BGH, Be­schluss vom 13.03.2020 – V ZR 33/19
(nach­fol­gend: BGH, Ur­teil vom 12.03.2021 – V ZR 33/19)

Sach­ver­halt: Die Klä­ger er­war­ben von dem Be­klag­ten mit no­ta­ri­el­lem Kauf­ver­trag vom 27.02.2014 ei­ne Ei­gen­tums­woh­nung zum Preis von 79.800 € un­ter Aus­schluss der Sach­män­gel­haf­tung. In dem Kauf­ver­trag heißt es in Nr. III.1:

„(Abs. 4) Der Ver­käu­fer ver­pflich­tet sich, die Fas­sa­de zur Gar­ten­sei­te und die rech­te Fas­sa­den­sei­te zum Stell­platz hin bis zum 01.04.2014 auf sei­ne Kos­ten sach- und fach­ge­recht zu iso­lie­ren und zu ver­put­zen. Für die­se Ar­bei­ten über­nimmt der Ver­käu­fer die Ge­währ­leis­tung nach den Re­geln des Werk­ver­trags­rechts des Bür­ger­li­chen Ge­setz­bu­ches.

(Abs. 5) Dem Ver­käu­fer ist be­kannt, dass es in der Ver­gan­gen­heit an der Schlaf­zim­mer­wand Feuch­tig­keit gab. Soll­te es bis zum 31.12.2015 er­neut zu ei­ner Feuch­tig­keit im Schlaf­zim­mer kom­men, ver­pflich­tet sich der Ver­käu­fer, die­se auf sei­ne ei­ge­nen Kos­ten zu be­he­ben.“

Nach Über­ga­be der Woh­nung trat En­de 2014 Feuch­tig­keit in dem Schlaf­zim­mer der Klä­ger auf, zu de­ren Be­sei­ti­gung die Klä­ger den Be­klag­ten er­folg­los un­ter Frist­set­zung auf­for­der­ten. Die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer er­mäch­tig­ten die Klä­ger durch Be­schluss auch in­so­weit zur Be­he­bung der Schä­den, als das Ge­mein­schafts­ei­gen­tum be­trof­fen ist. Mit der Kla­ge ver­lan­gen die Klä­ger von dem Be­klag­ten die Zah­lung der vor­aus­sicht­li­chen Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten oh­ne Um­satz­steu­er in Hö­he von 12.312,90 € und den Er­satz vor­ge­richt­li­cher Rechts­an­walts­kos­ten; fer­ner wol­len sie fest­stel­len las­sen, dass der Be­klag­te wei­te­re Schä­den er­set­zen muss.

Das Land­ge­richt hat den Be­klag­ten zur Zah­lung von 7.972,68 € nebst vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten ver­ur­teilt und die Er­satz­pflicht für wei­te­re Schä­den fest­ge­stellt; da­bei hat es die For­de­rung, so­weit sie Schä­den am Ge­mein­schafts­ei­gen­tum be­trifft, auf den Kos­ten­an­teil der Klä­ger be­schränkt. Das Ober­lan­des­ge­richt hat die Be­ru­fung des Be­klag­ten – so­weit von In­ter­es­se – zu­rück­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on, de­ren Zu­rück­wei­sung die Klä­ger be­an­tra­gen, will der Be­klag­te die Ab­wei­sung der Kla­ge ins­ge­samt er­rei­chen.

Der für die Ri­vi­si­on zu­stän­di­ge VII. Zi­vil­se­nat des BGH hat be­schlos­sen, an den VII. Zi­vil­se­nat die ein­gangs wie­der­ge­ge­be­ne An­fra­ge zu rich­ten.

Aus den Grün­den: [4]    II. 1. Im Aus­gangs­punkt legt das Be­ru­fungs­ge­richt die in Nr. III.1 Abs. 5 des no­ta­ri­el­len Ver­trags vom 27.02.2014 ge­trof­fe­ne Re­ge­lung da­hin ge­hend aus, dass der Be­klag­te im Hin­blick auf die Be­sei­ti­gung der Feuch­tig­keits­schä­den kei­ne werk­ver­trag­li­che Her­stel­lungs­pflicht über­nom­men hat, son­dern nach den Re­geln der kauf­recht­li­chen Sach­män­gel­haf­tung haf­tet; nach dem Par­tei­wil­len ha­be der Be­klag­te das Ri­si­ko er­neut auf­tre­ten­der Feuch­tig­keit als Ver­käu­fer tra­gen sol­len. Dies er­ge­be sich un­ter an­de­rem dar­aus, dass die Her­stel­lungs­ver­pflich­tung des Be­klag­ten im Hin­blick auf die Fas­sa­de (Nr. III.1 Abs. 4 des Ver­trags) aus­drück­lich dem Werk­ver­trags­recht un­ter­stellt wor­den sei, wäh­rend ei­ne sol­che Re­ge­lung hin­sicht­lich der Feuch­tig­keit im Schlaf­zim­mer (Nr. III.1 Abs. 5 des Ver­trags) feh­le. Die­se tatrich­ter­li­che Aus­le­gung, die re­vi­si­ons­recht­lich oh­ne­hin nur ein­ge­schränkt über­prüf­bar ist (st. Rspr., vgl. nur Se­nat, Urt. v. 16.10.2009 – V ZR 203/08, NJW 2010, 146 Rn. 10), lässt Rechts­feh­ler nicht er­ken­nen und wird auch von der Re­vi­si­on nicht be­an­stan­det; das­sel­be gilt für die An­sicht des Be­ru­fungs­ge­richts, wo­nach der Haf­tungs­aus­schluss nicht ein­greift.

[5]    2. In­fol­ge­des­sen ist der Be­klag­te we­gen der fest­ge­stell­ten Feuch­tig­keits­män­gel ver­pflich­tet, Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung ge­mäß § 437 Nr. 3 Fall 1, §§ 280 I, III, 281 I BGB zu leis­ten. Die­sen An­spruch be­mes­sen die Klä­ger an­hand der vor­aus­sicht­lich ent­ste­hen­den Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten. Nach­dem der VII. Zi­vil­se­nat sei­ne lang­jäh­ri­ge Recht­spre­chung, nach der die­se Art der Scha­den­ser­mitt­lung zu­läs­sig war, für den werk­ver­trag­li­chen An­spruch auf klei­nen Scha­dens­er­satz ge­mäß § 634 Nr. 4 Fall 1, §§ 280 I, III, 281 1 BGB auf­ge­ge­ben hat (Urt. v. 22.02.2018 – VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1 Rn. 31 ff.), möch­te das Be­ru­fungs­ge­richt ge­klärt wis­sen, ob dies auch für die kauf­recht­li­che Sach­män­gel­haf­tung ge­mäß § 437 Nr. 3 Fall 1, §§ 280 I, III, 281 I BGB gel­ten soll; es selbst ver­neint die­se Fra­ge.

[6]    3. Die von dem Be­ru­fungs­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Be­mes­sung des kauf­ver­trag­li­chen Scha­dens­er­sat­zes statt der Leis­tung ge­mäß § 437 Nr. 3 Fall 1, §§ 280 I, III, 281 I BGB ent­spricht der ge­fes­tig­ten höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung.

[7]    a) Da­nach kann der Käu­fer im Rah­men des klei­nen Scha­dens­er­sat­zes ent­we­der Aus­gleich des man­gel­be­ding­ten Min­der­werts oder Er­satz der vor­aus­sicht­lich er­for­der­li­chen Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten ver­lan­gen, wo­bei es un­er­heb­lich ist, ob der Man­gel tat­säch­lich be­sei­tigt wird. Dies ha­ben der V. und an­schlie­ßend der VI­II. Zi­vil­se­nat im We­sent­li­chen mit dem Gleich­lauf zwi­schen werk­ver­trag­li­chem und kauf­recht­li­chem Nach­er­fül­lungs­an­spruch in­fol­ge der Schuld­rechts­re­form be­grün­det; da­bei ha­ben sie sich auf die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des VII. Zi­vil­se­nats zum Werk­ver­trags­recht be­zo­gen (vgl. Se­nat, Urt. v. 15.06.2012 – V ZR 198/11, BGHZ 193, 326 Rn. 31; Urt. v. 04.04.2014 – V ZR 275/12, BGHZ 200, 350 Rn. 33; Urt. v. 11.12.2015 – V ZR 26/15, BauR 2016, 1035 Rn. 21; BGH, Urt. v. 29.04.2015 – VI­II ZR 104/14, ZfSch 2015, 625 Rn. 12).

