OLG Hamm, Urteil vom 09.12.2010 – I-28 U 103/10

Sachverhalt: Der Kläger verlangt von der Beklagten die Rückabwicklung eines Kaufvertrags über einen Porsche 911 und beruft sich hierfür auf ein von ihm als störend beanstandetes Geräusch beim Bremsen in bestimmten Fahrsituationen.

Der Kläger erwarb das Fahrzeug im Oktober 2007 als Neuwagen von der Beklagten, einer Vertragshändlerin des Fahrzeugherstellers, zu einem Kaufpreis von 127.296,43 €. Er holte das Fahrzeug am 09.10.2007 beim Fahrzeughersteller in Stuttgart ab. Auf dem Rückweg rief der Kläger bei der Beklagten an und teilte mit, dass die Bremsen quietschten. Die Beklagte gab dem Kläger die Auskunft, dass die Quietschgeräusche durch weiteres Fahren und Bremsen von selbst verschwänden.

Der Kläger stellte das Fahrzeug im folgenden Winter in einer Garage unter. Im Frühjahr 2008 beanstandete er, dass die Bremse extrem laut quietsche. Nach Absprache brachte der Kläger den Wagen am 24.04.2008 zur Instandsetzung zu der Beklagten. Den zunächst für den 02.05.2008 vereinbarten Abholtermin hielt die Beklagte nicht ein.

Der Kläger teilte der Beklagten durch Anwaltsschreiben vom 08.05.2008 mit, ihn irritiere die bisherige Abwicklung der Instandsetzung; er habe mittlerweile erhebliche Bedenken im Hinblick auf die Leistungsfähigkeit der Beklagten und die Nachhaltigkeit ihrer Reparaturleistungen. Am 09.05.2008 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sein Fahrzeug zur Abholung bereit stehe. Mit Schreiben vom 21.05.2008 gab sie ihm folgenden Überblick über die durchgeführten Arbeiten:

„1. Bremsscheiben und Bremsbeläge an der Vorderachse wurden erneuert, Anschlagbolzen am Bremssattel auf Festsitz geprüft und Bremssattel ausgerichtet;

2. Bremsscheiben und Bremsbeläge an der Hinterachse wurden erneuert, Anschlagbolzen am Bremssattel auf Festsitz geprüft und Bremssattel ausgerichtet;

3. Bremssättel an der Hinterachse wurden erneuert“.

Am 22.05.2008 holte der Kläger das Fahrzeug bei der Beklagten ab. Bei einer rund 10 km langen Probefahrt wurden keine Quietschgeräusche beim Bremsen festgestellt.

Mit Anwaltsschreiben vom 29.05.2008 teilte der Kläger der Beklagten mit, nach Rückgabe des Fahrzeugs habe sich auf der Rückfahrt nach einer Fahrstrecke von 100 km das bereits zuvor bemängelte erhebliche Quietschgeräusch bei Bremsvorgängen ab einer Geschwindigkeit von 160 km/h wieder eingestellt, wobei das Geräusch nicht mehr so laut sei wie vor der Reparatur. Der Kläger erklärte, dass er nunmehr ein selbstständiges Beweisverfahren einleiten werde. Er behielt sich vor, der Beklagten die Mängelbeseitigung nach den Feststellungen des Gutachters aufzuerlegen.

