OLG Stutt­gart, Ur­teil vom 20.09.2007 – 10 U 246/06
(nach­fol­gend: BGH, Ur­teil vom 11.02.2009 – VI­II ZR 274/07)

Sach­ver­halt: Die Klä­ge­rin be­gehrt die Rück­ab­wick­lung ei­nes Kauf­ver­trags über ei­nen Pkw Ma­se­ra­ti Quat­tro­por­te und Scha­dens­er­satz.

Sie be­stell­te das in Re­de ste­hen­de Fahr­zeug bei der Be­klag­ten, die es zum Preis von 113.830,01 € brut­to an die A-GmbH ver­kauf­te. Die A-GmbH ver­leas­te das Fahr­zeug an­schlie­ßend an die Klä­ge­rin. Aus­weis­lich des Lea­sing­ver­trags sind jeg­li­che An­sprü­che und Rech­te der Klä­ge­rin we­gen Män­geln des Fahr­zeugs ge­gen die A-GmbH aus­ge­schlos­sen. Zum Aus­gleich wur­den der Klä­ge­rin sämt­li­che der A-GmbH aus dem Kauf­ver­trag zu­ste­hen­den An­sprü­che und Rech­te we­gen nicht ver­trags­ge­mä­ßer Leis­tung und Män­geln ab­ge­tre­ten.

We­gen ei­nes De­fekts am Fens­ter­he­ber der Fah­rer­tür im Au­gust 2005 – das Fens­ter der Fah­rer­tür ließ sich nur ruck­wei­se öff­nen und auch nur mit größ­ten Schwie­rig­kei­ten wie­der schlie­ßen – brach­te die Klä­ge­rin das Fahr­zeug zur Re­pa­ra­tur in die Werk­statt der Be­klag­ten. Zwi­schen den Par­tei­en ist strei­tig, ob da­nach er­neut ein Feh­ler am Fens­ter­he­ber der Fah­rer­tür auf­ge­tre­ten ist. Die Klä­ge­rin brach­te den Pkw je­den­falls ein wei­te­res Mal zu der Be­klag­ten, die ver­schie­de­ne Ar­bei­ten an dem Fahr­zeug durch­führ­te.

 We­gen des an­geb­lich fort­be­ste­hen­den De­fekts des Fens­ter­he­bers hat die Klä­ge­rin an­schlie­ßend den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag er­klärt. Sie hat be­haup­tet, das Fens­ter ha­be sich nicht mehr bzw. nur un­ter gro­ßer Mü­he schlie­ßen las­sen. Nach dem zwei­ten Re­pa­ra­tur­ver­such der Be­klag­ten sei der Feh­ler im No­vem­ber 2005 wie­der auf­ge­tre­ten, wes­we­gen sie die Be­klag­te auf­ge­for­dert ha­be, das Fahr­zeug zu­rück­zu­neh­men. Der be­an­stan­de­te De­fekt be­ru­he nicht auf ei­nem Ein­bruchs­ver­such. Ein sol­cher sei erst er­folgt, als sich das Fahr­zeug im Rah­men der Rück­ab­wick­lung bei der Be­klag­ten be­fun­den ha­be. Die­se sei da­her, so meint die Klä­ge­rin, ver­pflich­tet, den Kauf­preis ab­züg­lich ei­ner Nut­zungs­ent­schä­di­gung von 9.905,87 € an die A-GmbH, Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Fahr­zeugs, zu­rück­zu­zah­len. Au­ßer­dem müs­se die Be­klag­te ihr, der Klä­ge­rin, Scha­dens­er­satz un­ter an­de­rem in Hö­he der mo­nat­li­chen Lea­sing­ra­ten für die Zet vom 07.12.2005 bis April 2006 leis­ten.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge mit der Be­grün­dung ab­ge­wie­sen, die Klä­ge­rin ha­be nicht be­wie­sen, dass die Re­pa­ra­tur­maß­nah­men der Be­klag­ten er­folg­los ge­blie­ben sei­en und die Nach­bes­se­rung als fehl­ge­schla­gen zu gel­ten ha­be. Zwar ha­be der Sach­ver­stän­di­ge fest­ge­stellt, dass sich die ge­öff­ne­te Schei­be der Fah­rer­tür erst nach mehr­ma­li­gem Be­tä­ti­gen des Schal­ters und dann nur stück­wei­se schlie­ßen ließ, wo­für ein De­fekt des Sen­sors des Ein­klemm­schut­zes ur­säch­lich ge­we­sen sei. Mög­li­cher­wei­se sei der Sen­sor je­doch nach­träg­lich bei ei­nem Ein­bruchs­ver­such be­schä­digt wor­den. Un­er­heb­lich sei die Be­haup­tung der Klä­ge­rin, der mut­maß­li­che Ein­bruchs­ver­such kön­ne nur er­folgt sein, als sich das Fahr­zeug vom 06.12.2005 bis zum 13.02.2006 bei der Be­klag­ten be­fun­den ha­be. Un­ab­hän­gig da­von sei ein Rück­tritt man­gels Er­heb­lich­keit des Feh­lers aus­ge­schlos­sen. Durch die Er­neue­rung des Sen­sors noch wäh­rend des Be­sich­ti­gungs­ter­mins durch den Ge­richts­sach­ver­stän­di­gen sei of­fen­kun­dig ge­wor­den, dass sich der ge­rüg­te Feh­ler mit ge­rin­gem tech­ni­schen und fi­nan­zi­el­len Auf­wand dau­er­haft ha­be be­sei­ti­gen las­sen.