[8]    b) Die ge­nann­te Recht­spre­chung des VII. Zi­vil­se­nats be­zieht sich auf das Schuld­recht in der bis zum 31.12.2001 gel­ten­den Fas­sung. Das frü­he­re Werk­ver­trags­recht ent­hielt eben­so wie nun­mehr § 634 Nr. 1, § 635 BGB n.F. ei­nen vor­ran­gi­gen Män­gel­be­sei­ti­gungs­an­spruch des Be­stel­lers (vgl. §§ 633 II, 634, 635 BGB a.F.). Der Scha­dens­er­satz­an­spruch des Be­stel­lers konn­te nach stän­di­ger Recht­spre­chung des VII. Zi­vil­se­nats an­hand der Dif­fe­renz zwi­schen dem Ver­kehrs­wert des Wer­kes mit und oh­ne Man­gel er­mit­telt wer­den. Wahl­wei­se zu­läs­sig war aber auch die hier in­ter­es­sie­ren­de Scha­dens­be­rech­nung an­hand der vor­aus­sicht­lich er­for­der­li­chen Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten, wo­bei es un­er­heb­lich war, ob der Man­gel tat­säch­lich be­sei­tigt wird (vgl. BGH, Urt. v. 24.05.1973 – VII ZR 92/71, BGHZ 61, 28, 30 f.; Urt. v. 22.07.2004 – VII ZR 275/03, MDR 2005, 86; Urt. v. 11.10.2012 – VII ZR 179/11, BauR 2013, 81 Rn. 10). Der Scha­dens­er­satz­an­spruch tre­te näm­lich an die Stel­le des auf man­gel­freie Her­stel­lung ge­rich­te­ten Er­fül­lungs­an­spruchs und zie­le auf die Her­bei­füh­rung des von dem Un­ter­neh­mer ge­schul­de­ten werk­ver­trag­li­chen Er­folgs; da­her kön­ne der Be­stel­ler als Aus­gleich für das man­gel­haf­te Werk die Kos­ten der Män­gel­be­sei­ti­gung ver­lan­gen (vgl. BGH, Urt. v. 10.03.2005 – VII ZR 321/03, MDR 2005, 983, 984). Auf ei­ne tat­säch­lich durch­ge­führ­te Män­gel­be­sei­ti­gung kom­me es we­gen der Dis­po­si­ti­ons­be­fug­nis des Ge­schä­dig­ten nicht an (vgl. BGH, Urt. v. 24.05.1973 – VII ZR 92/71, BGHZ 61, 28, 30 f.; Urt. v. 06.11.1986 – VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81, 86 f.; Urt. v. 28.06.2007 – VII ZR 8/06, NJW 2007, 2697 Rn. 13). Al­ler­dings kön­ne der Be­stel­ler in ent­spre­chen­der An­wen­dung von § 251 II 1 BGB nur den Er­satz der Wert­dif­fe­renz ver­lan­gen, wenn die Her­stel­lung der Man­gel­frei­heit un­ver­hält­nis­mä­ßi­ge Auf­wen­dun­gen er­for­de­re (vgl. BGH, Urt. v. 26.10.1972 – VII ZR 181/71, BGHZ 59, 365, 367; Urt. v. 11.10.2012 – VII ZR 179/11, NJW 2013, 370 Rn. 11; eben­so für das Kauf­recht Se­nat, Urt. v. 04.04.2014 – V ZR 275/12, BGHZ 200, 350 Rn. 36).

[9]    4. In­zwi­schen hat der VII. Zi­vil­se­nat des BGH sei­ne Recht­spre­chung mit Ur­teil vom 22.02.2018 (VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1) für das ab dem 01.01.2002 gel­ten­de Werk­ver­trags­recht ge­än­dert. Nach die­ser Ent­schei­dung kann der Be­stel­ler, der klei­nen Scha­dens­er­satz ge­mäß § 634 Nr. 4 Fall 1, §§ 280 I und III, 281 BGB ver­langt, sei­nen Scha­den nur dann an­hand der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten be­mes­sen, wenn er die­se tat­säch­lich auf­ge­wandt hat (BGH, Urt. v. 22.02.2018 – VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1 Rn. 31 ff.). Vor den Nach­tei­len und Ri­si­ken ei­ner Vor­fi­nan­zie­rung wer­de der Be­stel­ler da­durch ge­schützt, dass er un­ge­ach­tet der in § 281 IV BGB ge­trof­fe­nen Re­ge­lung grund­sätz­lich wei­ter­hin ge­mäß § 634 Nr. 2, § 637 III BGB Vor­schuss ver­lan­gen kön­ne, wenn er den Man­gel be­sei­ti­gen wol­le (Rn. 48 ff.). Auch die Be­mes­sung des Scha­dens­er­sat­zes we­gen man­gel­haf­ter Pla­nungs­leis­tun­gen des Ar­chi­tek­ten ge­mäß § 280 I BGB müs­se sich nach den tat­säch­li­chen Dis­po­si­tio­nen des Be­stel­lers rich­ten (Rn. 62 ff.). Da der Ar­chi­tekt nicht die Er­rich­tung des Bau­werks schul­de, kön­ne der Be­stel­ler nicht ge­mäß § 637 III BGB Vor­schuss ver­lan­gen; ei­ner Vor­fi­nan­zie­rung der Män­gel­be­sei­ti­gung be­dür­fe es aber auch hier nicht, da der An­spruch auf Scha­dens­er­satz ne­ben der Leis­tung ge­mäß § 280 I BGB ei­nen zweck­ge­bun­de­nen und ab­rech­nungs­pflich­ti­gen Be­trag für die Män­gel­be­sei­ti­gung um­fas­se (Rn. 67). Auf die­se Wei­se, so meint der VII. Zi­vil­se­nat, ha­be er das Scha­dens­er­satz­recht so­wohl für An­sprü­che ge­gen den Ar­chi­tek­ten als auch ge­gen den Un­ter­neh­mer „neu ge­stal­tet und har­mo­ni­siert“ (BGH, Urt. v. 27.09.2018 – VII ZR 45/17, NJW 2019, 421 Rn. 72). Die Recht­spre­chungs­än­de­rung be­zieht sich nicht auf das Schuld­recht in der bis zum 31.12.2001 gel­ten­den Fas­sung, son­dern al­lein auf das ab dem 01.01.2002 gel­ten­de Werk­ver­trags­recht (vgl. BGH, Urt. v. 27.09.2018 – VII ZR 45/17, NJW 2019, 421 Rn. 73; Urt. v. 19.12.2019 – VII ZR 6/19, ju­ris Rn. 28 f.).

[10]   5. Dem möch­te sich der V. Zi­vil­se­nat für das Kauf­recht nicht an­schlie­ßen, son­dern an sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung fest­hal­ten. Hier­an sieht er sich je­doch durch die Be­grün­dung ge­hin­dert, auf die der VII. Zi­vil­se­nat den Wan­del sei­ner Recht­spre­chung ge­stützt hat.

[11]   a) Im Aus­gangs­punkt gibt es drei We­ge, sich der Be­mes­sung des klei­nen Scha­dens­er­sat­zes statt der Leis­tung zu nä­hern: ers­tens über die §§ 249 ff. BGB, zwei­tens über das auf die ein­zel­nen Schuld­ver­hält­nis­se be­zo­ge­ne be­son­de­re Schuld­recht oder drit­tens über das all­ge­mei­ne Leis­tungs­stö­rungs­recht in den §§ 280, 281 BGB.

[12]   aa) Der V. und der VII. Zi­vil­se­nat stim­men – so­weit er­sicht­lich – in­so­weit über­ein, als die Her­an­zie­hung der §§ 249 ff. BGB das Rechts­pro­blem nicht lö­sen kann. Das wird zwar teil­wei­se an­ders ge­se­hen (vgl. et­wa Half­mei­er, BauR 2013, 320, 321 ff.; Pi­cker, JZ 2018, 676 ff.; Mohr, JZ 2019, 917, 920; s. al­ler­dings auch BGH, Urt. v. 11.10.2012 – VII ZR 179/11, BauR 2013, 81 Rn. 9), trifft je­doch nicht zu.

[13]   (1) Ob­wohl die §§ 249 ff. BGB all­ge­mein auf Scha­dens­er­satz­an­sprü­che an­wend­bar sind und die dar­auf be­zo­ge­nen Nor­men er­gän­zen (vgl. Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 79. Aufl., vor § 249 Rn. 1), re­geln sie vor al­lem den Aus­gleich des In­te­gri­täts­in­ter­es­ses. Da­ge­gen dient der Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung ge­mäß § 281 I BGB dem Aus­gleich des Äqui­va­lenzin­ter­es­ses; ge­schützt wird im Be­reich der kauf­recht­li­chen Sach­män­gel­haf­tung die Er­war­tung des Käu­fers, Wert und Nut­zungs­mög­lich­keit ei­ner ver­trags­ge­mä­ßen Sa­che zu er­hal­ten (vgl. BGH, Urt. v. 18.01.1983 – VI ZR 310/79, BGHZ 86, 256, 258 f.). Wie Leis­tungs­stö­run­gen aus­zu­glei­chen sind, ist in ers­ter Li­nie den dar­auf be­zo­ge­nen Nor­men zu ent­neh­men. Durch die ein­ge­hen­den Re­ge­lun­gen zum all­ge­mei­nen Leis­tungs­stö­rungs­recht hat das neue Schuld­recht den er­gän­zen­den Rück­griff auf die §§ 249 ff. BGB im Hin­blick auf Leis­tungs­pflich­ten je­den­falls teil­wei­se ent­behr­lich ge­macht (vgl. et­wa Se­nat, Urt. v. 30.05.2008 – V ZR 184/07, NJW 2008, 3122 Rn. 17 zum Ver­hält­nis von § 275 und § 251 II BGB).

