BGH, Ur­teil vom 19.02.2016 – V ZR 216/14

Sach­ver­halt: Die Be­klag­te ver­kauf­te dem Klä­ger mit no­ta­ri­el­lem Ver­trag vom 02.12.2011 un­ter Aus­schluss der Haf­tung für Sach­män­gel ein in Rund­stamm­bau­wei­se er­rich­te­tes Haus (fort­an: Block­haus). Nach­dem der Klä­ger das Block­haus am 01.03.2012 be­zo­gen hat­te, be­merk­te er ei­nen Un­ge­zie­fer­be­fall. Der von ihm hin­zu­ge­zo­ge­ne Sach­ver­stän­di­ge stell­te ei­ne gro­ße An­zahl von Aus­flug­lö­chern des Haus­bock­kä­fers an al­len Au­ßen­sei­ten des Hau­ses fest.

Ge­stützt auf die Be­haup­tung, die Be­klag­te ha­be ihm den zum Zeit­punkt der Über­ga­be vor­lie­gen­den Be­fall mit Haus­bock­kä­fern arg­lis­tig ver­schwie­gen, be­an­tragt der Klä­ger, die Be­klag­te zur Zah­lung von 49.119,75 € (Sa­nie­rungs­kos­ten, Wert­min­de­rung und Gut­ach­ter­kos­ten) so­wie zum Er­satz vor­ge­richt­li­cher Rechts­an­walts­kos­ten zu ver­ur­tei­len. Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Auf die Be­ru­fung des Klä­gers hat das Ober­lan­des­ge­richt die Kla­ge dem Grun­de nach für ge­recht­fer­tigt er­klärt. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten, die die Wie­der­her­stel­lung des land­ge­richt­li­chen Ur­teils er­rei­chen woll­te, führ­te zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und zur Zu­rück­ver­wei­sung der Sa­che an das Be­ru­fungs­ge­richt.

Aus den Grün­den: [2]    I. Nach Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts war das Grund­stück zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs mit ei­nem Man­gel be­haf­tet, da das Block­haus von Haus­bock be­fal­len ge­we­sen sei. Die­sen Man­gel ha­be die Be­klag­te arg­lis­tig ver­schwie­gen, so­dass der Haf­tungs­aus­schluss im no­ta­ri­el­len Kauf­ver­trag nicht grei­fe. So­weit sie erst­mals in der Be­ru­fungs­in­stanz be­haup­te, den Klä­ger über den Haus­bock­be­fall und die von ihr durch­ge­führ­ten Sa­nie­rungs­maß­nah­men in­for­miert zu ha­ben, sei der Vor­trag nach § 531 II Nr. 3 ZPO zu­rück­zu­wei­sen.

[3]    Haus­bock­be­fall müs­se of­fen­bart wer­den, wenn er – wie hier – ei­nen nicht un­er­heb­li­chen Um­fang er­reicht ha­be. Die Auf­klä­rungs­pflicht der Be­klag­ten sei nicht des­halb ent­fal­len, weil der Man­gel ei­ner Be­sich­ti­gung zu­gäng­lich und oh­ne Wei­te­res er­kenn­bar ge­we­sen sei. Es feh­le schon hin­rei­chen­der Vor­trag der Be­klag­ten da­zu, dass der Klä­ger die Aus­flug­lö­cher hät­te er­ken­nen kön­nen. Un­ab­hän­gig da­von sei­en nach der Recht­spre­chung des BGH sol­che Män­gel nicht oh­ne Wei­te­res er­kenn­bar, von de­nen bei ei­ner Be­sich­ti­gung zwar Spu­ren zu er­ken­nen sei­en, die aber kei­ne trag­fä­hi­gen Rück­schlüs­se auf Art und Um­fang des Man­gels er­laub­ten. Der Klä­ger ha­be aus den Aus­flug­lö­chern ge­ra­de nicht auf den Be­fall mit Haus­bock schlie­ßen kön­nen.

