BGH, Ur­teil vom 13.05.2022 – V ZR 231/20

Sach­ver­halt: Mit no­ta­ri­el­lem Ver­trag vom 10.09.2010 ver­kauf­ten die Be­klag­ten den Klä­gern ein mit ei­nem 1979 er­rich­te­ten Rei­hen­haus be­bau­tes Grund­stück. Die Haf­tung für Sach­män­gel wur­de aus­ge­schlos­sen. Die Be­klag­ten hat­ten im Jahr 2002 ge­gen ei­nen Nach­barn ein selbst­stän­di­ges Be­weis­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet, nach­dem in ih­rem Kel­ler Schwarz­schim­mel auf­ge­tre­ten war. Der Sach­ver­stän­di­ge er­kann­te ei­ne Feuch­tig­keit in den Kel­ler­wän­den, die vor­nehm­lich auf ei­ner man­gel­haf­ten Ab­dich­tung der Wän­de be­ruh­te. Die Klä­ger stell­ten im Jahr 2013 ei­ne Durch­feuch­tung der Kel­ler­wän­de fest. Im Sep­tem­ber 2013 for­der­ten sie die Be­klag­ten er­folg­los auf, die Kos­ten ei­ner neu­en Kel­ler­ab­dich­tung in Hö­he von 23.400,30 € zu zah­len.

Ge­stützt auf die Be­haup­tung, die Be­klag­ten hät­ten den Feuch­tig­keits­scha­den be­zie­hungs­wei­se die man­gel­haf­te Ab­dich­tung des Kel­lers arg­lis­tig ver­schwie­gen, ver­lan­gen die Klä­ger mit ih­rer Kla­ge die Kos­ten ei­ner neu­en Kel­ler­ab­dich­tung in Hö­he von 23.400,30 € nebst Rechts­hän­gig­keits­zin­sen so­wie die Fest­stel­lung, dass die Be­klag­ten zum Er­satz wei­te­ren Scha­dens, ins­be­son­de­re der Mehr­wert­steu­er, ver­pflich­tet sind. Des Wei­te­ren ma­chen sie An­sprü­che we­gen Nut­zungs­aus­falls des Kel­lers gel­tend und be­geh­ren Er­satz vor­ge­richt­li­cher Rechts­an­walts­kos­ten in Hö­he von 1.666,95 € nebst Rechts­hän­gig­keits­zin­sen.

Das Land­ge­richt hat – so­weit im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren noch von In­ter­es­se – der Kla­ge hin­sicht­lich der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten in Hö­he von 2.574 € nebst Zin­sen, hin­sicht­lich der Fest­stel­lung so­wie der gel­tend ge­mach­ten Kos­ten der au­ßer­ge­richt­li­chen Rechts­ver­fol­gung statt­ge­ge­ben und die Kla­ge im Üb­ri­gen ab­ge­wie­sen. Hier­ge­gen ha­ben bei­de Par­tei­en Be­ru­fung ein­ge­legt. Das Ober­lan­des­ge­richt hat die Be­ru­fung der Klä­ger zu­rück­ge­wie­sen und auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten die Kla­ge auf Zah­lung der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten so­wie den Fest­stel­lungs­an­trag ab­ge­wie­sen und den von dem Land­ge­richt als Er­satz für die au­ßer­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten zu­ge­spro­che­nen Be­trag auf 406,50 € nebst Zin­sen re­du­ziert. Die da­ge­gen ge­rich­te­te Re­vi­si­on der Klä­ger, mit der sie ih­re Kla­ge­an­trä­ge in vol­lem Um­fang wei­ter­ver­folg­ten, hat­te Er­folg.

Aus den Grün­den: [3]    I. Nach An­sicht des Be­ru­fungs­ge­richts ha­ben die Klä­ger ge­gen die Be­klag­ten dem Grun­de nach ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch, weil die Kel­ler­wän­de ei­ne er­höh­te Feuch­tig­keit auf­wie­sen und da­mit man­gel­haft sei­en. Zu­dem ent­spre­che die Ab­dich­tung mit mi­ne­ra­li­schen Dicht­schläm­men nicht den zum Zeit­punkt der Er­rich­tung des Ge­bäu­des an­er­kann­ten Re­geln der Tech­nik; au­ßer­dem sei die kon­kre­te Ver­ar­bei­tung der Dicht­schläm­me feh­ler­haft. Auf den ver­ein­bar­ten Haf­tungs­aus­schluss könn­ten sich die Be­klag­ten nicht be­ru­fen, da sie den Man­gel arg­lis­tig ver­schwie­gen hät­ten. Sie hät­ten auf­grund des selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­rens ge­wusst, dass die Kel­ler­wän­de des­halb feucht ge­we­sen sei­en, weil die Ab­dich­tung des Mau­er­werks un­zu­rei­chend ge­we­sen sei. Die von ih­nen in Auf­trag ge­ge­be­nen Sa­nie­rungs­ar­bei­ten ent­las­te­ten sie nicht.