[14]   (2) In­halt­lich lässt sich den §§ 249 ff. BGB nicht ent­neh­men, wie der Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung nach dem neu­en Schuld­recht be­mes­sen wer­den soll.

[15]   (a) § 249 I BGB gibt den Pri­mat der Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on vor. § 249 II, § 250 und § 251 II BGB re­geln je­weils, wann statt der mög­li­chen Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on Er­satz in Geld ver­langt wer­den kann, näm­lich wahl­wei­se ge­mäß § 249 II BGB bei Ver­let­zung ei­ner Per­son oder Sa­che, ge­mäß § 250 BGB dann, wenn die Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on nicht in­ner­halb ei­ner ge­setz­ten Frist er­folgt ist, und schließ­lich ge­mäß § 251 II BGB dann, wenn die Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on nur mit un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Auf­wen­dun­gen mög­lich ist. Die­se Nor­men ge­ben für den Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung al­le­samt nichts her. Ver­langt der Gläu­bi­ger nach Frist­ab­lauf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung, ist der An­spruch auf die Pri­mär­leis­tung ge­mäß § 281 IV BGB aus­ge­schlos­sen (vgl. BGH, Urt. v. 09.11.2017 – IX ZR 305/16, NJW 2018, 786 Rn. 10). In­fol­ge­des­sen kommt ei­ne Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on nicht in Be­tracht; der An­spruch auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung ist von vorn­her­ein und oh­ne Rück­griff auf die §§ 249 ff. BGB auf Er­satz in Geld ge­rich­tet.

[16]   (b) Aus den­sel­ben Grün­den führt § 251 I BGB nicht wei­ter. Nach die­ser Be­stim­mung hat der Er­satz­pflich­ti­ge den Gläu­bi­ger in Geld zu ent­schä­di­gen, so­weit die Her­stel­lung nicht mög­lich oder zur Ent­schä­di­gung des Gläu­bi­gers nicht ge­nü­gend ist. Bei ei­nem Ver­lan­gen nach Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung ist die Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on aber nicht un­mög­lich, son­dern die Pri­mär­leis­tung kann auf­grund der Aus­übung des Wahl­rechts ge­mäß § 281 IV BGB nicht mehr be­an­sprucht wer­den; aus die­ser Norm – und nicht aus § 251 I BGB – er­gibt sich, dass nun­mehr Er­satz in Geld ge­schul­det ist (vgl. Se­nat, Urt. v. 11.12.2015 – V ZR 26/15, BauR 2016, 1035 Rn. 21; grund­le­gend zu § 635 BGB a.F.: BGH, Urt. v. 06.11.1986 – VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81, 84 ff.; eben­so zum Miet­recht BGH, Urt. v. 28.02.2018 – VI­II ZR 157/17, BGHZ 218, 22 Rn. 26).

[17]   (c) Dem­entspre­chend hat der V. Zi­vil­se­nat § 251 II 1 BGB bei der Fra­ge nach der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten nicht di­rekt, son­dern nur ent­spre­chend her­an­ge­zo­gen (Se­nat, Urt. v. 04.04.2014 – V ZR 275/12, BGHZ 200, 350 Rn. 36), und auch der VII. Zi­vil­se­nat stützt sei­ne Ent­schei­dung vom 22.02.2018 zum Werk­ver­trags­recht nicht auf die §§ 249 ff. BGB (VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1 Rn. 23, 73; an­ders al­ler­dings noch Urt. v. 11.10.2012 – VII ZR 179/11, BauR 2013, 81 Rn. 9).

[18]   bb) In­fol­ge­des­sen kann sich die Be­mes­sung des klei­nen Scha­dens­er­sat­zes statt der Leis­tung nur ent­we­der nach dem je­wei­li­gen be­son­de­ren Schuld­recht oder nach dem all­ge­mei­nen Leis­tungs­stö­rungs­recht rich­ten.

[19]   (1) Der VII. Zi­vil­se­nat ver­an­kert die Rechts­fra­ge zwar vor­der­grün­dig im be­son­de­ren Schuld­recht („Re­ge­lungs­kon­zept des § 634 BGB“; „Be­son­der­hei­ten des Werk­ver­trags­rechts“, vgl. Urt. v. 22.02.2018 – VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1 Rn. 36 und 70). In­halt­lich stützt er sich aber we­ni­ger auf spe­zi­fisch werk­ver­trag-li­che Re­ge­lun­gen als viel­mehr auf ver­all­ge­mei­ne­rungs­fä­hi­ge Über­le­gun­gen zum Scha­dens­be­griff und zu der Ge­fahr ei­ner Über­kom­pen­sa­ti­on (vgl. Urt. v. 22.02.2018 – VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1 Rn. 33 f. und 70). Im we­sent­li­chen Kern be­trifft dies das all­ge­mei­ne Leis­tungs­stö­rungs­recht und na­ment­lich die Aus­le­gung der §§ 280, 281 BGB.

[20]   (2) Die­se Nor­men sind auch für die Be­mes­sung des kauf­ver­trag­li­chen Scha­dens­er­sat­zes statt der Leis­tung maß­geb­lich. Die Rech­te des Käu­fers und des Be­stel­lers ei­nes Wer­kes bei Sach- oder Rechts­män­geln wer­den näm­lich im Hin­blick auf Rück­tritt und Scha­dens­er­satz seit der Schuld­rechts­re­form ein­heit­lich im all­ge­mei­nen Leis­tungs­stö­rungs­recht und nur er­gän­zend in den Vor­schrif­ten des be­son­de­ren Teils ge­re­gelt. Fol­ge­rich­tig tref­fen § 437 Nr. 3 BGB für das Kauf­recht und § 634 Nr. 4 BGB für das Werk­ver­trags­recht kei­ne ei­gen­stän­di­gen Re­ge­lun­gen über den Scha­dens­er­satz. Bei­de Be­stim­mun­gen ver­wei­sen in­so­weit un­ter an­de­rem auf den zen­tra­len Haf­tungs­tat­be­stand in § 280 BGB, der durch § 281 BGB er­gänzt wird (BT-Drs. 14/6040, S. 135). In die­sen Nor­men fin­det sich die ei­gent­li­che Grund­la­ge für den kauf- und den werk­ver­trag­li­chen An­spruch auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung; das gilt ein­heit­lich auch für an­de­re Ver­trags­ty­pen wie das Miet­recht. Für das Kauf­recht hat der Ge­setz­ge­ber zu­gleich die Pflicht des Ver­käu­fers zur Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che in § 433 I 2 BGB ein­ge­führt. Das war bis zum 31.12,2001 be­kannt­lich an­ders, da das frü­he­re Schuld­recht die Feh­ler­frei­heit der Kauf­sa­che nicht zum In­halt der Leis­tungs­pflicht des Ver­käu­fers er­klär­te. Die kauf­recht­li­che „Ge­währ­leis­tung“ war ein ei­gen­stän­di­ges Haf­tungs­sys­tem, in dem für den Stück­kauf kei­ne Nach­er­fül­lungs­pflicht und für den Gat­tungs­kauf nur ei­ne Nach­lie­fe­rungs­pflicht (§ 480 BGB a.F.) des Ver­käu­fers vor­ge­se­hen war. Nun­mehr ist als vor­ran­gi­ges Män­gel­recht der an den Er­fül­lungs­an­spruch an­knüp­fen­de Nach­er­fül­lungs­an­spruch vor­ge­se­hen (§ 437 Nr. 1, § 439 BGB); dies ent­spricht den in­so­weit in der Sa­che un­ver­än­der­ten werk­ver­trag­li­chen Re­geln (§ 634 Nr. 1, § 635 BGB). Im Kauf- wie im Werk­ver­trags­recht kann Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung im Grund­satz erst ver­langt wer­den, wenn ei­ne dem Schuld­ner ge­setz­te an­ge­mes­se­ne Frist für die Nach­er­fül­lung er­folg­los ver­stri­chen ist (§ 437 Nr. 1, § 439, §§ 280 I, III, 281 I BGB; § 643 Nr. 4, § 635, §§ 280 I, III, 281 I BGB).

[21]   b) Aus Sicht des V. Zi­vil­se­nats kann we­der der V. noch der VI­II. Zi­vil­se­nat an der bis­he­ri­gen kauf­recht­li­chen Recht­spre­chung fest­hal­ten, oh­ne i. S. von § 132 II GVG von der Recht­spre­chung des VII. Zi­vil­se­nats ab­zu­wei­chen (vgl. Te­nor un­ter 1).

[22]   aa) Ei­ne Vor­la­ge an den Gro­ßen Se­nat für Zi­vil­sa­chen ist die­ser Be­stim­mung zu­fol­ge nicht nur bei un­ter­schied­li­cher Aus­le­gung der­sel­ben Ge­set­zes­be­stim­mung er­for­der­lich, son­dern auch dann, wenn der glei­che Rechts­grund­satz, mag er auch in meh­re­ren Ge­set­zes­be­stim­mun­gen sei­nen Nie­der­schlag ge­fun­den ha­ben, von zwei Se­na­ten un­ter­schied­lich auf­ge­fasst und ge­hand­habt wird (BGH, Beschl. v. 30.03.1953 – GSZ 1/53, BGHZ 9, 179, 181). Die Vor­la­ge­pflicht des V. Zi­vil­se­nats ent­fällt ins­be­son­de­re nicht da­durch, dass der VII. Zi­vil­se­nat sei­ner­seits von der An­ru­fung des Gro­ßen Se­nats für Zi­vil­sa­chen ge­mäß § 132 GVG ab­ge­se­hen hat (vgl. BGH, Urt. v. 07.11.1955 – GSSt 2/55, BGHSt 10, 94, 96).