[4]    Die Be­klag­te kön­ne sich auch nicht auf Gut­gläu­big­keit be­ru­fen. Ih­re Be­haup­tung, die Sa­nie­rungs­maß­nah­men (Heiß­luft­be­hand­lung zur Schäd­lings­be­kämp­fung) sei­en von ihr be­auf­tragt und von ei­nem Fach­un­ter­neh­men durch­ge­führt wor­den, da­her sei sie vom Er­folg der Sa­nie­rungs­maß­nah­men aus­ge­gan­gen und ha­be nicht mit der Mög­lich­keit ei­nes Feh­lers ge­rech­net, ver­hel­fe der Be­ru­fung nicht zum Er­folg. Zum ei­nen sei auch die­ser neue Vor­trag ge­mäß § 531 II Nr. 3 ZPO nicht zu­zu­las­sen. Un­ab­hän­gig da­von ha­be die Be­klag­te die Vor­aus­set­zun­gen da­für, auf die Sa­nie­rungs­maß­nah­men ver­trau­en zu dür­fen, im Rah­men ih­rer se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last nicht hin­rei­chend dar­ge­legt. Sie ha­be kei­ner­lei Vor­trag da­zu ge­hal­ten, dass sie sich von dem Er­folg der Sa­nie­rungs­ar­bei­ten Kennt­nis ver­schafft ha­be.

[5]    II. Das Be­ru­fungs­ur­teil hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung nicht stand. Auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts kann der Klä­ger von der Be­klag­ten Scha­dens­er­satz we­der ge­mäß §§ 437 Nr. 3, 280 I, III, 281 I 1 BGB noch un­ter dem Ge­sichts­punkt des Ver­schul­dens bei Ver­trags­schluss (§§ 280 I, 311 II, III, 241 II BGB) ver­lan­gen.

[6]    1. Zu­tref­fend geht das Be­ru­fungs­ge­richt al­ler­dings da­von aus, dass die Be­klag­te ih­re Ver­pflich­tung nach § 433 I 2 BGB, die Sa­che dem Klä­ger frei von Rechts- und Sach­män­geln zu ver­schaf­fen, nicht er­füllt hat.

[7]    a) Das ver­kauf­te Haus­grund­stück weist ei­nen Sach­man­gel i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB auf, weil das Block­haus zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs ak­tu­ell von Haus­bock be­fal­len war. Die­se rechts­feh­ler­frei ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts wer­den von der Re­vi­si­on nicht an­ge­grif­fen.

[8]    b) Dem­ge­gen­über be­grün­det die un­strei­ti­ge Tat­sa­che, dass das Haus, wie die Be­klag­te wuss­te, in der Ver­gan­gen­heit von Haus­bock be­fal­len war, der Be­fall nach dem für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren als rich­tig zu un­ter­stel­len­den Vor­trag der Be­klag­ten ord­nungs­ge­mäß be­sei­tigt wor­den war, ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klä­gers für sich ge­nom­men kei­nen (of­fen­ba­rungs­pflich­ti­gen) Sach­man­gel. Die Recht­spre­chung des Se­nats, wo­nach ein frü­he­rer Schwamm­be­fall ei­nes Hau­ses trotz sei­ner tech­nisch ein­wand­frei­en Be­sei­ti­gung ei­nen Man­gel dar­stellt (Urt. v. 10.07.1987 – V ZR 152/86, NJW-RR 1987, 1415 [zu § 459 I BGB a.F.]), lässt sich auf ei­nen Be­fall ei­nes Hau­ses mit Haus­bock nicht über­tra­gen (vgl. in die­sem Sin­ne auch KG, Urt. v. 23.02.1989 – 12 U 2500/88, NJW-RR 1989, 972). Dass hier wie beim Haus­schwamm trotz tech­nisch ein­wand­frei­er Be­sei­ti­gung die la­ten­te Ge­fahr der Wie­der­kehr ge­ge­ben ist, hat das Be­ru­fungs­ge­richt nicht fest­ge­stellt und wird auch von dem Klä­ger nicht be­haup­tet.

[9]    2. Rechts­feh­ler­haft ist je­doch die wei­te­re An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, der in dem Ver­trag ent­hal­te­ne Haf­tungs­aus­schluss schlie­ße den Scha­dens­er­satz­an­spruch des Klä­gers nicht aus, weil die Be­klag­te den Man­gel dem Klä­ger arg­lis­tig ver­schwie­gen ha­be (§ 444 Fall 1 BGB).

[10]   a) Noch zu­tref­fend be­jaht das Be­ru­fungs­ge­richt ei­ne Auf­klä­rungs­pflicht der Be­klag­ten über den Sach­man­gel.