Die Be­ru­fung der Klä­ge­rin hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … Zu Recht hat das Land­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen, weil sie un­be­grün­det ist.

1. Der Klä­ge­rin steht kein Recht zum Rück­tritt vom Kauf­ver­trag ge­mäß den §§ 434 I 2 Nr. 1 und 2, 437 Nr. 2, 440 I 2, 323 I, 346, 398 BGB zu.

a) Die Klä­ge­rin ist be­rech­tigt, ein et­wai­ges Rück­tritts­recht in ei­ge­nem Na­men aus­zu­üben, nach­dem ihr … nicht nur et­wai­ge Nach­er­fül­lungs­an­sprü­che ab­ge­tre­ten wor­den sind, son­dern auch das Recht zum Rück­tritt …

b) Es ist auch da­von aus­zu­ge­hen, dass der von der Klä­ge­rin be­haup­te­te Man­gel be­reits bei Über­ga­be des Fahr­zeugs vor­ge­le­gen hat. Das Ur­teil des Land­ge­richts ent­hält kei­ne Fest­stel­lun­gen zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs. Auch die Par­tei­en tra­gen hier­zu nicht vor. Die Über­ga­be muss al­ler­dings nach der Be­stel­lung des Fahr­zeugs am 11.05.2005 er­folgt sein. Da sich der Man­gel das ers­te Mal be­reits im Au­gust 2005, so­mit we­ni­ge Mo­na­te nach der Be­stel­lung, zeig­te und es sich bei dem hier­für ur­säch­li­chen Sen­sor im Ein­klemm­schutz des Fens­ters nicht um ein Fahr­zeug­teil han­delt, mit wel­chem der Fahr­zeug­nut­zer bei nor­ma­lem Ge­brauch in Be­rüh­rung kommt, ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die Scha­dens­an­la­ge schon bei Über­ga­be vor­han­den war. Letzt­lich wird dies von der Be­klag­ten auch nicht in­fra­ge ge­stellt.

c) Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che der Klä­ge­rin sind wei­ter­hin nicht des­we­gen aus­ge­schlos­sen, weil das Fahr­zeug nach § 377 III HGB als ge­neh­migt gilt.

Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob die Klä­ge­rin aus­rei­chend dar­ge­tan hat, dass die A-GmbH als Käu­fe­rin oder sie als de­ren Er­fül­lungs­ge­hil­fin (Hopt, in: Baum­bach/Hopt, HGB, 32. Aufl., § 377 Rn. 55) die Rü­ge­ob­lie­gen­heit des Käu­fers nach § 377 HGB er­füllt hat, nach­dem sich der Man­gel zum ers­ten und zwei­ten Mal ge­zeigt hat­te. Denn die Be­klag­te hat auf die Gel­tend­ma­chung des Ver­spä­tungs­ein­wan­des kon­klu­dent da­durch ver­zich­tet, dass sie auf die ers­ten bei­den Män­gel­rü­gen der Klä­ge­rin hin vor­be­halt­los Re­pa­ra­tur­ar­bei­ten an dem Fahr­zeug durch­ge­führt hat. Ein sol­cher still­schwei­gen­der Ver­zicht wird in der Recht­spre­chung dann be­jaht, wenn der Ver­käu­fer die be­an­stan­de­ten Wa­ren vor­be­halt­los zu­rück­ge­nom­men, vor­be­halt­los Nach­bes­se­rung ver­spro­chen oder die Feh­ler­haf­tig­keit der Wa­ren vor­be­halt­los an­er­kannt hat (BGH, Urt. v. 25.11.1998 – VI­II ZR 259/97, NJW 1999, 1259 [1260]; Urt. v. 19.06.1991 – VI­II ZR 149/90, NJW 1991, 2633 [2634]; OLG Stutt­gart, Urt. v. 29.09.1998 – 6 U 45/98). Die vor­be­halt­lo­se Nach­bes­se­rung ist die­sen Fäl­len gleich­zu­stel­len.