[23]   bb) Die Recht­spre­chungs­än­de­rung lässt sich je­den­falls auf der Grund­la­ge der bis­lang von dem VII. Zi­vil­se­nat ge­ge­be­nen Be­grün­dung nicht auf das Werk­ver­trags­recht be­schrän­ken. Ei­ne Di­ver­genz ver­neint der VII. Zi­vil­se­nat im Kern mit zwei Ar­gu­men­ten, von de­nen sich aus Sicht des V. Zi­vil­se­nats kei­nes als stich­hal­tig er­weist.

[24]   (1) Das gilt zu­nächst für die Be­ru­fung auf „Be­son­der­hei­ten des Werk­ver­trags­rechts“ (Urt. v. 22.02.2018 – VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1 Rn. 70 ff.).

[25]   (a) Es ist nicht er­kenn­bar, dass – wie der VII. Zi­vil­se­nat meint (Urt. v. 22.02.2018 VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1 Rn. 36, 40) – aus § 634 BGB ein ei­ge­nes (al­so von § 437 BGB ggf. ab­wei­chen­des) Re­ge­lungs­kon­zept ent­nom­men wer­den kann, wo­nach sich der Aus­gleich dar­an ori­en­tiert, ob ei­ne Män­gel­be­sei­ti­gung durch­ge­führt wird. Denn § 437 BGB und der die­ser Be­stim­mung nach­ge­bil­de­te (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 261) § 634 BGB zäh­len im Sin­ne er­läu­tern­der „Ser­vice­nor­men“ die be­ste­hen­den Män­gel­rech­te auf, in­dem sie je­weils auf das all­ge­mei­ne (für al­le Ver­trags­ty­pen ein­heit­li­che) Leis­tungs­stö­rungs­recht ver­wei­sen (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 219 f.; Hei­nemey­er, NJW 2018, 2441, 2443). Der Gleich­lauf zwi­schen Kauf- und Werks­ver­trags­recht war er­klär­tes Ziel der Schuld­rechts­re­form, wes­halb § 634 BGB in Nach­bil­dung von § 437 BGB ent­stan­den ist (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 94 f., 261). Mit der Ein­füh­rung des An­spruchs auf ei­ne man­gel­freie Sa­che so­wie des hier­an an­knüp­fen­den Nach­er­fül­lungs­an­spruchs (§ 437 Nr. 1, § 439 BGB) ist ei­ner­seits das Kauf- dem Werk­ver­trags­recht stark an­ge­nä­hert und an­de­rer­seits die Haf­tung des Werk­un­ter­neh­mers für Män­gel des Werks an die neue kauf­recht­li­che Sach­män­gel­haf­tung an­ge­passt wor­den (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 95, 209, 260). Dem­entspre­chend hat auch der Se­nat den Nach­er­fül­lungs­an­spruch im Kauf­recht ge­mäß § 439 BGB als in­halts­gleich zu dem Nach­er­fül­lungs­an­spruch im Werk­ver­trag an­ge­se­hen (vgl. Se­nat, Urt. v. 15.06.2012 – V ZR 198/11, BGHZ 193, 326 Rn. 31; Urt. v. 11.12.2015 – V ZR 26/15, WM 2016, 1748 Rn. 21; s. auch BGH, Urt. v. 07.02.2019 – VII ZR 63/18, ZfIR 2019, 374 Rn. 32). Für den An­spruch auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung, der an die Stel­le des (Nach-)Er­fül­lungs­an­spruchs tritt, gilt nichts an­de­res (vgl. Se­nat, Urt. v. 15.06.2012 – V ZR 198/11, BGHZ 193, 326 Rn. 31; Se­nat, Urt. v. 04.04.2014 – V ZR 275/12, BGHZ 200, 350 Rn. 32 f.; BGH, Urt. v. 07.02.2019 – VII ZR 63/18, ZfIR 2019, 374 Rn. 32).

[26]   (b) Al­ler­dings steht die Ver­wei­sung in den §§ 437, 634 BGB auf die §§ 280, 281 BGB je­weils un­ter dem Vor­be­halt, dass „nicht ein an­de­res be­stimmt ist“. Auf spe­zi­fisch werk­ver­trag­li­che Be­stim­mun­gen, aus de­nen sich ein vom Kauf­recht ab­wei­chen­der Um­fang des Scha­dens­er­satz­an­spruchs ab­lei­ten las­sen könn­te, stützt sich der VII. Zi­vil­se­nat je­doch nicht. Das gilt ins­be­son­de­re für den Hin­weis dar­auf, dass das Werk­ver­trags­recht im Ge­gen­satz zum Kauf­recht ei­nen Vor­schuss­an­spruch vor­se­he (BGH, Urt. v. 22.02.2018 – VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1 Rn. 72; vgl. auch Urt. v. 19.12.2019 – VII ZR 6/19, ju­ris Rn. 29). Rich­tig ist zwar, dass das Kauf­recht ei­ne § 637 BGB ent­spre­chen­de Re­ge­lung – al­so ein mit ei­nem Vor­schuss­an­spruch flan­kier­tes Selbst­vor­nah­me­recht des Käu­fers – nicht ent­hält. Aber auch im Ver­hält­nis zu dem Ar­chi­tek­ten, dem Pla­nungs­feh­ler un­ter­lau­fen sind, be­steht im Hin­blick auf den Scha­dens­er­satz ne­ben der Leis­tung kein Vor­schuss­an­spruch ge­mäß § 637 III BGB; in­so­weit lei­tet der VII. Zi­vil­se­nat ei­nen Vor­fi­nan­zie­rungs­an­spruch des Be­stel­lers aus dem all­ge­mei­nen Scha­dens­er­satz­recht her. Scha­dens­er­satz­an­sprü­che ste­hen auch dem Käu­fer zu. Mit dem feh­len­den Selbst­vor­nah­me­recht des Käu­fers lässt sich ein Aus­ein­an­der­fal­len von kauf- und werk­ver­trag­li­chem Haf­tungs­re­gime des­halb nicht be­grün­den (vgl. Ro­de­mann, ZfBR 2018, 320, 323).

[27]   (2) Ei­ne un­ter­schied­li­che Aus­le­gung der §§ 280, 281 BGB lässt sich auch nicht mit dem zwei­ten Ar­gu­ment des VII. Zi­vil­se­nats be­grün­den, dass näm­lich die Ge­fahr ei­ner „er­heb­li­chen Über­kom­pen­sa­ti­on“ im Werk­ver­trags­recht stär­ker als im Kauf­recht ge­ge­ben sei (so BGH, Urt. v. 22.02.2018 – VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1 Rn. 71). Da­bei han­delt es sich um ei­ne in ers­ter Li­nie rechts­po­li­ti­sche Er­wä­gung. Der V. Zi­vil­se­nat hat Zwei­fel dar­an, dass sie sich em­pi­risch be­le­gen lässt. So wird der Er­werb ei­ner Ei­gen­tums­woh­nung von dem er­rich­ten­den Bau­trä­ger je­den­falls dann nach Kauf­recht be­ur­teilt, wenn die Woh­nung et­wa drei Jah­re nach der Er­rich­tung ver­äu­ßert wird und ver­mie­tet war (BGH, Urt. v. 25.02.2016 – VII ZR 156/13, NJW 2016, 1575 Rn. 25); das Über­schrei­ten die­ser zeit­li­chen Gren­ze dürf­te an der Ge­fahr ei­ner „Über­kom­pen­sa­ti­on“ nichts än­dern. Ge­ra­de im Hin­blick auf die Ver­äu­ße­rung re­la­tiv neu­er Im­mo­bi­li­en woll­te der Ge­setz­ge­ber er­rei­chen, dass die Zu­ord­nung zum Werk­ver­trags- oder Kauf­recht ih­re Be­deu­tung ver­liert (BT-Drs. 14/6040, S. 95). Eben­falls un­scharf sind die Trenn­li­ni­en zwi­schen Werk­ver­trag ei­ner­seits und Kauf­ver­trag mit Mon­ta­ge­ver­pflich­tung (§ 434 II BGB; da­zu BGH, Urt. v. 19.07.2018 – VII ZR 19/18, BauR 2018, 1879 Rn. 19) oder Werk­lie­fe­rungs­ver­trag (§ 650 BGB) an­de­rer­seits. Auch der vor­lie­gen­de Fall zeigt ex­em­pla­risch das Ne­ben­ein­an­der von kauf- und werk­ver­trag­li­chen Pflich­ten: die werk­ver­trag­li­che Pflicht zum Iso­lie­ren und Ver­put­zen der Fas­sa­de steht ne­ben der – hier im Streit ste­hen­den – kauf­recht­li­chen Haf­tung für die Feuch­tig­keits­er­schei­nun­gen im Schlaf­zim­mer.

