de­re fehlt auf Klä­ger­sei­te zu­dem jeg­li­che Dar­le­gung zur Scha­dens­hö­he. Denn im Fal­le ei­nes man­gel­haf­ten bzw. sit­ten­wid­rig (§ 826 BGB) fal­schen Wert­gut­ach­tens hat der Gut­ach­ter nur da­für ein­zu­ste­hen, dass das Be­gut­ach­tungs­ob­jekt tat­säch­lich den von ihm an­ge­ge­be­nen Wert hat (BGH, Urt. v. 20.04.2004 – X ZR 250/02, ju­ris). Da­mit aber könn­te der Scha­den des Klä­gers al­len­falls in der Wert­dif­fe­renz zwi­schen tat­säch­li­chem und gut­ach­ter­lich be­haup­te­ten Wert lie­gen. An­ga­ben zum tat­säch­li­chen Wert hat der Klä­ger we­der in ers­ter noch – trotz der land­ge­richt­li­chen Aus­füh­run­gen im Ur­teil und trotz Hin­wei­ses durch den Se­nat – in zwei­ter In­stanz ge­tä­tigt. In der Kla­ge­schrift hat der Klä­ger le­dig­lich aus­ge­führt, dass ihm das Er­fül­lungs­in­ter­es­se in­so­fern zu er­set­zen sei, „als der Ver­trag mit dem Be­klag­ten zu 1. oh­ne die Pflicht­ver­let­zung des Be­klag­ten zu 2. zu güns­ti­ge­ren Be­din­gun­gen, näm­lich dem Wert ent­spre­chen­den Be­din­gun­gen, zu Stan­de ge­kom­men wä­re“. Ei­ne Wert­an­ga­be und da­mit ei­ne schlüs­si­ge Dar­le­gung des (Dif­fe­renz-)Scha­dens fin­det sich nicht.