[4]    Der Hö­he nach müss­ten sich die Klä­ger aber im We­ge des Vor­teils­aus­gleichs ei­nen Ab­zug „neu für alt“ ge­fal­len las­sen, der ih­ren Scha­den ent­fal­len las­se. Er­hiel­ten sie die Kos­ten für die Neu­her­stel­lung ei­ner Kel­ler­ab­dich­tung oh­ne ei­nen sol­chen Ab­zug, wä­ren sie be­rei­chert, und das kauf­ver­trag­li­che Äqui­va­lenz­ver­hält­nis wä­re ge­stört. Die Klä­ger hät­ten ein be­reits 1979 er­rich­te­tes Haus er­wor­ben. Die Ab­dich­tung des Kel­lers sei zum Zeit­punkt des Schlus­ses der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung (2020) 41 Jah­re alt ge­we­sen. Die sach­ver­stän­dig fest­ge­stell­te Le­bens­dau­er ei­ner sol­chen Ab­dich­tung von durch­schnitt­lich 40 Jah­ren sei mitt­ler­wei­le ab­ge­lau­fen. Die Klä­ger müss­ten des­halb die Ab­dich­tung oh­ne­hin er­neu­ern las­sen. Ver­lan­gen könn­ten die Klä­ger aber ei­nen Teil der gel­tend ge­mach­ten au­ßer­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten, da bei Ab­lauf der in dem Schrei­ben vom Sep­tem­ber 2013 ge­setz­ten Frist die Kel­ler­ab­dich­tung rund 34 Jah­re alt ge­we­sen sei und da­mit noch ei­nen Rest­wert von 15 % der durch­schnitt­li­chen Le­bens­dau­er von 40 Jah­ren ge­habt ha­be. Aus­ge­hend von den gel­tend ge­mach­ten Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten von ins­ge­samt 23.400,30 € ha­be zu die­sem Zeit­punkt ein Scha­dens­er­satz­an­spruch von noch 3.510 € be­stan­den. Bei ei­nem Ge­gen­stands­wert in die­ser Hö­he er­gä­ben sich un­ter dem Ge­sichts­punkt des Ver­zugs er­stat­tungs­fä­hi­ge Rechts­an­walts­kos­ten von 406,50 €. Nut­zungs­aus­fall­er­satz könn­ten die Klä­ger in­des­sen nicht be­an­spru­chen, weil der Kel­ler nicht zu Wohn­zwe­cken ge­nutzt wer­de und es des­halb an ei­ner „fühl­ba­ren“ Ge­brauchs­be­ein­träch­ti­gung feh­le.

[5]    II. Das hält der recht­li­chen Nach­prü­fung über­wie­gend nicht stand.

[6]    1. Die Re­vi­si­on ist be­grün­det, so­weit sie sich ge­gen die Ab­wei­sung der Kla­ge in Hö­he der gel­tend ge­mach­ten Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten nebst Zin­sen durch das Be­ru­fungs­ge­richt wen­det. Die­sem Kla­ge­an­trag hät­te statt­ge­ge­ben wer­den müs­sen.

[7]    a) Oh­ne Rechts­feh­ler und von den Klä­gern als ih­nen güns­tig nicht an­ge­grif­fen geht das Be­ru­fungs­ge­richt da­von aus, dass die Klä­ger dem Grun­de nach von den Be­klag­ten Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung nach § 437 Nr. 3, §§ 280 I und III, 281 I und II BGB we­gen der er­for­der­li­chen Neu­ab­dich­tung der Kel­ler­wän­de ver­lan­gen kön­nen. Die Feuch­tig­keit in den Kel­ler­wän­den und die nicht ord­nungs­ge­mäß an­ge­brach­te Kel­ler­wand­ab­dich­tung be­grün­den nach den Fest­stel­lun­gen des sach­ver­stän­dig be­ra­te­nen Be­ru­fungs­ge­richts ei­nen Sach­man­gel. Auf den in dem Ver­trag ent­hal­te­nen Haf­tungs­aus­schluss kön­nen sich die Be­klag­ten nach der eben­falls von Rechts we­gen nicht zu be­an­stan­den­den tatrich­ter­li­chen Wür­di­gung des Be­ru­fungs­ge­richts nicht be­ru­fen, weil sie im Zu­sam­men­hang mit dem von ih­nen durch­ge­führ­ten selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­ren Kennt­nis von dem Man­gel er­langt und des­halb arg­lis­tig (§ 444 Fall 1 BGB) ge­han­delt ha­ben. Die von den Be­klag­ten in Auf­trag ge­ge­be­nen Sa­nie­rungs­maß­nah­men ver­mö­gen sie nicht zu ent­las­ten, weil sie kon­kre­te Um­stän­de kann­ten, die den Ver­dacht be­grün­de­ten, die Man­gel­be­sei­ti­gung ha­be kei­nen Er­folg ge­habt (vgl. hier­zu Se­nat, Urt. v. 19.02.2016 – V ZR 216/14, WM 2016, 1755 Rn. 19 f.). Da die Be­klag­ten den Man­gel des Grund­stücks arg­lis­tig ver­schwie­gen ha­ben, war ei­ne Nach­frist­set­zung durch die Klä­ger nicht er­for­der­lich (§ 281 II Fall 2 BGB; vgl. Se­nat, Beschl. v. 08.12.2006 – V ZR 249/05, NJW 2007, 835 Rn. 12 f.).

[8]    b) Das Be­ru­fungs­ge­richt stellt zu Recht nicht in­fra­ge, dass die Klä­ger im Aus­gangs­punkt die Hö­he des Scha­dens an­hand der Kos­ten der Her­stel­lung ei­ner man­gel­frei­en Kel­ler­wand­ab­dich­tung be­rech­nen kön­nen, auch wenn die hier­für er­for­der­li­chen Ar­bei­ten noch nicht aus­ge­führt wur­den. Denn der kauf­ver­trag­li­che An­spruch auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung (klei­ner Scha­dens­er­satz) ge­mäß § 437 Nr. 3, §§ 280 I und III, 281 BGB kann an­hand der vor­aus­sicht­lich er­for­der­li­chen, aber (noch) nicht auf­ge­wen­de­ten („fik­ti­ven“) Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten gel­tend ge­macht wer­den (vgl. Se­nat, Urt. v. 12.03.2021 – V ZR 33/19, BGHZ 229, 115 Rn. 11 ff.). Nach den Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts be­tra­gen die auf­zu­wen­den­den Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten hier 23.400,30 € oh­ne Mehr­wert­steu­er.