[11]   aa) Bei dem Ver­kauf ei­nes Ge­bäu­de­grund­stü­ckes be­steht ei­ne Pflicht nur zur Of­fen­ba­rung ver­bor­ge­ner Män­gel oder von Um­stän­den, die nach der Er­fah­rung auf die Ent­ste­hung und Ent­wick­lung be­stimm­ter Män­gel schlie­ßen las­sen, wenn es sich um Um­stän­de han­delt, die für den Ent­schluss des Käu­fers von Be­deu­tung sind, ins­be­son­de­re die be­ab­sich­tig­te Nut­zung er­heb­lich zu min­dern ge­eig­net sind. Bei den Män­geln, die ei­ner Be­sich­ti­gung zu­gäng­lich und da­mit oh­ne Wei­te­res er­kenn­bar sind, be­steht da­ge­gen kei­ne Of­fen­ba­rungs­pflicht. Der Käu­fer kann in­so­weit ei­ne Auf­klä­rung nicht er­war­ten, weil er die­se Män­gel bei der im ei­ge­nen In­ter­es­se ge­bo­te­nen Sorg­falt selbst wahr­neh­men kann (Se­nat, Urt. v. 16.03.2012 – V ZR 18/11, NJW-RR 2012, 1078 Rn. 21 m. w. Nachw.).

[12]   bb) Da­nach be­stand ei­ne Pflicht zur Auf­klä­rung über den vom Be­ru­fungs­ge­richt fest­ge­stell­ten ak­tu­el­len Haus­bock­be­fall.

[13]   (1) Der Se­nat hat be­reits ent­schie­den, dass der Ver­käu­fer ei­nes Hau­ses, des­sen Dach­ge­bälk vom Haus­bock­kä­fer be­fal­len ist, dies je­den­falls dann nicht ver­schwei­gen darf, wenn die durch den Schäd­lings­be­fall an­ge­rich­te­ten Schä­den ei­nen er­heb­li­chen Um­fang er­reicht ha­ben (Se­nat, Urt. v. 09.10.1964 – V ZR 109/62, NJW 1965, 34; Urt. v. 09.11.1990 – V ZR 194/89, NJW 1991, 1181 [1182]; s. auch KG, Urt. v. 23.02.1989 – 12 U 2500/88, NJW-RR 1989, 972). Für ein Block­haus aus Holz, um das es hier geht, gilt nichts an­de­res. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on kommt es in­so­weit nicht dar­auf an, ob durch den Haus­bock­be­fall die Trag­fä­hig­keit der Au­ßen­wän­de des Hau­ses be­ein­träch­tigt ist. Nach den Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts war das Haus in nicht un­er­heb­li­chem Um­fang von Haus­bock be­fal­len. Hier­bei han­delt es sich um ei­nen Um­stand, der für den Ent­schluss ei­nes Käu­fers, das Haus zu er­wer­ben, von Be­deu­tung und des­halb zu of­fen­ba­ren ist.

[14]   (2) Nach den wei­te­ren Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts konn­te der Klä­ger den ak­tu­el­len Be­fall des Hau­ses mit Haus­bock auch bei ei­ner Be­sich­ti­gung nicht oh­ne Wei­te­res er­ken­nen. Die er­ho­be­nen Ver­fah­rens­rügen hat der Se­nat ge­prüft und nicht für durch­grei­fend er­ach­tet (§ 564 Satz 1 ZPO). Die Be­klag­te ver­kennt, dass nach der Recht­spre­chung des Se­nats (Urt. v. 16.03.2012 – V ZR 18/11, NJW-RR 2012, 1078 Rn. 22) die Er­kenn­bar­keit von Spu­ren, die kei­nen trag­fä­hi­gen Rück­schluss auf Art und Um­fang des tat­säch­lich vor­lie­gen­den Man­gels er­lau­ben, ei­ne Auf­klä­rungs­pflicht nicht aus­schließt.

[15]   b) Auf­ge­klärt hat die Be­klag­te den Klä­ger über den ak­tu­el­len Be­fall des Hau­ses mit Haus­bock auch nach ih­rem ei­ge­nen Vor­brin­gen nicht. Ih­re erst­ma­lig im Be­ru­fungs­rechts­zug auf­ge­stell­te Be­haup­tung, dem Klä­ger den Haus­bock­be­fall und die von ihr durch­ge­führ­ten Sa­nie­rungs­maß­nah­men of­fen­bart zu ha­ben, be­zieht sich er­kenn­bar nur auf den frü­he­ren Be­fall (Alt­be­fall). Un­ab­hän­gig da­von schei­det ei­ne Be­rück­sich­ti­gung die­ses neu­en Vor­brin­gens nach den von der Re­vi­si­on in­so­weit nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts ge­mäß § 531 II 1 Nr. 3 ZPO aus.