Die Klä­ge­rin hat auch be­wie­sen, dass sie die Be­klag­te um­ge­hend in­for­miert hat, nach­dem sich der De­fekt des Fens­ter­he­bers zum drit­ten Mal an­läss­lich ei­nes Ge­schäfts­be­suchs in M. zeig­te. Der Zeu­ge C hat den Vor­trag der Klä­ge­rin be­stä­tigt, dass ihr Ge­schäfts­füh­rer sich, als sich die Schei­be beim Ab­stel­len des Fahr­zeugs auf dem Park­platz nicht mehr schlie­ßen ließ, di­rekt vor Ort te­le­fo­nisch bei der Be­klag­ten be­schwer­te. Aus sei­ner Aus­sa­ge er­gibt sich, dass das Pro­blem beim Schlie­ßen der Schei­be zum drit­ten Mal an­läss­lich des Kun­den­ter­mins in M. auf­trat. Der Zeu­ge hat näm­lich an­ge­ge­ben, dass der Ge­schäfts­füh­rer der Klä­ge­rin ge­sagt ha­be, das sei jetzt schon das drit­te Mal, dass die­ser Man­gel auf­tau­che. Der Se­nat hat – trotz des Ver­wandt­schafts­ver­hält­nis­ses des Zeu­gen zu dem Ge­schäfts­füh­rer der Klä­ge­rin – kei­nen An­lass, an sei­nen An­ga­ben und sei­ner Glaub­wür­dig­keit zu zwei­feln, nach­dem er ru­hig und sach­lich aus­sag­te und das Ge­sche­hen auf dem Park­platz de­tail­liert zu schil­dern ver­moch­te, ins­be­son­de­re hin­sicht­lich der Em­pö­rung des Ge­schäfts­füh­rers der Klä­ge­rin. Sei­nem Aus­sa­ge­ver­hal­ten wa­ren auch kei­ner­lei Ten­den­zen zu ent­neh­men, die­ses auf die In­ter­es­sen der Klä­ge­rin ab­zu­stim­men. So räum­te der Zeu­gen of­fen ein, wenn er sich an Ein­zel­hei­ten nicht mehr er­in­nern konn­te, et­wa die Zeit­punk­te, zu de­nen die von der Klä­ge­rin ge­rüg­ten Män­gel auf­ge­tre­ten sei­en.

d) Ent­ge­gen der vom Land­ge­richt ver­tre­te­nen Auf­fas­sung ist ein Rück­tritts­recht der Klä­ge­rin nicht nach § 323 V 2 BGB we­gen Un­er­heb­lich­keit der be­haup­te­ten Pflicht­ver­let­zung aus­ge­schlos­sen.