[9]    c) Von Rechts­irr­tum be­ein­flusst ist aber die An­sicht des Be­ru­fungs­ge­richts, die Klä­ger könn­ten die­sen Be­trag nicht ver­lan­gen, weil ih­nen un­ter Be­rück­sich­ti­gung ei­nes Ab­zugs „neu für alt“ kein Scha­den ent­stan­den sei. Hier­bei sind in tat­säch­li­cher Hin­sicht die Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts zu­grun­de zu le­gen, dass die durch­schnitt­li­che Halt­bar­keit ei­ner Mau­er­ab­dich­tung, wie sie hier in Re­de steht, 40 Jah­re be­trägt und zum Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Be­ru­fungs­ge­richt seit der Er­rich­tung des Hau­ses im Jahr 1979 be­reits mehr als 40 Jah­re ver­gan­gen wa­ren. Die von der Re­vi­si­on in­so­weit er­ho­be­ne Ver­fah­rens­rüge hat der Se­nat ge­prüft und nicht für durch­grei­fend er­ach­tet (§ 564 Satz 1 ZPO). Ein Scha­den ent­fällt auf der Grund­la­ge die­ser Fest­stel­lun­gen aber nicht.

[10]   aa) Im Aus­gangs­punkt rich­tig ist zu­nächst die Er­wä­gung des Be­ru­fungs­ge­richts, dass Ver­mö­gens­vor­tei­le, die erst durch die Er­satz­leis­tung des Schä­di­gers ent­ste­hen, nach den all­ge­mei­nen Re­geln über ei­nen Ab­zug „neu für alt” aus­zu­glei­chen sein kön­nen. Ein sol­cher Ab­zug ist da­bei grund­sätz­lich nicht be­schränkt auf Scha­dens­er­satz­an­sprü­che, die vor al­lem den Schutz des In­te­gri­täts­in­ter­es­ses be­zwe­cken und für die un­mit­tel­bar § 249 BGB An­wen­dung fin­det. Zu aus­gleichs­be­dürf­ti­gen Wert­zu­wäch­sen bei dem Ge­schä­dig­ten kann es auch bei ver­trag­li­chen Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen we­gen Nicht­er­fül­lung kom­men. Steht der zu Scha­dens­er­satz we­gen Nicht­er­fül­lung be­rech­tig­te Gläu­bi­ger in­fol­ge der Er­satz­leis­tung bes­ser, als er bei ord­nungs­ge­mä­ßer Er­fül­lung der nicht er­brach­ten Leis­tung stün­de, so ist die­se Dif­fe­renz grund­sätz­lich aus­zu­glei­chen. Der Scha­dens­er­satz­an­spruch strebt zwei nicht im­mer rest­los zu ver­ein­ba­ren­de Zie­le an. Er soll dem Ge­schä­dig­ten ei­ner­seits vol­len Aus­gleich ver­schaf­fen, ihn an­de­rer­seits aber nicht be­rei­chern. Die­ses zwei­te Ziel ge­bie­tet ei­nen Ab­zug „neu für alt”, wenn da­mit nicht in un­zu­mut­ba­rer Wei­se in das ers­te ein­ge­grif­fen wird. Vor die­sem Hin­ter­grund hat der Se­nat bei dem nach § 463 Satz 2 BGB a.F. ge­schul­de­ten Scha­dens­er­satz des Ver­käu­fers ei­nen ent­spre­chen­den Aus­gleich für er­wä­gens­wert ge­hal­ten (Se­nat, Urt. v. 07.05.2004 – V ZR 77/03, NJW 2004, 2526, 2528; vgl. auch BGH, Urt. v. 06.12.1995 – VI­II ZR 270/94, NJW 1996, 584, 585 f. [eben­falls zu § 463 Satz 2 BGB a.F.]). Auf die­se Recht­spre­chung ver­weist das Be­ru­fungs­ge­richt.

[11]   bb) Die­se Grund­sät­ze kön­nen aber auf ei­nen kauf­recht­li­chen Scha­dens­er­satz­an­spruch we­gen Nicht­er­fül­lung nach dem seit dem 01.01.2002 gel­ten­den Recht nicht oh­ne Wei­te­res über­tra­gen wer­den. An­de­res als nach dem bis­he­ri­gen Recht ge­hört näm­lich nun­mehr die Man­gel­frei­heit der Kauf­sa­che zur Leis­tungs­pflicht des Ver­käu­fers (§ 433 I 2 BGB). Dass der Ver­käu­fer, der die Pflicht zur man­gel­frei­en Über­eig­nung nicht er­füllt, zu­nächst ei­nem Nach­er­fül­lungs­an­spruch aus­ge­setzt ist, muss auch bei der Fra­ge, ob ein Ab­zug „neu für alt“ ge­recht­fer­tigt ist, be­rück­sich­tigt wer­den. Der pri­mär auf die Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che ge­rich­te­te Er­fül­lungs­an­spruch setzt sich in mo­di­fi­zier­ter Form in dem Nach­er­fül­lungs­an­spruch fort. An die Stel­le des (Nach-)Er­fül­lungs­an­spruchs tritt der Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB. Die­ser rich­tet sich al­so da­nach, was der Käu­fer er­hal­ten hät­te, wenn der Ver­käu­fer sei­ner Pflicht zur Nach­er­fül­lung ord­nungs­ge­mäß nach­ge­kom­men wä­re, da dies der maß­geb­li­che An­knüp­fungs­punkt für die Be­stim­mung des aus­zu­glei­chen­den po­si­ti­ven In­ter­es­ses ist (vgl. Se­nat, Beschl. v. 13.03.2020 – V ZR 33/19, ZfBR 2020, 552 Rn. 34).