[28]   cc) Da­für, dass die Recht­spre­chung des VII. Zi­vil­se­nats von der Recht­spre­chung des V., des VI­II. und auch des XII. Zi­vil­se­nats ab­weicht, spricht die Re­zep­ti­on der Ent­schei­dung in Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur (vgl. et­wa Selk, NJW-Edi­to­ri­al 39/2019). So wird nun­mehr die Scha­dens­be­rech­nung an­hand „fik­ti­ver“ Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten teil­wei­se auch für das Kauf­recht ver­sagt (Im­mo­bi­li­en­kauf: OLG Frank­furt a. M., Urt. v. 21.01.2019 – 29 U 183/17, ZfIR 2019, 265; be­weg­li­che Sa­chen: LG Ra­vens­burg, Urt. v. 06.12.2018 – 2 O 151/14, BeckRS 2018, 37613) und für das Miet­recht – et­wa für den An­spruch auf Scha­dens­er­satz für un­ter­blie­be­ne Schön­heits­re­no­vie­run­gen – ver­neint (Leh­mann-Rich­ter, NZM 2018, 315, 316 f.; Schmidt-Fut­te­rer/Rich­ter, Miet­recht, 14. Aufl., § 538 BGB Rn. 136; Mäsch, JuS 2019, 907, 909; aus­führ­lich und ab­leh­nend Riehm, NZM 2019, 273, 277 ff.; vgl. auch AG Blan­ke­ne­se, Urt. v. 12.06.2019 – 531 C 60/17, ju­ris Rn. 62–64). Dass sich die Be­grün­dung des VII. Zi­vil­se­nats nicht auf das Werk­ver­trags­recht be­schrän­ken lässt, son­dern auf die an­de­ren Ver­trags­ty­pen des be­son­de­ren Schuld­rechts über­trag­bar ist, ent­spricht der ganz über­wie­gen­den An­sicht (vgl. nur OLG Frank­furt a. M., Urt. v. 21.01.2019 – 29 U 183/17., ZfIR 2019, 265, 268; LG Darm­stadt, Urt. v. 15.06.2018 – 8 O 134/16, ZfIR 2019, 58, 59; Urt. v. 24.10.2018 – 23 O 356/17, r+s 2019, 173, 174; Ro­de­mann, ZfBR 2018, 320, 322 f.; Hei­nemey­er, NJW 2018, 2441, 2444; Pi­cker, JZ 2018, 676; Pe­ters, JR 2019, 331, 342; Retzlaff, BauR 2019, 871, 876 f.; Mohr, JZ 2019, 917, 923 f.; Mäsch, JuS 2018, 907, 909; Lotz, JuS 2019, 749, 752).

[29]   6. Die­se Ge­sichts­punk­te spre­chen da­für, dass die Ein­heit­lich­keit der Recht­spre­chung ei­ne An­glei­chung der Recht­spre­chung der Zi­vil­se­na­te in die­sem Punkt er­for­dert.

[30]   a) Im Aus­gangs­punkt sind dem BGH im Hin­blick auf die Än­de­rung ei­ner ge­fes­tig­ten Recht­spre­chung Gren­zen ge­setzt.

[31]   aa) Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Hau­ses gilt dies für die Aus­le­gung äl­te­rer Ge­set­zes­be­stim­mun­gen, die im Lau­fe der Zeit durch ei­ne ge­fes­tig­te höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung aus­ge­formt wor­den sind. In sol­chen Fäl­len tre­ten die Rechts­wer­te der Rechts­si­cher­heit und des Ver­trau­ens­schut­zes in den Vor­der­grund und ver­lan­gen im All­ge­mei­nen ein Fest­hal­ten an der ein­mal ein­ge­schla­ge­nen Rechts­ent­wick­lung. Ein Ab­ge­hen von der Kon­ti­nui­tät der Recht­spre­chung kann nur aus­nahms­wei­se hin­ge­nom­men wer­den, wenn deut­lich über­wie­gen­de oder so­gar schlecht­hin zwin­gen­de Grün­de da­für spre­chen (BGH, Beschl. v. 04.10.1982 – GSZ 1/82, BGHZ 85, 64).

[32]   bb) Die­se Ober­sät­ze sind hier zu be­ach­ten. Denn die seit Jahr­zehn­ten an­er­kann­te Be­mes­sung des klei­nen Scha­den­er­sat­zes im Werk­ver­trags­recht (§ 635 BGB a.F.) an­hand der vor­aus­sicht­li­chen Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten wur­de nach der Ein­füh­rung des kauf­recht­li­chen Nach­er­fül­lungs­an­spruchs von dem V. und VI­II. Zi­vil­se­nat ge­teilt, so­dass sich ei­ne lang­jäh­ri­ge ein­heit­li­che Recht­spre­chung aus­ge­bil­det hat, auf die sich der Rechts­ver­kehr ein­ge­stellt hat und auf de­ren Ein­hal­tung er ver­trau­en darf. Das gilt um­so mehr, als ei­ne sol­che Scha­dens­be­rech­nung der lang­jäh­ri­gen höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung im De­liktsrecht ent­spricht (vgl. nur BGH, Urt. v. 23.05.2017 – VI ZR 9/17, NJW 2017, 2401 Rn. 7 m. w. Nachw.). Auch im Miet­recht geht der XII. Zi­vil­se­nat bei ei­nem An­spruch auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung oh­ne Wei­te­res von der Zu­läs­sig­keit ei­ner fik­ti­ven Scha­dens­be­rech­nung aus (vgl. et­wa BGH, Urt. v. 12.03.2014 – XII ZR 108/13, NZM 2014, 306 Rn. 31; Urt. v. 08.01.2014 – XII ZR 12/13, NJW 2014, 920 Rn. 26); eben­so be­ur­tei­len der VI­II. und der XII. Zi­vil­se­nat den Um­fang ei­nes An­spruchs auf Scha­dens­er­satz ne­ben der Leis­tung we­gen ei­ner Be­schä­di­gung der Miet­sa­che durch den Mie­ter (vgl. BGH, Urt. v. 28.02.2018 – VI­II ZR 157/17, BGHZ 218, 22 Rn. 26 ff.; Urt. v. 27.06.2018 – XII ZR 79/17, NZM 2018, 717 Rn. 16 ff.).

[33]   b) Ein Ab­ge­hen von der Kon­ti­nui­tät die­ser Recht­spre­chung muss sich des­halb dar­an mes­sen las­sen, ob da­für deut­lich über­wie­gen­de oder so­gar schlecht­hin zwin­gen­de Grün­de spre­chen. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind aus Sicht des V. Zi­vil­se­nats für das Kauf­recht zu ver­nei­nen. In­so­weit spre­chen die weit­aus über­wie­gen­den Ar­gu­men­te für die bis­he­ri­ge Lö­sung.

[34]   aa) Da der Scha­dens­er­satz ge­mäß § 437 Nr. 3 i. V. mit §§ 280 I, III, 281 BGB „statt der Leis­tung“ ge­währt wird, kann der Gläu­bi­ger ver­lan­gen, wirt­schaft­lich so ge­stellt zu wer­den, wie er ste­hen wür­de, wenn der Schuld­ner den Ver­trag ord­nungs­ge­mäß er­füllt hät­te (sog. po­si­ti­ves In­ter­es­se; vgl. BGH, Urt. v. 11.02.2009 – VI­II ZR 328/07, JZ 2010, 44 Rn. 20). Maß­geb­li­cher An­knüp­fungs­punkt für die Be­stim­mung des po­si­ti­ven In­ter­es­ses ist der Nach­er­fül­lungs­an­spruch (vgl. in­so­weit auch BGH, Urt. v. 07.02.2019 – VII ZR 63/18, ZfIR 2019, 374 Rn. 32). Der Un­ter­schied zwi­schen dem kauf­recht­li­chen Er­fül­lungs- und dem Nach­er­fül­lungs­an­spruch be­steht – ne­ben der spe­zi­el­len Ver­jäh­rungs­frist des § 438 BGB – im We­sent­li­chen dar­in, dass Ge­gen­stand des Nach­er­fül­lungs­an­spruchs nicht mehr die erst­ma­li­ge Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Kauf­sa­che ist, son­dern die Her­stel­lung ih­rer Man­gel­frei­heit durch Nach­bes­se­rung oder durch Er­satz­lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che (vgl. BGH, Urt. v. 13.04.2011 – VI­II ZR 220/10, BGHZ 189, 196 Rn. 50; vgl. auch Se­nat, Urt. v. 14.02.2020 – V ZR 11/18, zur Ver­öf­fent­li­chung be­stimmt). In­fol­ge­des­sen kann der Scha­dens­er­satz an­hand der Kos­ten für die (aus­ge­blie­be­ne) Nach­lie­fe­rung oder Nach­bes­se­rung be­stimmt wer­den, für die der Käu­fer nun­mehr selbst Sor­ge tra­gen muss. Die­se Kos­ten wer­den durch die Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten zu­tref­fend ab­ge­bil­det, oh­ne dass es dar­auf an­kommt, ob sie tat­säch­lich auf­ge­wen­det wer­den; denn sie be­las­ten die Ver­mö­gens­bi­lanz des Käu­fers schon im Zeit­punkt des Scha­dens­er­satz­ver­lan­gens. Das ent­spricht der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des VII. Zi­vil­se­nats zu § 635 BGB a.F. (vgl. BGH, Urt. v. 10.03.2005 – VII ZR 321/03, MDR 2005, 983, 984). Zu sei­ner ab­wei­chen­den Auf­fas­sung, nach der sich der Ver­mö­gens­scha­den zu­nächst in dem man­gel­be­ding­ten Min­der­wert der Sa­che er­schöpft (vgl. BGH, Urt. v. 22.02.2018 – VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1 Rn. 32 f.), ge­langt der VII. Zi­vil­se­nat des­halb, weil er auf die (nur) für die Be­grün­dung des An­spruchs er­for­der­li­che Pflicht­ver­let­zung (Sach­man­gel) ab­stellt; je­den­falls im Kauf­recht ist rich­ti­ger Be­zugs­punkt aber die Nach­er­fül­lung, zu der der Ver­käu­fer vor­ran­gig ver­pflich­tet ist, und de­ren Aus­blei­ben der Scha­dens­er­satz­an­spruch kom­pen­sie­ren soll.