Am 10.06.2008 stellte der Kläger einen Antrag im selbstständigen Beweisverfahren. Der beauftragte Sachverständige Dipl.-Ing. O führte auf der Grundlage einer vierstündigen Probefahrt in seinem Gutachten vom 21.10.2008 im Wesentlichen aus, bei Bremsvorgängen aus einer Geschwindigkeit von etwa 160–180 km/h, abbremsend auf etwa 120 km/h, wie es zum Beispiel beim Wechsel vom linken auf den rechten Fahrstreifen beim Einbremsen in eine Lücke vorkommen könne, sei im Wagen ein lautes Quietschgeräusch zu vernehmen. Das Quietschgeräusch sei sicherheitsrelevant, denn es sei nicht auszuschließen, dass sich die Schwingungen der Bremse auf angrenzende Fahrzeugteile übertrügen und diese ebenfalls anfingen zu schwingen. Hierdurch könnten sich mit der Zeit Fahrzeugteile lösen. Zu den Beseitigungskosten führte der Sachverständige aus, es sei zunächst, da er eine detaillierte Untersuchung des Bremssystems nicht vorgenommen habe, davon auszugehen, dass die derzeitige Bremsanlage eine schwingungsanregende Auslegung aufweise. Es sei ratsam, dieses schwingfähige System insgesamt gegen ein solches auszutauschen, welches besser abgestimmt sei, um ein Aufschwingen zu vermeiden. Die Kosten der Instandsetzung beliefen sich auf 6.631,51 € brutto für die Erneuerung der Bremsscheiben, der Bremssättel, der Bremsbacken und der Bremsklötze.

Der Fahrzeughersteller nahm mit Schreiben vom 11.12.2008 zu dem Gutachten Stellung und führte aus, dass es abhängig von Geschwindigkeit, Bremskraft und Umgebungsbedingungen zu Bremsgeräuschen kommen könne; dies sei jedoch allenfalls ein „komfortbedingendes“ Merkmal. Das Gutachten lasse mehrere Fragen aus bzw. unbeantwortet. Gleichwohl bot der Hersteller an, das Fahrzeug im Werk überprüfen zu lassen. Die Beklagte vertrat den Standpunkt, dass die vom Sachverständigen festgestellten Schwingungen nicht sicherheitsrelevant seien. Die um die Bremsanlage herum angeordneten Bauteile nähmen Schwingungen klaglos entgegen. Bei Sportfahrzeugen sei es üblich, dass es zu solchen Bremsgeräuschen komme, die gerade wegen der Sportlichkeit von den Kunden als „systemimmanent“ empfunden würden, was sie auch seien.

Der Sachverständige Dipl.-Ing. O nahm in einem Ergänzungsgutachten vom 02.03.2009 zu den von der Beklagten aufgeworfenen Fragen Stellung. Darin führte er aus, es könne ohne Detailuntersuchungen am Bremssystem nicht mit letzter Sicherheit beantwortet werden, ob es sich bei dem Quietschen der Bremse lediglich um einen Komfortaspekt handele. Dies unterstellt, sei gleichwohl ein Austausch der Bremsanlage gerechtfertigt. Das eingebaute Bremssystem verursache beim Bremsen umfangreiche Stör- und Quietschgeräusche. Diese seien bei der Probefahrt durch den Sachverständigen so laut gewesen, dass sie im Innenraum mit einem herkömmlichen Diktiergerät aufnehmbar gewesen seien.

Der Kläger erklärte mit Anwaltsschreiben vom 11.05.2009 den Rücktritt vom Kaufvertrag. Er berief sich darauf, dass sich aus dem Gutachten vom 21.10.2008 nebst Ergänzungsgutachten vom 02.03.2009 sicherheitsrelevante Mängel ergeben hätten. Die Reparaturmaßnahmen der Beklagten seien fehlgeschlagen. Denn laut Gutachter seien genau diejenigen Reparaturen notwendig, die die Beklagte angeblich bereits vorgenommen habe. Es sei ihm nicht zuzumuten, weiterhin Leistungen der Beklagten zu akzeptieren.

Die Beklagte nahm zum Ergänzungsgutachten Stellung, indem sie vertiefende Fragen aufwarf. Der Sachverständige Dipl.-Ing. O äußerte sich dazu in einem weiteren Ergänzungsgutachten vom 14.10.2009. Er erläuterte seine Annahme, wonach es sich bei der Bremsanlage um ein selbst aufschwingendes System handele. Es sei nicht ganz auszuschließen, dass sich eine Bremse in einem bestimmten Geschwindigkeitsbereich so weit aufschwinge, dass eine sogenannte Resonanzkatastrophe entstehe, welche die Zerstörung des schwingfähigen Systems zur Folge habe.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Rückzahlung des um eine Nutzungsentschädigung verminderten Kaufpreises in Höhe von 126.443,54 € nebst Zinsen verurteilt, und zwar Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs. Es hat ferner den Annahmeverzug der Beklagten festgestellt. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hatte Erfolg und führte zur Abweisung der Klage.