[16]   c) Dass der Ver­käu­fer ei­ne Auf­klä­rungs­pflicht ob­jek­tiv ver­letzt hat, ge­nügt für die An­nah­me ei­nes arg­lis­ti­gen Ver­schwei­gens je­doch nicht. Die Ver­let­zung der Auf­klä­rungs­pflicht muss viel­mehr auch vor­sätz­lich sein, der Ver­käu­fer den kon­kre­ten Man­gel ken­nen oder zu­min­dest im Sin­ne ei­nes be­ding­ten Vor­sat­zes für mög­lich hal­ten und in Kauf neh­men (Se­nat, Urt. v. 16.03.2012 – V ZR 18/11, NJW-RR 2012, 1078 Rn. 24; Urt. v. 07.03.2003 – V ZR 437/01, ZfIR 2003, 769 [771]). An den da­für er­for­der­li­chen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts fehlt es.

[17]   aa) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts ist der im Be­ru­fungs­ver­fah­ren nä­her er­läu­ter­te Vor­trag der Be­klag­ten, sie ha­be den Haus­bock­be­fall von ei­ner Spe­zi­al­fir­ma be­kämp­fen las­sen und ha­be des­halb da­von aus­ge­hen dür­fen, dass da­mit auch das Ri­si­ko des Wie­der­auf­tre­tens des Haus­bocks be­sei­tigt wor­den sei, er­heb­lich. Ein (be­ding­ter) Vor­satz be­zo­gen auf den ak­tu­el­len Haus­bock­be­fall wä­re un­ter Zu­grun­de­le­gung die­ses Vor­brin­gens aus­ge­schlos­sen, so­dass auch die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Arg­list ver­neint wer­den müss­ten.

[18]   (1) Die Fra­ge, ob ein Ver­käu­fer, der in der Ver­gan­gen­heit ei­nen – spä­ter er­neut auf­ge­tre­te­nen – Man­gel hat­te be­sei­ti­gen las­sen, das Vor­lie­gen ei­nes Man­gels im maß­geb­li­chen Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs für mög­lich hält und in Kauf nimmt, kann nicht ein­heit­lich be­ant­wor­tet wer­den. Viel­mehr ist zu un­ter­schei­den.

[19]   (a) Hat­te der Ver­käu­fer mit der um­fas­sen­den Be­sei­ti­gung ei­nes Man­gels ein Fach­un­ter­neh­men be­auf­tragt, muss er sich nicht Kennt­nis vom Er­folg der Sa­nie­rungs­be­mü­hun­gen ver­schaf­fen (vgl. auch Se­nat, Urt. v. 12.04.2002 – V ZR 302/00, ju­ris Rn. 11). Mit dem Ab­se­hen von ei­ner Er­folgs­kon­trol­le nach Aus­füh­rung der Ar­bei­ten nimmt er ein spä­te­res Wie­der­auf­tre­ten des Man­gels nicht bil­li­gend in Kauf (s. auch OLG Ko­blenz, Urt. v. 16.09.2014 – 3 U 438/14, NJW-RR 2015, 152 [153]).

[20]   (b) An­ders liegt es da­ge­gen, wenn der Ver­käu­fer kon­kre­te Um­stän­de kennt, die den Ver­dacht be­grün­den, die Man­gel­be­sei­ti­gung ha­be kei­nen Er­folg ge­habt. Ähn­lich wie bei dem Ver­dacht ei­nes schwer­wie­gen­den Feh­lers der Kauf­sa­che (da­zu Se­nat, Urt. v. 07.02.2003 – V ZR 25/02, ZfIR 2004, 100) oder bei Män­geln, von de­nen bei ei­ner Be­sich­ti­gung zwar Spu­ren zu er­ken­nen sind, die nur dem Ver­käu­fer, aber nicht dem Käu­fer ei­nen trag­fä­hi­gen Rück­schluss auf Art und Um­fang des Man­gels er­lau­ben (da­zu Se­nat, Urt. v. 16.03.2012 – V ZR 18/11, NJW-RR 2012, 1078 Rn. 22), muss der Ver­käu­fer über sol­che Um­stän­de auf­klä­ren. Un­ter­lässt er das, nimmt er das Vor­lie­gen ei­nes Man­gels in Kauf und han­delt arg­lis­tig (vgl. Se­nat, Urt. v. 05.03.1993 – V ZR 140/91, NJW 1993, 1703 [1704]; s. auch OLG Saar­brü­cken, Urt. v. 06.02.2013 – 1 U 132/12, NJW-RR 2013, 1523 [1524]).