[35]   bb) Die Scha­den­ser­mitt­lung an­hand der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten ist im Kauf­recht auch des­halb an­ge­mes­sen, weil der man­gel­be­ding­te Min­der­wert der Sa­che das Leis­tungs­in­ter­es­se des Käu­fers nicht im­mer zu­tref­fend ab­bil­det. Man den­ke et­wa an die Lie­fe­rung des ge­kauf­ten Pkw in ei­ner gän­gi­gen Far­be statt des be­stell­ten grel­len Farb­tons. Ein sol­cher Sach­man­gel kann da­zu füh­ren, dass der Markt­wert nicht sinkt, son­dern steigt. Ob­wohl ein Min­der­wert des Pkw nicht ge­ge­ben ist, hat der Käu­fer die be­stell­te Leis­tung nicht er­hal­ten, für die er sei­ner­seits die Ge­gen­leis­tung er­bracht hat. Bes­sert der Ver­käu­fer nicht nach (Neu­la­ckie­rung), kann der Wert der dem Käu­fer ent­gan­ge­nen Leis­tung (Neu­la­ckie­rung) an­hand der hier­für er­for­der­li­chen Kos­ten be­mes­sen wer­den, oh­ne dass es dar­auf an­kommt, ob die­se be­reits auf­ge­wen­det wor­den sind. Die Er­satz­be­schaf­fungs- oder Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten bil­den das Äqui­va­lenzin­ter­es­se zu­tref­fend ab, al­so das In­ter­es­se des Käu­fers, für sei­nen Kauf­preis das ge­schul­de­te Äqui­va­lent zu er­hal­ten. Sind die Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten tat­säch­lich auf­ge­wen­det wor­den, zieht dies der VII. Zi­vil­se­nat auch für das Werk­ver­trags­recht nicht in Zwei­fel (Urt. v. 22.02.2018 – VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1 Rn. 46).

[36]   cc) Die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung ent­spricht dem Ver­ständ­nis des Ge­setz­ge­bers der Schuld­rechts­re­form.

[37]   (1) In der Ge­set­zes­be­grün­dung wird aus­drück­lich dar­auf ver­wie­sen, dass sich der Scha­dens­er­satz bei ei­ner Zu­we­ni­glie­fe­rung (90 statt ge­kauf­ter 100 Fla­schen Wein) eben­so wie bei ei­ner man­gel­haf­ten Lie­fe­rung (Au­to mit de­fek­tem Na­vi­ga­ti­ons­ge­rät) je­weils nach den Er­satz­be­schaf­fungs­kos­ten be­misst (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 139 f.). Folg­lich hat der Ge­setz­ge­ber bei der An­glei­chung des Kauf­rechts an das Werk­ver­trags­recht im Ein­klang mit der da­mals ge­fes­tig­ten Recht­spre­chung zum Werk­ver­trags­recht nicht dar­auf ab­ge­stellt, ob die Män­gel be­reits be­sei­tigt wor­den sind und ob der Käu­fer dies be­ab­sich­tigt.

[38]   (2) Auf die Scha­dens­be­rech­nung be­zo­ge­ne Än­de­run­gen hat der Ge­setz­ge­ber we­der er­wo­gen, noch hat er sie vor­ge­nom­men; im Ge­gen­teil baut das Ge­samt­kon­zept der Schuld­rechts­re­form in­halt­lich auf der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung auf.

[39]   (a) Zu den Kern­zie­len der Schuld­rechts­re­form ge­hör­te die Schaf­fung ei­nes Leis­tungs­stö­rungs­rechts für sämt­li­che Ver­trags­ty­pen mit dem ein­heit­li­chen Haf­tungs­tat­be­stand der „Pflicht­ver­let­zung“ in den §§ 280 ff. BGB. Das zwei­te „we­sent­li­che Struk­tur­merk­mal“ ist der durch das Er­for­der­nis der Frist­set­zung ge­si­cher­te Vor­rang des Er­fül­lungs­an­spruchs (BT-Drs. 14/6040, S. 92 f.). Sach­män­gel sol­len vor­ran­gig durch Nach­er­fül­lung be­ho­ben und nur zweit­ran­gig durch Rück­tritt, Min­de­rung oder Scha­dens­er­satz aus­ge­gli­chen wer­den. Zu­gleich ist die Haf­tung des Ver­käu­fers durch die Ein­füh­rung ei­ner all­ge­mei­nen Scha­dens­er­satz­pflicht auch für un­mit­tel­ba­re Man­gel­schä­den ge­zielt ver­schärft wor­den (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 226). Die Nach­er­fül­lung kann der Ver­käu­fer nur dann ver­wei­gern, wenn sie mit un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten ver­bun­den ist. Auf die­se Wei­se soll­ten die ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Leis­tungs­pflich­ten mög­lichst durch­setz­bar ge­macht wer­den („pac­ta sunt ser­van­da“, vgl. Dep­penk­em­per, JM 2018, 222, 228).

[40]   (b) Das Ziel, dem Käu­fer mit­tels Ein­füh­rung ei­nes vor­ran­gi­gen Nach­er­fül­lungs­an­spruchs zu der ver­spro­che­nen Leis­tung zu ver­hel­fen und die Ver­käufer­haf­tung zu ver­schär­fen, wür­de durch die Über­nah­me der neu­en Recht­spre­chung des VII. Zi­vil­se­nats kon­ter­ka­riert. Denn für den Ver­käu­fer ent­stün­den An­rei­ze, die Nach­er­fül­lung nicht vor­zu­neh­men, wenn der erst nach ver­wei­ger­ter oder fehl­ge­schla­ge­ner Nach­er­fül­lung und nur bei ei­nem Ver­tre­ten­müs­sen ge­währ­te An­spruch auf klei­nen Scha­dens­er­satz auf den man­gel­be­ding­ten Min­der­wert oder auf tat­säch­lich auf­ge­wen­de­te Kos­ten be­schränkt wä­re. Er könn­te dar­auf hof­fen, sich bei ei­nem Ver­lan­gen nach Scha­dens­er­satz fi­nan­zi­ell bes­ser zu ste­hen, als wenn er sei­ner Nach­er­fül­lungs­pflicht ent­spricht. Sieht näm­lich der Käu­fer von der Nach­bes­se­rung ab, muss nur der – oft ge­rin­ge­re – Min­der­wert er­setzt wer­den, oh­ne dass es wie bis­lang (vgl. Rn. 8) ent­schei­dend dar­auf an­kommt, ob die Her­stel­lung der Man­gel­frei­heit un­ver­hält­nis­mä­ßi­ge Auf­wen­dun­gen er­for­dert. Da­mit blie­be au­ßer Acht, dass der An­spruch auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung nach dem Kon­zept der Schuld­rechts­re­form den aus­ge­blie­be­nen Er­fül­lungs­er­folg und nicht nur den Min­der­wert der Sa­che aus­glei­chen soll; durch die Er­satz­fä­hig­keit der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten un­ab­hän­gig von de­ren Auf­wen­dung wird der Vor­rang des Er­fül­lungs­an­spruchs scha­dens­recht­lich um­ge­setzt (vgl. zum Gan­zen Dep­penk­em­per, JM 2018, 222, 227 f.).

[41]   dd) Ein Er­geb­nis, wo­nach der Käu­fer ei­ner Sa­che die be­ab­sich­tig­te Män­gel­be­sei­ti­gung vor­fi­nan­zie­ren muss, sieht der Se­nat als nicht ver­tret­bar an (a. A. OLG Frank­furt a. M., Urt. v. 21.01.2019 – 29 U 183/17, ZfIR 2019, 265, 269).