Aus den Gründen: II. … 1. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises gegen die Beklagte gemäß den §§ 434, 437 Nr. 2 Fall 1, 440, 323, 346 BGB zu.

a) Das Landgericht hat einen Sachmangel nicht gemäß § 529 I Nr. 1 ZPO bindend festgestellt.

aa) Im Hinblick auf die vermeintliche Sicherheitsrelevanz der Geräuschbildung hat bereits der Gutachter Dipl.-Ing. O betont, dass er noch eine Detailprüfung als erforderlich erachte. Der vom Senat beauftragte Sachverständige Dipl.-Ing. C hat zudem bei seiner Anhörung im Senatstermin erklärt, dass das Bremsenquietschen mit großer Wahrscheinlichkeit nicht sicherheitsrelevant sei, weil die Bremsanlage so gebaut sei, dass Schwingungen ohne Beschädigungen aufgenommen werden könnten. Zur Sicherheitsrelevanz des Störgeräuschs wären somit, sofern dies entscheidungstragend wäre, zusätzliche Feststellungen geboten.

bb) Das gilt auch für die unabhängig von der vermeintlichen Sicherheitsrelevanz zu beurteilende Frage, ob das vom Kläger in bestimmten Fahrsituationen beanstandete Störgeräusch, das er mit dem Quietschen eines in den Bahnhof einfahrenden Eisenbahnzuges verglichen hat, dazu führt, dass das Fahrzeug sich nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet und aufgrund dessen eine Beschaffenheit aufweist, die unüblich ist und nicht der berechtigten Käufererwartung entspricht (§ 434 I 2 Nr. 2 BGB). Zwar hat die Rechtsprechung quietschende Bremsgeräusche als Komfortmangel gewertet (OLG Schleswig, Urt. v. 25.07.2008 – 14 U 125/07, NJW-RR 2009, 1065 [Mercedes-Benz CLS 500]; s. auch Reinking/Eggert, Der Autokauf, 10. Aufl., Rn. 289). Es kann aber dahinstehen, ob – wie die Beklagte geltend macht – der Erwerber eines Sportwagens anders als etwa der Erwerber einer Limousine bzw. eines Coupés Einbußen im Hinblick auf zur sportlichen Fortbewegung nicht notwendige Komfortmerkmale hinzunehmen hat und ob dies auch für situationsbedingt quietschende Bremsgeräusche zu gelten hat. Weiterer Feststellungen zur Bewertung des Geräusches als Sachmangel bedarf es aus einem anderen Grund nicht.

b) Der vom Kläger unter dem 11.05.2009 erklärte Rücktritt ist unwirksam, weil er der Beklagten zuvor keine ausreichende Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben hat (§§ 439 I, 440 BGB).

aa) Zwar war der erste Nachbesserungsversuch der Beklagten im April/Mai 2008 nicht erfolgreich. Das Bremsenquietschen in bestimmten Fahrsituationen hatte sich nach Angaben des Klägers reduziert, war aber nicht beseitigt. Ein zweiter Nachbesserungsversuch durch die Beklagte war entgegen der Auffassung des Landgerichts nach den besonderen Umständen der gegebenen Fallgestaltung nicht gemäß § 440 BGB entbehrlich.

Nach § 440 Satz 1 Fall 2 BGB ist eine Fristsetzung entbehrlich, wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen ist. Die Nachbesserung schlägt fehl, wenn der Verkäufer die Sache repariert, die Reparatur aber unzulänglich ist und den Mangel nicht nachhaltig beseitigt (Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 8. Aufl., Rn. 630; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, Neubearb. 2004, § 440 Rn. 18). Unbeschadet des Umstands, dass § 440 BGB dem Verkäufer kein Recht zur zweimaligen Nachbesserung einräumt (Palandt/Weidenkaff, BGB, 70. Aufl., § 440 Rn. 2), hat der Verkäufer grundsätzlich zwei Chancen, nachdem er die mangelhafte Sache geliefert hat (BeckOK-BGB/Faust, Stand: Februar 2007, § 440 Rn. 32), denn die Nachbesserung gilt gemäß § 440 Satz 2 BGB erst nach dem zweiten erfolglosen Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt.