[21]   (2) Dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig für das Vor­lie­gen sämt­li­cher Vor­aus­set­zun­gen der Arg­list und da­mit auch der Kennt­nis des Ver­käu­fers von dem Man­gel ist der Käu­fer (Se­nat, Urt. v. 27.06.2014 – V ZR 55/13, NJW 2014, 3296 Rn. 13). Dies gilt auch dann, wenn der Arg­list­vor­wurf dar­auf ge­stützt wird, der Ver­käu­fer ha­be sein Wis­sen über ei­ne in der Ver­gan­gen­heit un­zu­rei­chend vor­ge­nom­me­ne Man­gel­be­sei­ti­gung nicht of­fen­bart. Der Ver­käu­fer ist al­ler­dings im Rah­men der ihm ob­lie­gen­den se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last (vgl. hier­zu Se­nat, Urt. v. 12.11.2010 – V ZR 181/09, BGHZ 188, 43 Rn. 15; Urt. v. 27.06.2014 – V ZR 55/13, NJW 2014, 3296 Rn. 15) ge­hal­ten, die Ein­zel­hei­ten der von ihm er­grif­fe­nen Man­gel­be­sei­ti­gungs­maß­nah­men nä­her zu er­läu­tern. Die pau­scha­le und nicht nä­her kon­kre­ti­sier­te Be­haup­tung, er ha­be den Man­gel ord­nungs­ge­mäß be­sei­ti­gen las­sen, ge­nügt die­sen An­for­de­run­gen je­den­falls dann nicht, wenn er zur Dar­le­gung wei­te­rer Ein­zel­hei­ten in der La­ge ist.

[22]   (3) Un­ter Be­rück­sich­ti­gung die­ser Grund­sät­ze steht zwar der erst­in­stanz­lich un­strei­ti­ge Um­stand, dass in der Zeit, in der die Be­klag­te Ei­gen­tü­me­rin des Haus­grund­stücks war, ei­ne Be­hand­lung mit Heiß­luft zur Schäd­lings­be­kämp­fung durch­ge­führt wor­den war, der An­nah­me der Arg­list nicht ent­ge­gen. Ins­be­son­de­re er­gibt sich hier­aus nicht, dass die Be­hand­lung durch ein Fach­un­ter­neh­men er­folgt war, auf des­sen Zu­ver­läs­sig­keit sich die Be­klag­te ver­las­sen konn­te.

[23]   Die Be­klag­te hat je­doch nach ent­spre­chen­dem Hin­weis des Be­ru­fungs­ge­richts die durch­ge­führ­ten Maß­nah­men im Ein­zel­nen er­läu­tert und ist da­durch ih­rer se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last hin­rei­chend nach­ge­kom­men. Sie hat nä­he­re An­ga­ben zu dem von ihr mit der Schäd­lings­be­kämp­fung be­auf­trag­ten, hier­auf spe­zia­li­sier­ten Un­ter­neh­men ge­macht. Ihr sei ver­si­chert wor­den, dass die an­ge­wand­te Heiß­luft­be­hand­lung ge­währ­leis­te, dass der Be­fall zu ein­hun­dert Pro­zent be­sei­tigt wer­de und kein Ri­si­ko ver­blei­be, dass aus dem Alt­be­fall ein er­neu­ter aku­ter Be­fall ent­ste­he. An­lass, an dem Er­folg der von ihr in Auf­trag ge­ge­be­nen Sa­nie­rungs­maß­nah­men zu zwei­feln, be­stand hier­nach nicht. Die Be­klag­te muss­te ins­be­son­de­re nicht ein wei­te­res (Fach-)Un­ter­neh­men da­mit be­auf­tra­gen, die Ord­nungs­ge­mäß­heit der durch­ge­führ­ten Maß­nah­men zu über­prü­fen. Eben­so we­nig er­ge­ben sich aus ih­rem Vor­brin­gen An­halts­punk­te da­für, dass nach Durch­füh­rung der Sa­nie­rungs­ar­bei­ten neue, der Be­klag­ten er­sicht­li­che Schä­den auf­ge­tre­ten sind.