[12]   cc) Weil der An­spruch auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung an die Stel­le des (Nach-)Er­fül­lungs­an­spruchs tritt, kann der Um­fang je­nes An­spruchs nicht oh­ne Blick auf die (ggf. wech­sel­sei­ti­gen) Pflich­ten der Par­tei­en bei der Nach­er­fül­lung be­stimmt wer­den. Muss sich der Käu­fer un­ter Be­rück­sich­ti­gung der Grund­zü­ge des Ab­zugs „neu für alt“ bei der kauf­recht­li­chen Nach­er­fül­lung an den Kos­ten der Nach­er­fül­lung be­tei­li­gen, kann für den Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB nichts an­de­res gel­ten. Ist das nicht der Fall, hat das Aus­wir­kun­gen auf den Scha­dens­er­satz schon des­halb, weil kein An­reiz für den Ver­käu­fer be­ste­hen soll, die Nach­bes­se­rung nicht durch­zu­füh­ren, um bei dem fol­gen­den Scha­dens­er­satz­an­spruch in den Ge­nuss ei­nes Ab­zugs „neu für alt“ zu kom­men (vgl. zu die­sem Ge­sichts­punkt Se­nat, Beschl. v. 13.03.2020 – V ZR 33/19, ZfBR 2020, 552 Rn. 40). Ob und in wel­chem Um­fang Vor­tei­le zu be­rück­sich­ti­gen sind, die der Käu­fer durch die Nach­er­fül­lung er­langt, wird al­ler­dings un­ter­schied­lich be­ur­teilt.

[13]   (1) Zum Teil wird ver­tre­ten, ei­ne durch die Nach­bes­se­rung ein­ge­tre­te­ne Wert­ver­bes­se­rung im Sin­ne ei­ner län­ge­ren Le­bens­dau­er sei eben­so wie an­de­re Wert­ver­bes­se­run­gen der Kauf­sa­che we­gen der Er­neue­rung nicht un­mit­tel­bar durch den Man­gel be­trof­fe­ner Tei­le der Kauf­sa­che durch den Käu­fer aus­zu­glei­chen (vgl. BeckOGK/​Höpf­ner, Stand: 01.01.2022, § 439 BGB Rn. 125 [wenn Le­bens­dau­er über die­je­ni­ge der Ge­samt­sa­che hin­aus­geht]; E. Wag­ner, in: Prüt­ting/​We­gen/​Wein­reich, BGB, 16. Aufl., § 439 Rn. 34; Ska­mel, Nach­er­fül­lung beim Sach­kauf, 2008, S. 167 ff.; Bram­bring, in: Fest­schrift für Wolfs­tei­ner, 2008, S. 1, 6; au­ßer­halb des Ver­brauchs­gü­ter­kaufs Gsell, NJW 2003, 1969, 1972). Denn der Käu­fer dür­fe durch die Nach­bes­se­rung nicht bes­ser ste­hen, als er stün­de, wenn der Ver­käu­fer von An­fang an ord­nungs­ge­mäß er­füllt hät­te.

[14]   (2) Hier­ge­gen wird ein­ge­wandt, dass es für ei­ne Kos­ten­be­tei­li­gung des Käu­fers an ei­ner An­spruchs­grund­la­ge feh­le (vgl. NK-BGB/​Bü­den­be­n­der, 4. Aufl., § 439 Rn. 33; Man­kow­ski, NJW 2011, 1025, 1027 f.; Woit­ke­witsch, VuR 2005, 1, 5 f.). Die Ge­gen­rech­te des Ver­käu­fers sei­en in § 439 VI BGB ab­schlie­ßend auf­ge­führt (vgl. Er­man/​Gru­ne­wald, BGB, 16. Aufl., § 439 Rn. 13). § 439 BGB se­he ei­ne Kos­ten­tra­gung durch den Käu­fer nur in be­grenz­tem Rah­men vor. Da die Nach­er­fül­lung auf­grund der nicht or­dent­li­chen Er­fül­lung durch den Ver­käu­fer er­for­der­lich ge­wor­den sei, sei es un­bil­lig, den Käu­fer mit Kos­ten zu be­las­ten, die über den Kauf­preis hin­aus­gin­gen (vgl. Stau­din­ger/​Ma­tu­sche-Beck­mann, BGB, Neu­be­arb. 2013, § 439 Rn. 52 f.). An­sons­ten könn­te dem Käu­fer un­ter Um­stän­den ei­ne Nach­bes­se­rung aus fi­nan­zi­el­len Grün­den un­mög­lich wer­den (vgl. LG Müns­ter, Urt. v. 13.05.2009 – 01 S 29/09, DAR 2009, 531, 532; Münch­Komm-BGB/​Wes­ter­mann, 8. Aufl., § 439 Rn. 23).

[15]   (3) Mehr­heit­lich wird ei­ne dif­fe­ren­zie­ren­de Auf­fas­sung ver­tre­ten. Ei­ne Kos­ten­be­tei­li­gung auf­grund der Grund­sät­ze „neu für alt“ sei ab­zu­leh­nen, wenn ei­ne Nach­bes­se­rung nur durch den Er­satz des man­gel­be­haf­te­ten Teils durch ein Neu­teil er­fol­ge. An­ders se­he es aber bei Wert­ver­bes­se­run­gen aus, die am Rest der Kauf­sa­che durch die Nach­bes­se­rung ein­trä­ten, oder wenn der Käu­fer nun­mehr ei­ne oh­ne­hin an­fal­len­de In­stand- bzw. In­spek­ti­ons­ar­beit ein­spa­re. Die hier­durch ein­ge­tre­te­ne Er­spar­nis oder Wert­ver­bes­se­rung ha­be der Käu­fer aus­zu­glei­chen (vgl. Be­ckOK-BGB/​Faust, Stand: 01.11.2021, § 439 Rn. 46; Grü­ne­berg/​Wei­den­kaff, BGB, 81. Aufl., § 439 Rn. 13; HK-BGB/​Sa­en­ger, 11. Aufl., § 439 Rn. 6; Hen­rich, Die Reich­wei­te des Nach­er­fül­lungs­an­spruchs bei Vor­lie­gen ei­nes Sach­man­gels, 2015, S. 246 ff.; Eg­gert, in: Rein­king/​Eg­gert, Der Au­to­kauf, 14. Aufl., Rn. 777 ff.; Zwarg, Der Nach­er­fül­lungs­an­spruch im BGB aus der Sicht ei­nes ver­stän­di­gen Käu­fers, 2010, S. 140 ff.; Ball, NZV 2004, 217, 221; Rein­king, DAR 2002, 15, 19; Tiedt­ke/​M. Schmidt, DStR 2004, 2060, 2061; für neu her­ge­stell­te Kauf­sa­chen B. Wag­ner/​Mi­cha­el, ZGS 2005, 368, 373 ff.).