(1) Ein zweimaliges Fehlschlagen der Nachbesserung kann hier nicht darin gesehen werden, dass die erste Reparatur ab dem 24.04.2008 nicht wie zunächst prognostiziert am 02.05.2008 beendet war, sondern sich bis zum 09.05.2008 verlängert hat. Zwar hat der damalige Geschäftsführer der Beklagten im Senatstermin erklärt, dass das Fahrzeug „sozusagen zweimal“ bearbeitet worden sei. Damit ist keine rechtliche Einordnung verbunden. Die Beklagte hat, wie der Kläger im Senatstermin ausgeführt hat, zunächst die Bremsbeläge ausgetauscht; ihm sei dann mitgeteilt worden, dass er den Wagen abholen könne; dann habe ihn die Beklagte informiert, dass er den Wagen doch noch nicht abholen könne; die Beklagte habe dann die Bremsscheiben ausgetauscht.

Dieser Vorgang lässt sich nicht in zwei Nachbesserungsversuche zerlegen. Wenn sich noch vor Übernahme durch den Käufer zeigt, dass die bisher vorgenommenen Maßnahmen dem Verkäufer zur Mangelbeseitigung noch nicht ausreichend erscheinen, ist ein Nachbesserungsversuch noch nicht fehlgeschlagen. Entscheidend ist, ob der Käufer davon ausgehen darf, der Verkäufer sei zu einer ordnungsgemäßen Nacherfüllung nicht in der Lage (Staudinger/Matusche-Beckmann, a. a. O., § 440 Rn. 18). Das ist nicht der Fall, wenn der Verkäufer von sich aus noch vor Übernahme durch den Käufer weitere Reparaturmaßnahmen vornimmt und sich die ursprünglich prognostizierte Reparaturdauer dadurch verlängert. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Reparaturdauer insgesamt – wie hier vom 24.04.2008 bis zur endgültigen Mitteilung der Fertigstellung am 09.05.2008 – noch angemessen ist. Ein fehlgeschlagener Nachbesserungsversuch i. S. des § 440 Satz 2 BGB setzt voraus, dass die Erwartung des Käufers in den Erfolg des ersten Versuchs enttäuscht worden ist. Davon kann aber, wenn die Behebung der Mangelursache lediglich etwas mehr Zeit in Anspruch nimmt als ursprünglich angenommen, weil der Verkäufer von sich aus ergänzende Maßnahmen vornimmt, bevor der Käufer das Fahrzeug wieder übernommen hat, nicht die Rede sein.

(2) Aus der Art der Sache, des Mangels oder sonstigen Umständen i. S. von § 440 Satz 2 BGB ergibt sich nicht, dass der Beklagten nur ein einziger Nachbesserungsversuch zuzubilligen ist. Sonstige Umstände im Sinne der vorgenannten Bestimmung sind zwar unter anderem solche, die Anlass geben können, ein Fehlschlagen der Nachbesserung schon bei weniger als zwei erfolglosen Nachbesserungsversuchen anzunehmen (BGH, Urt. v. 11.02.2009 –
VIII ZR 274/07, NJW 2009, 1341, unter Hinweis auf BT-Drs. 14/6040, S. 234). Solche Umstände liegen hier aus den nachfolgend erörterten Gründen aber nicht vor. Ein zweiter Nachbesserungsversuch ist dem Kläger aus diesen Gründen auch nicht unzumutbar (§ 440 Satz 1 Fall 3 BGB).