[24]   bb) Das Be­ru­fungs­ge­richt durf­te den er­gän­zen­den und er­heb­li­chen Vor­trag der Be­klag­ten zu den Ein­zel­hei­ten der in der Ver­gan­gen­heit durch­ge­führ­ten Sa­nie­rungs­maß­nah­men auch nicht aus pro­zes­sua­len Grün­den als un­be­acht­lich an­se­hen. Die auf ei­ne auf die Ver­let­zung des § 531 II ZPO ge­stütz­te Ver­fah­rens­rüge der Be­klag­ten ist be­grün­det.

[25]   (1) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on folgt dies aber nicht be­reits dar­aus, dass es sich um un­strei­ti­gen Vor­trag der Be­klag­ten han­de­le, weil der Klä­ger hier­auf nichts er­wi­dert ha­be. Da der Tat­sa­chen­vor­trag in ei­nem nach der münd­li­chen Ver­hand­lung ein­ge­reich­ten, der Be­klag­ten nach­ge­las­se­nen Schrift­satz ent­hal­ten war, gilt die Ge­ständ­nis­fik­ti­on des § 138 III ZPO nicht. Hät­te der Klä­ger auf den Vor­trag der Be­klag­ten er­wi­dert, hät­te die­ses Vor­brin­gen ge­mäß § 296a ZPO nicht mehr be­rück­sich­tigt wer­den dür­fen.

[26]   (2) Der Vor­trag der Be­klag­ten ist, an­ders als die Re­vi­si­on meint, je­den­falls in Teil­be­rei­chen auch neu i. S. des § 531 II 1 ZPO.

[27]   Ein in zwei­ter In­stanz kon­kre­ti­sier­tes Vor­brin­gen ist neu, wenn es ei­nen sehr all­ge­mein ge­hal­te­nen erst­in­stanz­li­chen Vor­trag kon­kre­ti­siert oder erst­mals sub­stan­zi­iert, nicht je­doch dann, wenn ein be­reits schlüs­si­ges Vor­brin­gen aus ers­ter In­stanz durch wei­te­re Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen zu­sätz­lich kon­kre­ti­siert, ver­deut­licht oder er­läu­tert wird (BGH, Urt. v. 21.12.2011 – VI­II ZR 166/11, NJW-RR 2012, 341 Rn. 15 m. w. Nachw.).

[28]   Hier war in der ers­ten In­stanz le­dig­lich un­strei­tig, dass in dem Zeit­raum, in dem die Be­klag­te Ei­gen­tü­me­rin der Im­mo­bi­lie war, ei­ne In­nen­raum­be­hand­lung mit Heiß­luft zur Schäd­lings­be­kämp­fung durch­ge­führt wor­den war. Die der Be­klag­ten ob­lie­gen­de hin­rei­chen­de Sub­stan­zi­ie­rung ist dem­ge­gen­über erst­mals in der Be­ru­fungs­in­stanz er­folgt und da­mit neu. Wel­ches Un­ter­neh­men mit wel­cher Qua­li­fi­ka­ti­on die Maß­nah­men durch­ge­führt und wel­che In­for­ma­tio­nen die Be­klag­te von die­sem Un­ter­neh­men über die Er­folgs­aus­sich­ten der Maß­nah­men er­hal­ten hat­te, ist von ihr in der ers­ten In­stanz noch nicht vor­ge­tra­gen wor­den.

[29]   (3) Un­ge­ach­tet der Fra­ge, ob die von dem Be­ru­fungs­ge­richt ver­nein­ten Vor­aus­set­zun­gen des § 531 II 1 Nr. 3 ZPO vor­la­gen, hät­te es den neu­en Vor­trag je­den­falls ge­mäß § 531 II 1 Nr. 1 ZPO zu­las­sen müs­sen.