[16]   dd) Der hier zu Ent­schei­dung ste­hen­de Fall gibt kei­ne Ver­an­las­sung, die Streit­fra­ge ins­ge­samt und ab­schlie­ßend zu ent­schei­den. Ei­ne Be­tei­li­gung des Käu­fers an den Kos­ten der Nach­bes­se­rung ei­ner (ge­brauch­ten) man­gel­haf­ten Kauf­sa­che nach den Grund­sät­zen ei­nes Ab­zugs „neu für alt“ schei­det je­den­falls aus, wenn sich der Vor­teil des Käu­fers dar­in er­schöpft, dass die Kauf­sa­che durch den zur Man­gel­be­sei­ti­gung er­for­der­li­chen Er­satz ei­nes man­gel­haf­ten Teils durch ein neu­es Teil ei­nen Wert­zu­wachs er­fährt oder dass der Käu­fer durch die län­ge­re Le­bens­dau­er des er­setz­ten Teils Auf­wen­dun­gen er­spart. Ob dar­über hin­aus­ge­hen­de Vor­tei­le an­ge­rech­net wer­den kön­nen, kann da­hin­ste­hen. Sol­che Vor­tei­le wer­den hier von den Be­klag­ten nicht ein­ge­wandt.

[17]   (1) Be­sei­tigt der Ver­käu­fer im We­ge der Nach­bes­se­rung ei­nen Man­gel an der Kauf­sa­che, kommt er le­dig­lich sei­nen ver­trag­li­chen Pflich­ten nach. Hier­für kann er grund­sätz­lich kei­nen Aus­gleich ver­lan­gen (vgl. auch BGH, Urt. v. 17.05.1984 – VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 216 f., zum Werk­ver­trags­recht). Rich­tig ist zwar, dass der Ver­käu­fer un­ter Um­stän­den ei­ne Leis­tung er­brin­gen muss, die ei­ne an­de­re Qua­li­tät auf­weist als die­je­ni­ge, die er bei man­gel­frei­er Leis­tung ur­sprüng­lich er­bracht hät­te, und der Käu­fer des­halb bes­ser steht als bei ei­ner von An­fang an man­gel­frei­en Leis­tung. Dies ist aber der ge­setz­ge­be­ri­schen Ent­schei­dung für ei­nen Nach­er­fül­lungs­an­spruch ge­schul­det (vgl. Kehr­ber­ger/​Rog­genk­em­per, JR 2019, 547, 549). Ge­gen­stand des Nach­er­fül­lungs­an­spruchs ist – im Un­ter­schied zum ur­sprüng­li­chen Er­fül­lungs­an­spruch – nicht mehr die erst­ma­li­ge Lie­fe­rung der man­gel­frei­en Kauf­sa­che, son­dern – als pri­mä­res Man­gel­recht des Käu­fers – die Her­stel­lung ih­rer Man­gel­frei­heit durch Nach­bes­se­rung oder durch Er­satz­lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che (vgl. Se­nat, Urt. v. 14.02.2020 – V ZR 11/18, BGHZ 225, 1 Rn. 51). Da in­fol­ge der man­gel­haf­ten Leis­tung des Ver­käu­fers der Ver­trag nicht wie vor­ge­se­hen ab­ge­wi­ckelt wer­den kann (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 231), hat sich die Nach­er­fül­lung an die­ser ver­än­der­ten Si­tua­ti­on aus­zu­rich­ten. Die Pflich­ten des Ver­käu­fers wer­den da­mit nicht mehr al­lein durch den im Ver­trag ver­ein­bar­ten Kauf­ge­gen­stand fest­ge­legt, son­dern in An­se­hung der Pflicht­ver­let­zung des Ver­käu­fers mo­di­fi­ziert und er­gänzt (vgl. BGH, Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 254/20, BGHZ 230, 296 Rn. 45 f. m. w. Nachw.).