(a) Insbesondere lässt sich nichts daraus herleiten, dass die Beklagte das Bremsgeräusch „bagatellisiert“ habe und dessen Sicherheitsrelevanz in Abrede gestellt hat. Nach der Rechtsprechung des BGH ist das Bestreiten von Mängeln das prozessuale Recht des Schuldners; das gilt auch für nachhaltiges Bestreiten (BGH, Urt. v. 20.01.2009 – X ZR 45/07, NJW-RR 2009, 667; Urt. v. 21.12.2005 – VIII ZR 49/05, NJW 2006, 1195). Aus dem Umstand, dass die Beklagte einen Mangel der Bremsanlage in Abrede gestellt und den Befund des Sachverständigen Dipl.-Ing. O als sachlich unzutreffend zurückgewiesen hat, lässt sich nicht herleiten, dass dem Kläger ein zweiter Nachbesserungsversuch unzumutbar ist.

Die Beklagte hat die Beanstandungen des Klägers auch nicht unzulässiger Weise „bagatellisiert“. In Bezug auf das vom Sachverständigen Dipl.-Ing. O angenommene vermeintlich sicherheitsrelevante Schwingungsphänomen hat die Beklagte vorgetragen, dass eine sicherheitsrelevante Beeinträchtigung mangels der von dem vorgenannten Sachverständigen selbst für notwendig erachteten Detailuntersuchung des Bremssystems nicht feststehe. Zu der streitigen Frage, ob es sich bei dem Bremsenquietschen um nicht mehr hinzunehmende Störlaute handele, hat die Beklagte den prozessual zulässigen Standpunkt vertreten, dass die vom Kläger gerügte Geräuschkulisse bei einem Fahrzeug wie dem vorliegenden, einem für niedrige Rundenzeiten ausgelegten Sportwagen mit Straßenzulassung, nicht einmal einen Komfortmangel darstelle. Mit dem vorgenannten Sachvortrag hat die Beklagte lediglich von ihrem Recht zum substanziierten und nachhaltigen Bestreiten eines Sachmangels Gebrauch gemacht.

(b) Unzumutbar war ein zweiter Nachbesserungsversuch entgegen der Ansicht des Landgerichts auch nicht deshalb, weil die Beklagte keine nennenswerte Initiative zur Mangelbeseitigung mehr gezeigt und keine konkreten Angaben gemacht habe, wie sie das Fahrzeug in einem zweiten Versuch erfolgreich nachbessern wolle. Es oblag dem Kläger, der Beklagten das Fahrzeug zur Überprüfung zur Verfügung zu stellen (s. BGH, Urt. v. 10.03.2010 – VIII ZR 310/08, NJW 2010, 1448). Zuvor musste die Beklagte nicht erneut tätig werden. Auch konkrete Angaben dazu, wie der zweite Nachbesserungsversuch nunmehr vorgenommen werden solle, waren nicht geschuldet, weil derartige Angaben regelmäßig eine erneute Fahrzeuguntersuchung voraussetzen, die der Beklagten gerade nicht ermöglicht wurde.

(c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Sachverständige Dipl.-Ing. O zur Schadensbehebung vorgeschlagen hat, Elemente der Bremsanlage auszutauschen, die zum überwiegenden Teil bereits beim ersten Werkstattaufenthalt durch die Beklagte ausgetauscht worden waren. Ein zweiter Nachbesserungsversuch wird zwar auch dann als unzumutbar angesehen, wenn der Käufer objektive Gründe für die Annahme hat, die Kaufsache werde trotz des Nachbesserungsversuchs wiederum nicht mangelfrei sein (Palandt/Weidenkaff, a. a. O., § 440 Rn. 8). Solche Gründe kann der Kläger hier aber nicht für sich in Anspruch nehmen. Sein Vorbringen, ein Austausch der fraglichen Teile lasse eine Verbesserung der technischen Situation nicht erwarten, weil von einem Materialproblem auszugehen sei, steht mit dem Befund des Sachverständigen im selbstständigen Beweisverfahren nicht in Einklang. Das vorgenannte Gutachten basiert darauf, dass die Elemente des konkret eingebauten Bremsensystems nicht richtig aufeinander abgestimmt seien, und ein Austausch durch besser aufeinander abgestimmte Elemente deshalb eine geeignete Mangelbeseitigungsmaßnahme darstelle. Auf Materialprobleme als Ursache für das Bremsenquietschen stellt der Gutachter Dipl.-Ing. O nicht ab.