[30]   (a) Nach die­ser Vor­schrift sind neue An­griffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel zu­zu­las­sen, wenn sie ei­nen Ge­sichts­punkt be­tref­fen, der vom Ge­richt des ers­ten Rechts­zugs er­kenn­bar über­se­hen oder für un­er­heb­lich ge­hal­ten wor­den ist. Un­ge­schrie­be­ne Vor­aus­set­zung ist da­bei, dass die (ob­jek­tiv feh­ler­haf­te) Rechts­an­sicht des Ge­richts den erst­in­stanz­li­chen Sach­vor­trag der Par­tei be­ein­flusst hat und da­her, oh­ne dass des­we­gen ein Ver­fah­rens­feh­ler ge­ge­ben wä­re, (mit-)ur­säch­lich da­für ge­wor­den ist, dass sich Par­tei­vor­brin­gen in das Be­ru­fungs­ver­fah­ren ver­la­gert (Se­nat, Urt. v. 30.06.2006 – V ZR 148/05, NJW-RR 2006, 1292 Rn. 17; BGH, Urt. v. 29.06.2011 – VI­II ZR 212/08, NJW 2011, 3361 Rn. 27). Dies kommt un­ter an­de­rem dann in Be­tracht, wenn das Ge­richt des ers­ten Rechts­zu­ges bei rich­ti­ger Auf­fas­sung zu ei­nem Hin­weis ge­mäß § 139 II ZPO ver­pflich­tet ge­we­sen wä­re (Se­nat, Urt. v. 30.06.2006 – V ZR 148/05, NJW-RR 2006, 1292 Rn. 18).

[31]   (b) So liegt der Fall hier. Das Land­ge­richt ist be­reits auf der Grund­la­ge des von der Be­klag­ten nicht be­strit­te­nen erst­in­stanz­li­chen Vor­trags des Klä­gers, auf dem An­we­sen der Be­klag­ten sei ei­ne Heiß­luft­be­hand­lung zur Schäd­lings­be­kämp­fung durch­ge­führt wor­den, da­von aus­ge­gan­gen, dass ei­ne Auf­klä­rungs­pflicht der Be­klag­ten über den Alt­be­fall nicht be­stan­den ha­be. Auf die Ein­zel­hei­ten der Be­hand­lung kam es nach der Rechts­auf­fas­sung des Land­ge­richts nicht an, sie wa­ren des­halb für sei­ne Ent­schei­dung un­er­heb­lich.

[32]   Rich­ti­ger­wei­se war die Be­klag­te aber auf­grund der ihr ob­lie­gen­den se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last ge­hal­ten, die­se Ein­zel­hei­ten mit­zu­tei­len. Un­ter Zu­grund­le­gung die­ser Rechts­auf­fas­sung hät­te das Land­ge­richt der Be­klag­ten ei­nen ent­spre­chen­den Hin­weis er­tei­len und ihr Ge­le­gen­heit zu ei­nem er­gän­zen­den Vor­trag ge­ben müs­sen. Weil es hier­an fehlt, ist die Ver­fah­rens­wei­se des Land­ge­richts je­den­falls mit­ur­säch­lich da­für ge­wor­den, dass die Be­klag­te die nä­he­ren Ein­zel­hei­ten der Be­hand­lung des Alt­be­falls erst im Be­ru­fungs­rechts­zug vor­ge­tra­gen hat.

[33]   3. Recht­lich nicht trag­fä­hig ist zu­dem die An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, die Be­klag­te sei dem Klä­ger we­gen Ver­schul­dens bei Ver­trags­schluss (§§ 280 I, 311 II, III, 241 II BGB) zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet. Auch dies wür­de we­gen der so­ge­nann­ten Sperr­wir­kung der Sach­män­gel­haf­tung ei­ne vor­sätz­li­che Ver­let­zung der Auf­klä­rungs­pflicht der Be­klag­ten vor­aus­set­zen (Se­nat, Urt. v. 27.03.2009 – V ZR 30/08, BGHZ 180, 205 Rn. 19), an der es aber auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts fehlt.

[34]   4. Das Be­ru­fungs­ur­teil ist da­her auf­zu­he­ben und der Rechts­streit an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­zu­ver­wei­sen (§ 563 I 1 ZPO). Ent­schei­dungs­reif ist die Sa­che noch nicht. Dem für ei­ne Arg­list der Be­klag­ten be­weis­pflich­ti­gen Klä­ger muss zur Wah­rung sei­nes An­spruchs auf recht­li­ches Ge­hör (Art. 103 I GG) Ge­le­gen­heit ge­ge­ben wer­den, das er­heb­li­che und auch im Be­ru­fungs­rechts­zug zu be­rück­sich­ti­gen­de Vor­brin­gen der Be­klag­ten zu der von ihr be­haup­te­ten Sa­nie­rung zu wi­der­le­gen und den ihm ob­lie­gen­den Be­weis der Kennt­nis der Be­klag­ten von ei­ner Un­zu­läng­lich­keit der Sa­nie­rung zu er­brin­gen.