[42]   (1) Den mit der Vor­fi­nan­zie­rung ver­bun­de­nen er­heb­li­chen wirt­schaft­li­chen Nach­teil müss­te der Käu­fer tra­gen, nach­dem und weil der Ver­käu­fer die ihm ob­lie­gen­den Pflich­ten nicht er­füllt hat; das Be­ru­fungs­ge­richt weist zu­tref­fend dar­auf hin, dass Im­mo­bi­li­en­käu­fer ne­ben der Kauf­preis­fi­nan­zie­rung oft nicht in der La­ge sein wer­den, die Kos­ten der Män­gel­be­sei­ti­gung vor­zu­stre­cken. Zu ei­ner sol­chen Vor­fi­nan­zie­rung wä­re der Käu­fer nach der kla­ren ge­setz­li­chen Re­ge­lung ge­zwun­gen. Denn ein Selbst­vor­nah­me­recht mit ei­nem Vor­schuss­an­spruch, wie er in § 637 III BGB vor­ge­se­hen ist, gibt es im Kauf­recht nicht (eben­so im Miet­recht, vgl. Leh­mann-Rich­ter, NZM 2018, 315, 316 f.).

[43]   (2) Ein Vor­fi­nan­zie­rungs­an­spruch kann ins­be­son­de­re nicht aus dem Scha­dens­er­satz­an­spruch ge­mäß § 437 Nr. 3, § 280 I, III, 281 I BGB her­ge­lei­tet wer­den. Al­ler­dings geht der VII. Zi­vil­se­nat, der die Vor­fi­nan­zie­rung durch den Ge­schä­dig­ten eben­falls ver­mei­den will, die­sen Weg für die Ar­chi­tek­ten­haf­tung. Da­nach kann der Be­stel­ler von dem Ar­chi­tek­ten ge­mäß § 634 Nr. 4, § 280 I BGB Vor­fi­nan­zie­rung „in Form der vor­he­ri­gen Zah­lung ei­nes zweck­ge­bun­de­nen und ab­zu­rech­nen­den Be­trags“ ver­lan­gen (vgl. BGH, Urt. v. 22.02.2018 – VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1 Rn. 67).

[44]   Die­ser Ar­gu­men­ta­ti­on kann sich der V. Zi­vil­se­nat für das Leis­tungs­stö­rungs­recht im All­ge­mei­nen und für das Kauf­recht im Be­son­de­ren nicht an­schlie­ßen, wes­halb er auch in­so­weit an­fragt, ob der VII. Zi­vil­se­nat an die­ser An­sicht fest­hal­ten will (Te­nor un­ter 2). Nach der dog­ma­ti­schen Kon­zep­ti­on des all­ge­mei­nen Leis­tungs­stö­rungs­rechts ist der An­spruch auf Scha­dens­er­satz ne­ben oder statt der Leis­tung nicht zweck­ge­bun­den, und über sei­ne Ver­wen­dung muss nicht ab­ge­rech­net wer­den. Die Dis­po­si­ti­ons­frei­heit des Ge­schä­dig­ten zählt für Sach­schä­den zu den an­er­kann­ten Grund­sät­zen des deut­schen Scha­dens­er­satz­rechts (vgl. BGH, Urt. v. 14.01.1986 – VI ZR 48/85, BGHZ 97, 14, 17 f.; Urt. v. 24.05.1973 – VII ZR 92/71, BGHZ 61, 28, 30 f.). Ge­ra­de in die­sem Punkt un­ter­schei­det sich der An­spruch auf Scha­dens­er­satz von ei­nem Vor­schuss­an­spruch, wie ihn das Bür­ger­li­che Ge­setz­buch an ver­schie­de­nen Stel­len und ins­be­son­de­re bei dem werk­ver­trag­li­chen Selbst­vor­nah­me­recht vor­sieht (§ 637 III BGB; vgl. fer­ner § 475 VI, § 555a III 2 oder § 669 BGB). Im Kauf­recht stün­de ein aus § 437 Nr. 3, §§ 280 I, III, 281 I BGB ab­ge­lei­te­ter zweck­ge­bun­de­ner und ab­zu­rech­nen­der Vor­fi­nan­zie­rungs­an­spruch in di­rek­tem Wi­der­spruch da­zu, dass der Ge­setz­ge­ber auf­grund be­wuss­ter Ent­schei­dung da­von ab­ge­se­hen hat, ein Selbst­vor­nah­me­recht nebst Vor­schuss­an­spruch ein­zu­füh­ren. Dies hat der VI­II. Zi­vil­se­nat in sei­nem grund­le­gen­den Ur­teil zum Vor­rang der Nach­er­fül­lung vom 23.02.2005 – VI­II ZR 100/04, BGHZ 162, 219, 225 f. – über­zeu­gend dar­ge­legt.

[45]   ee) Für das Kauf­recht kann der V. Zi­vil­se­nat auch in der Sa­che nicht er­ken­nen, dass die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung zu ei­ner Über­kom­pen­sa­ti­on ge­führt hät­te.

[46]   (1) Zu­nächst darf der Be­griff der „fik­ti­ven“ Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten nicht da­hin ge­hend miss­ver­stan­den wer­den, dass fik­ti­ve, al­so nicht vor­han­de­ne Schä­den er­setzt wer­den müss­ten. Das wä­re schon im An­satz nicht rich­tig, weil das Ver­hält­nis zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung ge­stört ist; die Fik­ti­on be­trifft nur die Be­wer­tung der aus­ge­blie­be­nen Leis­tung in Ge­stalt der Nach­er­fül­lung (vgl. zu der Ter­mi­no­lo­gie Me­di­cus, DAR 1982, 352 f.). Im Re­gel­fall führt die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung schon des­halb nicht zu un­an­ge­mes­se­nen Er­geb­nis­sen, weil der Käu­fer – wie hier – schlicht die Vor­fi­nan­zie­rung der Män­gel­be­sei­ti­gung ver­mei­den möch­te; er kann im Üb­ri­gen auch an­de­re an­er­ken­nens­wer­te Grün­de da­für ha­ben, dass er die Be­he­bung des Man­gels auf ei­nen spä­te­ren Zeit­punkt ver­schie­ben will. Selbst die Ent­schei­dung, von der Män­gel­be­sei­ti­gung ganz ab­zu­se­hen, wird von der Dis­po­si­ti­ons­frei­heit des Käu­fers ge­deckt. Er darf mit dem Man­gel le­ben und den Wert der Leis­tung an­ders ver­wen­den (vgl. BGH, Urt. v. 24.05.1973 – VII ZR 92/71, BGHZ 61, 28, 30 f.).

[47]   (2) Hier­für strei­tet auch der Ge­sichts­punkt der Prak­ti­ka­bi­li­tät. Denn an­hand der vor­aus­sicht­lich ent­ste­hen­den Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten kann der Scha­dens­er­satz re­la­tiv ver­läss­lich und vor­her­seh­bar be­mes­sen wer­den, wäh­rend die Er­mitt­lung des man­gel­be­ding­ten Min­der­werts häu­fig auf Schwie­rig­kei­ten stößt. Die Scha­dens­ab­wick­lung wird da­mit er­heb­lich er­leich­tert und für den Rechts­ver­kehr vor­her­seh­bar aus­ge­stal­tet. Das gilt um­so mehr, als ab­rech­nungs- oder vor­fi­nan­zie­rungs­be­zo­ge­ne Lö­sun­gen ei­ne Ver­meh­rung von Pro­zes­sen zur Fol­ge ha­ben kön­nen, wäh­rend das bis­lang an­er­kann­te Scha­dens­er­satz­recht zu ei­ner end­gül­ti­gen Streit­bei­le­gung führt (vgl. Wey­er, NZ­Bau 2013, 269, 270; Riehm, NZM 2019, 274, 280).

[48]   (3) Nicht an­ders liegt es, wenn der Käu­fer die man­gel­haf­te Sa­che wäh­rend des Scha­dens­er­satz­pro­zes­ses ver­kauft und der Er­wer­ber sich an dem Man­gel nicht stört. In sol­chen Fall­kon­stel­la­tio­nen liegt es zwar auf den ers­ten Blick na­he, dass der Scha­den gleich­sam ent­fal­len ist. Aber die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung, wo­nach der Scha­dens­er­satz­an­spruch auch nach ei­ner Ver­äu­ße­rung der Sa­che un­ver­än­dert fort­be­steht, hat­te al­le Ar­gu­men­te für und wi­der wohl er­wo­gen; am En­de hat­te sie gu­te Grün­de auf ih­rer Sei­te (vgl. Se­nat, Urt. v. 15.06.2012 – V ZR 198/11, BGHZ 193, 326 Rn. 31 im An­schluss an BGH, Urt. v. 06.11.1986 – VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81, 86 f.). Ins­be­son­de­re darf es nicht der ver­trags­brü­chi­gen Par­tei zu­gu­te­kom­men, dass der Ge­schä­dig­te die Sa­che wei­ter­ver­kauft, und die­ser soll nicht über ei­nen län­ge­ren Rechts­streit hin­weg an der Ver­äu­ße­rung der Sa­che ge­hin­dert sein.

[49]   ff) Ge­gen die Über­nah­me der neu­en Recht­spre­chung des VII. Zi­vil­se­nats spricht schließ­lich auch die Ko­hä­renz der Rechts­ord­nung mit Blick auf die höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung zum De­liktsrecht.