Ob ein er­heb­li­cher oder un­er­heb­li­cher Man­gel vor­liegt, kann bei be­heb­ba­ren Feh­lern nicht al­lein nach dem – im vor­lie­gen­den Fal­le mit ei­nem in Rech­nung ge­stell­ten Be­trag von 331,56 € brut­to ge­rin­gen – Kos­ten­auf­wand ih­rer Re­pa­ra­tur be­ur­teilt wer­den. Ei­ne et­wai­ge Ein­schrän­kung der Ge­brauchs­taug­lich­keit ist vor­ran­gig zu be­rück­sich­ti­gen. Das er­gibt sich schon aus dem Wort­laut der vor­ge­nann­ten Vor­schrift, wo­nach es auf die Er­heb­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung an­kommt. Der Ver­käu­fer ist ge­mäß den §§ 433 I 2, 434 I BGB ver­pflich­tet, dem Käu­fer die Sa­che frei von Sach­män­geln zu über­ge­ben. Die Sa­che ist nach § 434 I 1 und 2 Nr. 1 BGB frei von Sach­män­geln, wenn sie die ver­ein­bar­te Be­schaf­fen­heit hat oder – man­gels Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung – sich für die nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­te Ver­wen­dung eig­net. Vor­lie­gend wä­re die Ge­brauchs­taug­lich­keit des Fahr­zeugs durch den be­haup­te­ten Schließ­de­fekt des Fens­ters in er­heb­li­cher Wei­se da­durch ein­ge­schränkt, dass es im öf­fent­li­chen Ver­kehrs­raum nicht oh­ne Be­wa­chung ab­ge­stellt wer­den könn­te, oh­ne ei­nen Ein­bruch oder – an­ge­sichts des ho­hen Fahr­zeug­werts be­son­ders zu be­fürch­ten – ei­nen Dieb­stahl zu ris­kie­ren.

e) Ein Rück­tritt der Klä­ge­rin vom Kauf­ver­trag schei­tert je­doch dar­an, dass es ihr nicht ge­lun­gen ist, die Man­gel­haf­tig­keit des Fahr­zeugs i. S. der §§ 437, 434 I 1, 2 BGB zum Zeit­punkt ih­rer Rück­tritts­er­klä­rung und da­mit ein­her­ge­hend ein Fehl­schla­gen der Nach­er­fül­lung we­gen zwei er­folg­lo­ser Nach­bes­se­rungs­ver­su­che ge­mäß § 440 BGB zu be­wei­sen.

aa) Die Klä­ge­rin ist, da sie die An­sprü­che der Käu­fe­rin gel­tend macht, so­wohl für die Man­gel­haf­tig­keit der Sa­che (BGH, Urt. v. 23.11.2005 – VI­II ZR 43/05, NJW 2006, 434 Rn. 20; Urt. v. 02.06.2004 – VI­II ZR 329/03, NJW 2004, 2299 [2300]) als auch für das Fehl­schla­gen der Nach­er­fül­lung ge­mäß § 440 BGB be­weis­pflich­tig (Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, BGB, Neu­be­arb. 2004, § 440 Rn. 34; MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, 4. Aufl., § 440 Rn. 13; Faust, in: Bam­ber­ger/Roth, BGB, 2003, § 440 Rn. 43; Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 9. Aufl., Rn. 393; vgl. auch BGH, Urt. v. 21.02.1990 – VI­II ZR 216/89, NJW-RR 1990, 886 [888] …). Die­se Be­weis­last­ver­tei­lung er­gibt sich be­tref­fend § 440 Satz 1, 2 BGB dar­aus, dass die­se Vor­schrift er­gän­zend zu § 323 II BGB ei­ne Aus­nah­me­be­stim­mung zu § 323 I BGB dar­stellt, wo­nach es vor ei­nem Rück­tritt ei­ner Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung be­darf.

bb) Nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me ist der Se­nat da­von über­zeugt, dass das Fahr­zeug im Au­gust und Sep­tem­ber/Ok­to­ber 2005 zwei­mal we­gen der­sel­ben Fehl­funk­ti­on der Fah­rer­tür­schei­be von der Be­klag­ten in Ar­beit ge­nom­men wur­de. Der Zeu­ge C hat glaub­haft be­stä­tigt, vor dem Ge­sche­hen im No­vem­ber 2005 in M. zu un­ter­schied­li­chen Zeit­punk­ten Be­schwer­den des Ge­schäfts­füh­rers der Klä­ge­rin über wie­der­holt auf­ge­tre­te­ne Schwie­rig­kei­ten bei die­sem Fens­ter ge­hört zu ha­ben. Vor die­sem Hin­ter­grund lässt sich aus der wie­der­hol­ten Be­reit­schaft der Be­klag­ten zu zum Teil um­fang­rei­chen Ar­bei­ten in die­sem Be­reich un­schwer auf das (wie­der­hol­te) Auf­tre­ten der be­an­stan­de­ten Fehl­funk­tio­nen schlie­ßen.