[18]   (2) Han­delt es sich bei dem Kauf­ge­gen­stand um ei­ne ge­brauch­te Sa­che und kann der Man­gel nur da­durch be­sei­tigt wer­den, dass ein man­gel­be­haf­te­tes Teil durch ein neu­es Teil oder je­den­falls hö­her­wer­ti­ges Teil er­setzt wird, wie dies bei­spiels­wei­se der Fall ist, wenn bei ei­nem Ge­braucht­wa­gen zur Man­gel­be­sei­ti­gung ein neu­es Ge­trie­be ein­ge­setzt wer­den muss, weil ein funk­ti­ons­fä­hi­ges ge­brauch­tes Ge­trie­be nicht ver­füg­bar ist, hat der Käu­fer hier­auf ei­nen An­spruch (vgl. LG Müns­ter, Urt. v. 13.05.2009 – 01 S 29/09, DAR 2009, 531, 532; Münch­Komm-BGB/​Wes­ter­mann, a. a. O., § 439 Rn. 23; Ball, NZV 2004, 217, 221). Der da­mit re­gel­mä­ßig ver­bun­de­ne Vor­teil ei­ner Wert­er­hö­hung der Sa­che stellt eben­so wie der Um­stand, dass der Käu­fer durch die län­ge­re Le­bens­dau­er des er­setz­ten Teils Auf­wen­dun­gen er­spart, ei­ne un­ver­meid­li­che Fol­ge des dem Käu­fer von dem Ge­setz­ge­ber ein­ge­räum­ten Nach­er­fül­lungs­an­spruchs dar (vgl. in Ab­gren­zung da­zu die An­rech­nung von er­spar­ten Auf­wen­dun­gen, die der Käu­fer oh­ne­hin ge­plant hat­te, Se­nat, Urt. v. 04.04.2014 – V ZR 275/12, BGHZ 200, 350 Rn. 20 f.). Gibt es dem­ge­gen­über in dem Bei­spiels­fall gleich­wer­ti­ge ge­brauch­te Ge­trie­be und baut der Ver­käu­fer ein sol­ches Ge­trie­be in das Fahr­zeug ein, er­füllt er sei­ne Nach­er­fül­lungs­pflicht. Auf ein neu­es Ge­trie­be hat der Käu­fer in die­sem Fall kei­nen An­spruch, so­dass sich die Fra­ge ei­nes Ab­zugs „neu für alt“ nicht stellt.

[19]   (3) Ei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung wä­re auch nicht da­mit zu ver­ein­ba­ren, dass das Ge­setz le­dig­lich in § 439 VI BGB (= § 439 V BGB a.F.) ei­ne Her­aus­ga­be ge­zo­ge­ner Nut­zun­gen durch den Käu­fer bei Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che an­ord­net. Ei­ne dar­über hin­aus­ge­hen­de Be­tei­li­gung des Käu­fers an den Kos­ten der Nach­bes­se­rung ist hin­ge­gen nicht vor­ge­se­hen. Im Ge­gen­teil be­stimmt § 439 II BGB, dass der Ver­käu­fer die zum Zwe­cke der Nach­er­fül­lung er­for­der­li­chen Auf­wen­dun­gen, ins­be­son­de­re Trans­port-, We­ge-, Ar­beits- und Ma­te­ri­al­kos­ten zu tra­gen hat. Die Re­ge­lung soll den in Art. 3 III 1, IV der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie fest­ge­leg­ten Grund­satz der Un­ent­gelt­lich­keit der Nach­er­fül­lung um­set­zen (vgl. BGH, Urt. v. 19.07.2017 – VI­II ZR 278/16, NJW 2017, 2758 Rn. 29), ist aber nicht auf Ver­brauchs­gü­ter­käu­fe be­schränkt. Wür­de man gleich­wohl ei­ne An­rech­nung „neu für alt“ vor­neh­men, kä­me dies im Er­geb­nis ei­ner Be­tei­li­gung des Käu­fers an den Kos­ten der Nach­bes­se­rung be­zie­hungs­wei­se ei­ner Er­hö­hung des Kauf­prei­ses gleich (so zu­tref­fend Stau­din­ger/​Ma­tu­sche-Beck­mann, a. a. O., § 439 Rn. 52 f.).

[20]   ee) Für ei­nen An­spruch auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung in Hö­he der vor­aus­sicht­lich er­for­der­li­chen Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten nach § 437 Nr. 3, §§ 280 I und III, 281 I BGB gilt das Glei­che, und zwar auch dann, wenn die Nach­bes­se­rung we­gen des arg­lis­ti­gen Ver­schwei­gens des Man­gels nicht an­ge­bo­ten wer­den muss. Denn durch die Er­satz­fä­hig­keit der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten un­ab­hän­gig von de­ren Auf­wen­dung wird der Vor­rang des Er­fül­lungs­an­spruchs scha­dens­recht­lich um­ge­setzt (vgl. Se­nat, Beschl. v. 13.03.2020 – V ZR 33/19, ZfBR 2020, 552 Rn. 40). Des­halb schei­det ei­ne al­lein an der län­ge­ren Le­bens­dau­er des er­set­zen Teils an­knüp­fen­de sche­ma­ti­sche Be­rück­sich­ti-gung ei­nes Ab­zugs „neu für alt“ (auch) bei dem Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung nach § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB aus. Hier­durch wird zu­dem dem Um­stand Rech­nung ge­tra­gen, dass die Scha­dens­er­satz­leis­tung in vie­len Fäl­len der Vor­fi­nan­zie­rung der von dem Ver­käu­fer nicht vor­ge­nom­me­nen und nun durch­zu­füh­ren­den Man­gel­be­sei­ti­gung dient (vgl. Se­nat, Beschl. v. 13.03.2020 – V ZR 33/19, ZfBR 2020, 552 Rn. 46). Ob der Käu­fer dem Ver­käu­fer frucht­los ei­ne Nach­frist ge­setzt hat oder ei­ne sol­che Nach­frist­set­zung we­gen ei­nes arg­lis­ti­gen Ver­schwei­gens des Man­gels durch den Ver­käu­fer un­zu­mut­bar ist (§ 281 II Fall 2 BGB), ist un­er­heb­lich. Der Käu­fer darf bei ei­nem arg­lis­tig ver­schwie­ge­nen Man­gel nicht schlech­ter ste­hen als bei ei­ner „nur“ man­gel­haf­ten Kauf­sa­che.