Auch der vom Senat bestellte Sachverständige Dipl.-Ing. C hat den erneuten Austausch von Teilen der Bremsanlage unter Einschluss der Bremssättel sowie ein anschließendes Einfahren der Bremse für durchaus Erfolg versprechend gehalten, um das Bremsenquietschen zu beseitigen. Er hat außerdem für denkbar gehalten, dass es während der Stillstandzeiten im Winter zu Ablagerungen auf den Bremsscheiben gekommen ist, die sich zwar nicht im normalen Fahrbetrieb, wohl aber durch starkes Bremsen abfahren lassen.

(d) Ein zweiter Nachbesserungsversuch ist dem Kläger auch nicht deshalb unzumutbar, weil er einen besonders hochwertigen, fabrikneuen Sportwagen erworben hat. Ein allgemeiner Grundsatz, dass dem Verkäufer eines hochwertigen Neufahrzeugs nur ein einziger Nachbesserungsversuch einzuräumen sei, findet im Gesetz keine Stütze. Aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergibt sich hier nichts anderes. Das vom Landgericht angeführte Urteil des LG Mannheim (zitiert bei Reinking/Eggert, a. a. O., Rn. 487) betrifft ein Neufahrzeug, welches bereits große Roststellen aufwies. Dieser Sachverhalt ist nicht in dem Sinne verallgemeinerungsfähig, dass dem Käufer eines besonders hochwertigen Neuwagens ein zweiter Nachbesserungsversuch nicht zugemutet werden kann.

bb) Die Beklagte hat die weitere Nachbesserung auch nicht ernsthaft und endgültig verweigert (§ 323 II Nr. 1 BGB). Darauf hat auch das Landgericht nicht abgestellt. Der Kläger hat dies ebenfalls nicht geltend gemacht. Er selbst hat die Beklagte nach dem ersten Nachbesserungsversuch weiterhin zu Recht als nachbesserungsbereit angesehen. Das folgt daraus, dass sich der Kläger mit Anwaltsschreiben vom 29.05.2008 vorbehalten hat, der Beklagten die Mängelbeseitigung nach Feststellung des im selbstständigen Beweisverfahren einzuholenden Gutachtens aufzuerlegen.

Das substanziierte und nachhaltige Bestreiten des Sachmangels durch die Beklagte im Laufe des selbstständigen Beweisverfahrens und im anschließenden Klageverfahren lässt ebenfalls nicht auf eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Nachbesserung schließen, weil das Bestreiten – wie oben ausgeführt – prozessuales Recht des Schuldners ist. Zum Bestreiten hinzutretende Umstände, welche die Annahme rechtfertigen, dass der Schuldner über das Bestreiten der Mängel hinaus bewusst und endgültig die Erfüllung seiner Vertragspflichten ablehnt, und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich von einer Fristsetzung hätte oder werde umstimmen lassen (BGH, Urt. v. 21.12.2005 – VIII ZR 49/05, NJW 2006, 1195; Urt. v. 11.03.2010 – III ZR 178/09, NJW 2010, 1956), zeigt der Kläger nicht auf. Sie sind auch nicht ersichtlich. Dies gilt umso mehr, weil der Fahrzeughersteller dem Kläger noch nach Erstattung des Erstgutachtens im selbstständigen Beweisverfahren vom 21.10.2008 unter dem 11.12.2008 angeboten hat, den Wagen im Werk überprüfen zu lassen. Als Verkäuferin orientiert sich die Beklagte – wie den Angaben des damaligen Geschäftsführers der Beklagten im Senatstermin entnommen werden kann und auch nicht streitig ist – bei Nachbesserungsversuchen an Neufahrzeugen aber an den Vorgaben des Herstellerwerks.

2. Der auf die Feststellung des Annahmeverzugs gerichtete Antrag (§§ 256 I, 756, 765 ZPO) ist unbegründet, weil der Kläger nicht in wirksamer Weise vom Kaufvertrag zurückgetreten ist. …