cc) Auch nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me in zwei­ter In­stanz bleibt je­doch un­ge­klärt, ob die Be­schä­di­gung des Sen­sors auf ei­nem Pro­dukt­feh­ler oder ei­ner Be­schä­di­gung im Rah­men ei­nes Ein­bruchs­ver­suchs be­ruht. Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob – wie vom Land­ge­richt für mög­lich ge­hal­ten – der als Feh­ler­ur­sa­che in Be­tracht zu zie­hen­de Ein­bruchs­ver­such schon vor den bei­den Nach­bes­se­rungs­ver­su­chen er­folgt war oder erst nach der zwei­ten Re­pa­ra­tur. Auch wenn tat­säch­lich die ers­ten bei­den Be­an­stan­dun­gen auf ei­nem Pro­dukt­feh­ler be­ruh­ten, lie­ße sich ein Fehl­schla­gen der zwei­ten Nach­bes­se­rung nur fest­stel­len, wenn aus­zu­schlie­ßen wä­re, dass der Ein­bruchs­ver­such bei der drit­ten Be­an­stan­dung im No­vem­ber 2005 schon er­folgt war. Die­se Fest­stel­lung ist nicht mög­lich.

Dem Zeu­gen O sind Be­schä­di­gun­gen an dem Fahr­zeug zu kei­nem Zeit­punkt auf­ge­fal­len. Der Vor­trag der Klä­ge­rin, die Zeu­gin S ha­be ih­ren Ge­schäfts­füh­rer bei der Rück­ga­be des Fahr­zeugs sei­tens der Be­klag­ten auf ei­ne Ma­cke an der Schei­be auf­merk­sam ge­macht, hat sich nicht be­stä­tigt. Die Zeu­gin S konn­te sich nicht dar­an er­in­nern, die Schä­den an der Schei­be, Kratz­spu­ren oder Beu­len bei Rück­ga­be des Fahr­zeugs sei­tens der Be­klag­ten An­fang 2006 oder zu ei­nem an­de­ren Zeit­punkt be­merkt zu ha­ben.

Der Zeu­ge C hat aus­ge­sagt, Be­schä­di­gun­gen in Form von Kratz­spu­ren sei­en ihm an­läss­lich des drit­ten Auf­tre­tens des Schließ­de­fekts, als er auf dem Park­platz ge­war­tet, um das Au­to her­um­ge­lau­fen und es an­ge­schaut ha­be, nicht auf­ge­fal­len. Er ge­he da­von aus, dass dies der Fall ge­we­sen wä­re, wenn sie zu die­sem Zeit­punkt schon vor­han­den ge­we­sen sein soll­ten. Dies führt den Se­nat je­doch nicht zu der hin­rei­chend si­che­ren Über­zeu­gung, die auf ei­nen Ein­bruch hin­deu­ten­den Be­schä­di­gun­gen hät­ten zu die­sem Zeit­punkt noch nicht vor­ge­le­gen. Der Zeu­ge C hat­te sich selbst nicht an dem Fens­ter zu schaf­fen ge­macht, um den De­fekt zu be­he­ben. Er hat­te, wie er an­ge­ge­ben hat, da­mals kei­nen An­lass, auf sol­che Spu­ren zu ach­ten. Sie sind ihm nach sei­ner Aus­sa­ge auch bei spä­te­rer Ge­le­gen­heit nicht auf­ge­fal­len. Selbst dem Ge­schäfts­füh­rer der Klä­ge­rin, der das Fahr­zeug be­nutzt und ge­pflegt hat, sind nach des­sen An­ga­ben in der münd­li­chen Ver­hand­lung in der Be­ru­fungs­in­stanz die Kratz­spu­ren noch nicht ein­mal zu ei­nem Zeit­punkt auf­ge­fal­len, als sie mit Si­cher­heit be­reits vor­han­den wa­ren, näm­lich als er das Fahr­zeug zu dem Ter­min mit dem Ge­richts­sach­ver­stän­di­gen ge­fah­ren hat. So­mit lässt sich nicht aus­schlie­ßen, dass der Zeu­ge C, der ei­nen weit­aus ge­rin­ge­ren Be­zug zu dem Fahr­zeug hat­te und we­ni­ger Au­gen­merk auf es leg­te, die vor­ge­nann­ten Schä­den auch dann nicht be­merkt hät­te, wenn sie schon vor­ge­le­gen ha­ben soll­ten, als sich der De­fekt zum drit­ten Mal zeig­te. Da­nach lässt sich ein si­che­rer Zeit­punkt für ih­re Ver­ur­sa­chung nicht fest­stel­len. Ob der De­fekt des Sen­sors des Ein­klemm­schut­zes – von An­fang an oder je­den­falls bei sei­ner drit­ten Be­an­stan­dung – auf ei­nen Pro­dukt­feh­ler oder Ein­bruchs­ver­such zu­rück­zu­füh­ren ist, lässt sich nicht mehr auf­klä­ren.