[21]   ff) Dass sich der Käu­fer hier­nach ei­nen Ab­zug „neu für alt“ in dem dar­ge­leg­ten Um­fang nicht ge­fal­len las­sen muss, än­dert al­ler­dings nichts dar­an, dass so­wohl der Nach­er­fül­lungs­an­spruch als auch der auf den Er­satz der fik­ti­ven Män­gel­be­sei­ti­gung ge­rich­te­te Scha­dens­er­satz­an­spruch Gren­zen un­ter­lie­gen. Den Nach­er­fül­lungs­an­spruch be­grenzt der Se­nat, in­dem er aus § 439 III 2 BGB in der Fas­sung vom 02.01.2002 (jetzt: § 439 IV 2 BGB) Vor­ga­ben für die Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Nach­er­fül­lung ab­ge­lei­tet hat (vgl. Se­nat, Urt. v. 04.04.2014 – V ZR 275/12, BGHZ 200, 350 Rn. 41 ff. [zu § 439 III 2 BGB i. d. F. vom 02.01.2002). Die­se Be­gren­zung wirkt sich un­mit­tel­bar auf die Hö­he des nach­fol­gen­den Scha­dens­er­satz­an­spruchs aus und ver­hin­dert ei­ne Über­kom­pen­sa­ti­on des Käu­fers (vgl. Se­nat, Urt. v. 12.03.2021 – V ZR 33/19, BGHZ 229, 115 Rn. 30). Kann näm­lich der Ver­käu­fer die Nach­er­fül­lung ver­wei­gern, weil sie mit un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten ver­bun­den ist, be­schränkt sich der Scha­dens­er­satz­an­spruch des Käu­fers auf den Er­satz des man­gel­be­ding­ten Min­der­werts (vgl. Se­nat, Urt. v. 04.04.2014 – V ZR 275/12, BGHZ 200, 350 Rn. 34 ff.; Se­nat, Urt. v. 12.03.2021 – V ZR 33/19, BGHZ 229, 115 Rn. 30).

[22]   gg) Un­ter Be­ach­tung die­ser Grund­sät­ze kön­nen die Klä­ger von den Be­klag­ten ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts Er­satz der ge­sam­ten vor­aus­sicht­li­chen Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten oh­ne ei­nen Ab­zug „neu für alt“ ver­lan­gen. Da es kei­ner wei­te­ren Fest­stel­lun­gen be­darf, kann der Se­nat die Ent­schei­dung selbst tref­fen.

[23]   (1) Die Klä­ger müs­sen sich den Vor­teil der län­ge­ren Le­bens­dau­er ei­ner neu­en Kel­ler­ab­dich­tung und den Vor­teil hier­durch er­spar­ter Auf­wen­dun­gen nicht an­rech­nen las­sen. Da­von, dass es mög­lich ge­we­sen wä­re, die von den Be­klag­ten ge­schul­de­te funk­ti­ons­fä­hi­ge Kel­ler­ab­dich­tung fach­ge­recht zu ge­rin­ge­ren als den von den Klä­gern in An­satz ge­brach­ten Kos­ten her­zu­stel­len, die­se al­so zur Män­gel­be­sei­ti­gung und zur Her­bei­füh­rung ei­nes ver­trags­ge­mä­ßen Zu­stands nicht er­for­der­lich sei­en, geht das Be­ru­fungs­ge­richt nicht aus. Viel­mehr legt es bei der Be­rech­nung des den Klä­gern zu­er­kann­ten An­spruchs auf an­tei­li­ge Er­stat­tung der vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten in Hö­he von 23.400,30 € zu­grun­de. Da die Be­klag­ten auch nicht auf Vor­trag in den Tat­sa­chen­in­stan­zen zu mög­li­chen Ein­wen­dun­gen ge­gen die Er­for­der­lich­keit der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten ver­wei­sen, hat der Se­nat hier­von aus­zu­ge­hen. So­weit der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te der Be­klag­ten in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat gel­tend ge­macht hat, es sei mög­lich ge­we­sen, die im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses im Jahr 2010 zwar man­gel­haf­te, aber be­reits 31 Jah­re al­te Ab­dich­tung durch ei­ne für die rest­li­che Le­bens­dau­er von neun Jah­ren aus­rei­chen­de pro­vi­so­ri­sche oder – ver­gleich­bar mit der Ver­füg­bar­keit von ge­brauch­ten Ge­trie­ben im dem obi­gen Bei­spiels­fall (Rn. 18) – ge­brauch­te Ab­dich­tung zu er­set­zen, han­delt es sich um neu­en Vor­trag, den der Se­nat nicht be­rück­sich­ti­gen kann (§ 559 I 1 ZPO). Un­ab­hän­gig da­von müs­sen sich die Klä­ger nicht auf ei­ne nur pro­vi­so­ri­sche Ab­dich­tung ver­wei­sen las­sen.

[24]   (2) Die – in­so­weit dar­le­gungs- und be­weis­be­las­te­ten – Be­klag­ten ver­wei­sen auch nicht auf Vor­trag da­zu, dass die Nach­er­fül­lung mit un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten ver­bun­den ist. Ei­ne Be­schrän­kung des Scha­dens­er­satz­an­spruchs auf den Er­satz des man­gel­be­ding­ten Min­der­werts kommt des­halb nicht in Be­tracht.

[25]   d) Der von den Klä­gern im Hin­blick auf die Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten wei­ter ver­folg­te Zins­an­spruch ist – ih­rem An­trag ent­spre­chend – un­ter dem Ge­sichts­punkt der Rechts­hän­gig­keits­zin­sen be­grün­det (§ 291 Satz 1 BGB), wo­bei Zins­be­ginn ent­spre­chend § 187 I BGB der auf die Rechts­hän­gig­keit (Zu­stel­lung der Kla­ge­schrift, §§ 253 I, 261 I ZPO) des Zah­lungs­an­spruchs fol­gen­de Tag ist (vgl. BGH, Urt. v. 24.01.1990 – VI­II ZR 296/88, NJW-RR 1990, 518, 519), hier al­so der 20.02.2014.