[50]   (1) Bei der Be­schä­di­gung ei­ner Sa­che stel­len die grund­sätz­li­che Be­rech­ti­gung des Ge­schä­dig­ten zur fik­ti­ven Scha­dens­ab­rech­nung und des­sen Dis­po­si­ti­ons­frei­heit seit vie­len Jahr­zehn­ten Eck­pfei­ler der Recht­spre­chung des VI. Zi­vil­se­nats dar. Hier­zu steht die Recht­spre­chung des VII. Zi­vil­se­nats nicht in Wi­der­spruch, da die­se auf das all­ge­mei­ne Leis­tungs­stö­rungs­recht und nicht auf das Recht der un­er­laub­ten Hand­lun­gen be­zo­gen ist (ver­kannt von LG Darm­stadt, Urt. v. 20.03.2019 – 23 O 132/17, MDR 2019, 1128). Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des BGH han­delt es sich bei dem Zu­sam­men­tref­fen von Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen aus Ver­trags­ver­let­zung und aus un­er­laub­ter Hand­lung um ei­ne ech­te An­spruchs­kon­kur­renz mit der Fol­ge, dass grund­sätz­lich we­der die De­likt­sord­nung von der Ver­trags­ord­nung ver­drängt wird noch um­ge­kehrt und dass je­der An­spruch nach sei­nen Vor­aus­set­zun­gen, sei­nem In­halt und sei­ner Durch­set­zung selbst­stän­dig zu be­ur­tei­len ist und sei­nen ei­ge­nen Re­geln folgt (vgl. BGH, Urt. v. 27.01.2005 – VII ZR 158/03, BGHZ 162, 86; Urt. v. 16.09.1987 – VI­II ZR 334/86, BGHZ 101, 337, 343 f.). Dem­entspre­chend hat der VI. Zi­vil­se­nat sei­ne Recht­spre­chung be­kräf­tigt und fort­ge­setzt, oh­ne die neue Recht­spre­chung des VII. Zi­vil­se­nats auch nur zu er­wäh­nen (vgl. BGH, Urt. v. 25.09.2019 – VI ZR 65/18, NJW 2019, 852 Rn. 6).

[51]   (2) Gleich­wohl er­gä­ben sich aus dem Ne­ben­ein­an­der von de­lik­ti­schen und ver­trag­li­chen An­sprü­chen be­denk­li­che und der Ein­heit der Rechts­ord­nung ab­träg­li­che Brü­che, wenn die neue Recht­spre­chung des VII. Zi­vil­se­nats für das Kauf­recht maß­geb­lich sein soll­te. Wer­den in­fol­ge der Schlecht­leis­tung des Ver­käu­fers an­de­re Rechts­gü­ter des Käu­fers be­schä­digt, könn­ten (nur) die Kos­ten für die Be­he­bung die­ser Schä­den fik­tiv ab­ge­rech­net wer­den, nicht je­doch die auf die ver­trag­lich ge­schul­de­te Leis­tung be­zo­ge­nen Kos­ten. Ei­ne sol­che Dif­fe­ren­zie­rung kann nicht über­zeu­gen. Die Fol­ge wä­re näm­lich das Wie­der­auf­le­ben der durch die Schuld­rechts­re­form je­den­falls weit­ge­hend über­wun­de­nen Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Man­gel- und Man­gel­fol­ge­scha­den, die der Ge­setz­ge­ber be­sei­ti­gen woll­te als ein „Dau­er­the­ma der Recht­spre­chung, zu dem Strö­me wis­sen­schaft­li­cher Tin­te ge­flos­sen sind, oh­ne dass ei­ne kla­re, plau­si­ble und vor al­lem prak­ti­ka­ble Lö­sung in Sicht wä­re“ (BT-Drs. 14/6040, S. 88, im An­schluss an den Ab­schluss­be­richt der Kom­mis­si­on zur Über­ar­bei­tung des Schuld­rechts, 1992, S. 23). Für Ab­hil­fe soll­te die Neu­re­ge­lung des Ver­jäh­rungs­rechts sor­gen (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 88 f.). Nun­mehr könn­ten ver­meint­lich zu­rück­ge­dräng­te Rechts­fi­gu­ren wie et­wa der „wei­ter­fres­sen­de Scha­den“ (vgl. da­zu BGH, Urt. v. 24.11.1976 – VI­II ZR 137/75, BGHZ 67, 359, und zu den Er­war­tun­gen des Ge­setz­ge­bers BT-Drs. 14/6040, S. 229) oder die feh­len­de „Stoff­gleich­heit“ (vgl. da­zu BGH, Urt. v. 18.01.1983 – VI ZR 310/79, BGHZ 86, 256, 262; Urt. v. 28.10.2010 – VII ZR 172/09, NJW 2011, 594 Rn. 26 f.) her­an­ge­zo­gen wer­den, um über kon­kur­rie­ren­de de­lik­ti­sche An­sprü­che zu ei­ner fik­ti­ven Ab­rech­nung zu ge­lan­gen.

[52]   7. Ab­schlie­ßend ist die Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit der Rechts­fra­gen noch in ei­nem Punkt zu klä­ren.

[53]   a) Nach dem Ver­ständ­nis des V. Zi­vil­se­nats sieht es der VII. Zi­vil­se­nat nach wie vor als zu­läs­sig an, die Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten für die Schät­zung (§ 287 I ZPO) des man­gel­be­ding­ten Min­der­werts der durch das Werk ge­schaf­fe­nen oder be­ar­bei­te­ten, im Ei­gen­tum des Be­stel­lers ste­hen­den Sa­che her­an­zu­zie­hen. Er ver­weist näm­lich bei der Dar­stel­lung der (bei­be­hal­te­nen) Me­tho­de der Scha­dens­be­rech­nung an­hand ei­ner Ver­mö­gens­bi­lanz (Urt. v. 22.02.2018 – VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1 Rn. 27 und 30) auf die zum al­ten Schuld­recht er­gan­ge­ne Recht­spre­chung des V. Zi­vil­se­nats. In dem in Be­zug ge­nom­me­nen Ur­teil hat der V. Zi­vil­se­nat sei­ne stän­di­ge Recht­spre­chung zu § 463 BGB a.F. er­läu­tert, wo­nach der „klei­ne Scha­dens­er­satz“ grund­sätz­lich nach den Kos­ten für ei­ne Her­rich­tung des ver­kauf­ten Ge­gen­stands in ei­nen man­gel­frei­en Zu­stand be­rech­net wer­den durf­te; weil es da­mals kei­nen Nach­er­fül­lungs­an­spruch gab, han­del­te es sich hier­bei nur um ei­ne ver­ein­fach­te Form der Be­rech­nung des aus­zu­glei­chen­den Min­der­werts. Blieb die man­gel­be­ding­te Wert­min­de­rung der Sa­che deut­lich hin­ter den Kos­ten für die Her­stel­lung der zu­ge­si­cher­ten Ei­gen­schaft zu­rück und war die­se Ab­wei­chung nicht nur mit ei­nem feh­len­den Ab­zug „neu für alt“ bei den Her­stel­lungs­kos­ten zu er­klä­ren, konn­te der Käu­fer nur Er­satz des Min­der­werts der Sa­che ver­lan­gen (Se­nat, Urt. v. 16.11.2007 – V ZR 45/07, NJW 2008, 436 Rn. 11 f.). Das soll al­so nach wie vor gel­ten (so auch Half­mei­er, BauR 2019, 391, 394; Ro­de­mann, ZfBR 2018, 320, 321), wenn­gleich die Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten bei der Min­de­rung nicht mehr her­an­ge­zo­gen wer­den dür­fen (BGH, Urt. v. 22.02.2018 – VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1 Rn. 42).

[54]   b) Dann kä­me hier grund­sätz­lich in Be­tracht, den mit der Feuch­tig­keit ein­her­ge­hen­den Min­der­wert der Ei­gen­tums­woh­nung an­hand der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten zu be­mes­sen und ihn auf die­se Wei­se oh­ne Wi­der­spruch zu der Recht­spre­chung des VII. Zi­vil­se­nats als er­satz­fä­hig an­zu­se­hen. Das ent­spricht je­doch nicht dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Be­geh­ren der Klä­ger, über das das Be­ru­fungs­ge­richt ent­schie­den hat. Die Klä­ger for­dern näm­lich vol­len Er­satz der ih­nen ent­ste­hen­den Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten, wes­halb sie auch die Er­satz­pflicht für wei­te­re Schä­den fest­stel­len las­sen wol­len. Bei dem Er­satz des man­gel­be­ding­ten Min­der­werts kom­men spä­te­re Nach­for­de­run­gen auf­grund hö­he­rer tat­säch­li­cher Kos­ten so­wie der Um­satz­steu­er ge­ra­de nicht in Be­tracht. Denn die vor­aus­sicht­lich ent­ste­hen­den Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten die­nen le­dig­lich als Be­rech­nungs­grund­la­ge für den ab­schlie­ßend zu be­mes­sen­den Min­der­wert. Aus Sicht des V. Zi­vil­se­nats sind die Klä­ger – wie aus­ge­führt – nicht auf ei­ne sol­che Scha­dens­be­rech­nung be­schränkt.