dd) Der Aus­gang des Rechts­streits hängt da­her von der Fra­ge ab, ob die Klä­ge­rin die Man­gel­haf­tig­keit des Fahr­zeugs und da­mit ein Fehl­schla­gen der Nach­bes­se­rung nach der zwei­ten Re­pa­ra­tur durch die Be­klag­te schon mit dem – vom Sach­ver­stän­di­gen fest­ge­stell­ten – Sen­s­or­de­fekt be­wie­sen hat, der Zeit­punkt ei­nes Ein­bruchs­ver­suchs als mög­li­cher Ur­sa­che für das er­neu­te Auf­tre­ten der Fehl­funk­ti­on als „sons­ti­ger Um­stand“ i. S. von § 440 Satz 2 BGB al­so von der Be­klag­ten zu be­wei­sen wä­re, oder ob zu­sätz­lich der von der Klä­ge­rin zu füh­ren­de Nach­weis er­for­der­lich ist, dass ein Ein­bruchs­ver­such als mög­li­che Ur­sa­che der Funk­ti­ons­stö­rung aus­schei­det.

Zwar fällt es grund­sätz­lich nicht in den Auf­ga­ben­be­reich des Käu­fers, die Ur­sa­che ei­nes Man­gels her­aus­zu­fin­den und die Grün­de sei­ner Ent­ste­hung an­zu­ge­ben. Viel­mehr ge­nügt er re­gel­mä­ßig sei­ner Dar­le­gungs- und Be­weis­pflicht, wenn er das Er­schei­nungs­bild des Feh­lers hin­rei­chend ge­nau be­schreibt und nach­weist. Dies ge­nügt je­doch dann nicht, wenn die Ur­sa­che des ge­rüg­ten De­fekts so­wohl in der Be­schaf­fen­heit des Fahr­zeugs als auch in ei­ner – der Ver­käu­fer­sei­te nicht zu­re­chen­ba­ren – un­sach­ge­mä­ßen Be­hand­lung des Fahr­zeugs durch drit­te Per­so­nen be­grün­det sein kann (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 06.02.2006 – 2 U 197/05, DAR 2006, 390 [zur Dar­le­gungs­last des Käu­fers bei der Män­gel­an­zei­ge]; BGH, Urt. v. 02.06.2004 – VI­II ZR 329/03, NJW 2004, 2299 [zum Nach­weis ei­nes Man­gels hin­sicht­lich ei­nes Fahr­feh­lers als mög­li­cher Man­gel­ur­sa­che]). Denn ein „Fehl­schla­gen“ der Nach­bes­se­rung setzt nach dem aus § 11 Nr. 10b AGBG über­nom­me­nen Be­griff, der aus­weis­lich der Ge­set­zes­be­grün­dung nicht ver­än­dert wer­den soll­te (BT-Drs. 14/6040, S. 233; s. hier­zu, Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, a. a. O., § 440 Rn. 17; Faust, in: Bam­ber­ger/Roth, a. a. O., § 440 Rn. 30), und der zu die­ser Vor­schrift er­gan­ge­nen Recht­spre­chung (BGH, Urt. v. 02.02.1994 – VI­II ZR 262/92, NJW 1994, 1004 – von den hier nicht ein­schlä­gi­gen Fäl­len der Un­mög­lich­keit, un­be­rech­tig­ten Ver­wei­ge­rung, Un­zu­läng­lich­keit oder un­ge­bühr­li­chen Ver­zö­ge­rung ab­ge­se­hen – ei­nen miss­lun­ge­nen Nach­bes­se­rungs­ver­such vor­aus. Von ei­ner – vor­lie­gend be­haup­te­ten zwei­fach – miss­lun­ge­nen Nach­bes­se­rung kann nur dann die Re­de sein, wenn die Maß­nah­me nicht zu ei­ner dau­er­haf­ten Be­sei­ti­gung ei­nes seit Ge­fahr­über­gang be­ste­hen­den Man­gels ge­führt hat. Vor­aus­set­zung ist so­mit, je­den­falls wenn im Rah­men der Nach­bes­se­rung kei­ne neu­en Män­gel auf­ge­tre­ten sind, das Fort­be­ste­hen ei­nes seit Ge­fahr­über­gang vor­han­de­nen Man­gels. An dem Nach­weis des Fehl­schla­gens fehlt es je­doch, wenn der zum Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung be­an­stan­de­te, wie­der­holt auf­ge­tre­te­ne De­fekt auch durch ein nicht von Ver­käu­fer­sei­te zu ver­ant­wor­ten­des Fehl­ver­hal­ten drit­ter Per­so­nen ver­ur­sacht wor­den sein kann. Dann kann we­der von ei­ner Man­gel­haf­tig­keit der Sa­che i. S. des § 437 BGB noch von zwei ge­schei­ter­ten – ei­ne er­folg­lo­se Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung ent­behr­lich ma­chen­den – Nach­bes­se­rungs­ver­su­chen aus­ge­gan­gen wer­den.