[26]   2. Er­folg hat die Re­vi­si­on auch in­so­weit, als die Klä­ger die Fest­stel­lung der Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zum Er­satz zu­künf­ti­ger Schä­den, ins­be­son­de­re der Mehr­wert­steu­er, ver­lan­gen. Das nach § 256 I ZPO er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se folgt dar­aus, dass die Klä­ger die Mehr­wert­steu­er erst be­an­spru­chen kön­nen, wenn sie an­ge­fal­len ist, sie al­so die Män­gel­be­sei­ti­gung tat­säch­lich durch­füh­ren las­sen (vgl. Se­nat, Urt. v. 12.03.2021 – V ZR 33/19, BGHZ 229, 115 Rn. 13). Der Sa­che nach er­gibt sich der An­spruch – wie dar­ge­legt – aus § 437 Nr. 3, §§ 280 I und III, 281 I und II BGB.

[27]   3. Die Klä­ger ha­ben – un­ter dem Ge­sichts­punkt des Ver­zu­ges – eben­falls An­spruch auf Er­satz der vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten, al­ler­dings nicht in der gel­tend ge­mach­ten und von dem Land­ge­richt zu­er­kann­ten Hö­he von 1.666,95 €. Der Ge­gen­stands­wert der An­walts­kos­ten, der sich nach dem tat­säch­lich be­ste­hen­den Scha­dens­er­satz­an­spruch zum Zeit­punkt der Be­auf­tra­gung der Rechts­an­wäl­te rich­tet (vgl. BGH, Urt. v. 19.01.2021 – VI ZR 8/20, WM 2021, 358 Rn. 21), stimmt mit der Hö­he der vor­pro­zes­su­al gel­tend ge­mach­ten Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten von 23.400,30 € über­ein. Da­mit er­rech­nen sich An­walts­kos­ten von 1.524,15 € (1,6-fa­che Ge­schäfts­ge­bühr ein­schließ­lich 0,3-fa­che Er­hö­hungs­ge­bühr: 1.260,80 € + Aus­la­gen­pau­scha­le: 20 € + Mehr­wert­steu­er: 243,35 €). Die Ver­zin­sung des An­spruchs be­ruht wie­der­um auf § 291 Satz 1 BGB (Rechts­hän­gig­keits­zin­sen), wo­bei in Hö­he ei­nes Teil­be­trags von 406,50 € ei­ne Ver­zin­sung schon ab dem 19.02.2014 und nicht erst ab dem 20.02.2014 aus­zu­spre­chen ist, weil das Be­ru­fungs­ur­teil in­so­weit in Rechts­kraft er­wach­sen ist.

[28]   4. Un­be­grün­det ist die Re­vi­si­on in­so­weit, als sich die Klä­ger ge­gen die Ab­wei­sung der Kla­ge in Be­zug auf die gel­tend ge­mach­te Nut­zungs­aus­fall­ent­schä­di­gung wen­den. Zwar kann der Ent­zug von Sa­chen, auf de­ren stän­di­ge Ver­füg­bar­keit die ei­gen­wirt­schaft­li­che Le­bens­hal­tung ty­pi­scher­wei­se an­ge­wie­sen ist, so­wohl im De­liktsrecht (vgl. BGH, Beschl. v. 09.07.1986 – GSZ 1/86, BGHZ 98, 212) als auch im Rah­men ei­ner ver­trag­li­chen Haf­tung ei­nen Ver­mö­gens­scha­den be­grün­den (vgl. BGH, Urt. v. 20.02.2014 – VII ZR 172/13, BGHZ 200, 203 Rn. 12, 17 m. w. Nachw.). Dies setzt aber vor­aus, dass der Nut­zungs­aus­fall zu ei­ner „fühl­ba­ren“ Ge­brauchs­be­ein­träch­ti­gung ge­führt hat. Dies ver­neint das Be­ru­fungs­ge­richt in ver­tret­ba­rer tat­säch­li­cher Wür­di­gung der hier zu be­rück­sich­ti­gen­den Um­stän­de mit der Be­grün­dung, dass die Klä­ger den Kel­ler nicht zu Wohn­zwe­cken nut­zen und ei­ne Nut­zung als La­ger­raum wei­ter mög­lich sei. Die Re­vi­si­on setzt in­so­weit le­dig­lich ih­re ei­ge­ne Wür­di­gung an die Stel­le der Wür­di­gung durch das Be­ru­fungs­ge­richt. Die von der Re­vi­si­on in die­sem Zu­sam­men­hang er­ho­be­nen Ver­fah­rens­rügen hat der Se­nat ge­prüft und nicht für durch­grei­fend er­ach­tet (§ 564 Satz 1 ZPO).

[29]   III. 1. Das Be­ru­fungs­ur­teil ist des­halb ge­mäß § 562 I ZPO in dem dar­ge­leg­ten Um­fang auf­zu­he­ben. Da wei­te­re Fest­stel­lun­gen nicht er­for­der­lich sind, kann der Se­nat in­so­weit in der Sa­che ent­schei­den und der Kla­ge statt­ge­ben (§ 563 III ZPO). Im Üb­ri­gen, das heißt im Hin­blick auf den gel­tend ge­mach­ten Nut­zungs­aus­fall und so­weit die Klä­ger Er­stat­tung von mehr als 1.524,15 € an vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten be­an­spru­chen, bleibt es bei der Ab­wei­sung der Kla­ge mit der Fol­ge, dass in­so­weit die Re­vi­si­on zu­rück­zu­wei­sen ist.

[30]   2. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus §§ 92 I, 97 I, 100 IV 1, § 101 I ZPO. Die un­ter­schied­li­chen Kos­ten­quo­ten in den Vor­in­stan­zen und in der Re­vi­si­ons­in­stanz be­ru­hen dar­auf, dass die – ab­ge­wie­se­ne – Wi­der­kla­ge der Be­klag­ten nicht Ge­gen­stand des Re­vi­si­ons­ver­fah­ren ist.