Um­stän­de, die da­für spre­chen könn­ten, dass der Klä­ge­rin ei­ne Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung nach § 440 Satz 1 BGB aus an­de­ren Grün­den un­zu­mut­bar ge­we­sen wä­re, sind we­der vor­ge­tra­gen noch er­sicht­lich. Es ist ins­be­son­de­re nicht be­wie­sen, dass ein et­wai­ger Ein­bruchs­ver­such statt­ge­fun­den hat, als sich das Fahr­zeug im Rah­men der Rück­ab­wick­lung bei der Be­klag­ten be­fand, und die­ser des­we­gen ei­ne Ver­let­zung von Ob­huts­pflich­ten vor­zu­wer­fen wä­re.

Auch die in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat vom Klä­ger­ver­tre­ter vor­ge­brach­te Ar­gu­men­ta­ti­on, aus dem Be­strei­ten der Be­klag­ten hin­sicht­lich des er­neu­ten Auf­tre­tens der Fehl­funk­ti­on im No­vem­ber 2005 fol­ge zwangs­läu­fig, dass der Ein­bruchs­ver­such nicht vor der drit­ten Be­an­stan­dung vor­ge­le­gen ha­be, führt nicht wei­ter. So­weit sich die Klä­ge­rin da­mit hilfs­wei­se den Vor­trag der Be­klag­ten hin­sicht­lich des be­haup­te­ten Man­gels zu ei­gen ge­macht ha­ben soll­te, hät­te dies nur zur Fol­ge, dass es – nach dann un­strei­ti­gem Vor­trag der Par­tei­en – an ei­nem Man­gel feh­len wür­de. Der Klä­ge­rin stün­den auch un­ter die­sem Ge­sichts­punkt kei­ne Ge­währ­leis­tungs­rech­te nach § 437 BGB zu.

Der Klä­ge­rin steht so­mit kein Rück­tritts­recht zu.

2. Aus den vor­ge­nann­ten Grün­den ste­hen der Klä­ge­rin auch die gel­tend ge­mach­ten wei­te­ren Scha­dens- bzw. Auf­wen­dungs­er­satz- und Fest­stel­lungs­an­sprü­che nicht zu.

Die Kla­ge war da­her ab­zu­wei­sen.

3. …

4. Die Re­vi­si­on ist zu­zu­las­sen. Von grund­sätz­li­cher Be­deu­tung ist die Rechts­fra­ge, ob von ei­nem Fehl­schla­gen der Nach­er­fül­lung i. S. des § 440 BGB be­reits dann aus­zu­ge­hen ist, wenn das Fort­be­ste­hen ei­ner seit Ge­fahr­über­gang vor­han­de­nen Funk­ti­ons­stö­rung nach zwei­ma­li­ger Nach­bes­se­rung be­wie­sen ist, oder ob hier­für der wei­te­re Be­weis er­for­der­lich ist, dass ei­ne mög­li­che – nicht auf ei­ner ver­trags­wid­ri­gen Be­schaf­fen­heit be­ru­hen­de – Man­gel­ur­sa­che (hier: Ein­bruchs­ver­such) aus­schei­det.

Hin­weis: Die Re­vi­si­on der Klä­ge­rin hat­te kei­nen Er­folg; der BGH hat sie mit Ur­teil vom 11.02.2009 – VI­II ZR 274/07 – zu­rück­ge­wie­sen.