BGH, Ur­teil vom 07.04.2021 – VI­II ZR 191/19

Sach­ver­halt: Der Klä­ger be­gehrt von der Be­klag­ten, die mit Holz han­delt, we­gen feh­len­der Wit­te­rungs­be­stän­dig­keit der für ei­ne Au­ßen­ter­ras­se ge­lie­fer­ten Höl­zer ei­nen Kos­ten­vor­schuss für den Aus­bau und die Ent­sor­gung der ver­bau­ten Höl­zer so­wie für die Lie­fe­rung und den Ein­bau neu­er Höl­zer in ei­ner wit­te­rungs­be­stän­di­gen Qua­li­tät.

Der Klä­ger, der bis zum 01.07.2012 ei­ne Tisch­le­rei be­trieb, stand in stän­di­ger Ge­schäfts­be­zie­hung zur Be­klag­ten. En­de 2011/​An­fang 2012 be­stell­te er dem Au­ßen­dienst­mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten A Höl­zer („Brett­schicht­holz si­bi­ri­sche Lär­che“) zur Sa­nie­rung der Ter­ras­se und ei­ner Au­ßen­trep­pe sei­nes – ne­ben der Tisch­le­rei ge­le­ge­nen – Pri­vat­hau­ses. Die Be­klag­te rich­te­te die Auf­trags­be­stä­ti­gun­gen so­wie die Rech­nun­gen an den Klä­ger mit dem Zu­satz „Tisch­le­rei“.

Im Jahr 2015 be­an­stan­de­te der Klä­ger, an den Leim­fu­gen der ge­lie­fer­ten und ein­ge­bau­ten Höl­zer sei­en Ris­se auf­ge­tre­ten und die Ver­lei­mung ent­spre­che nicht der er­for­der­li­chen Nut­zungs­klas­se. Die Be­klag­te mach­te mit E-Mail vom 20.05.2015 gel­tend, das be­stell­te und ge­lie­fer­te Holz ent­spre­che dem üb­li­chen Stan­dard. Nach­dem der Klä­ger ei­nen Kos­ten­vor­an­schlag ei­nes Un­ter­neh­mens für Holz­bau und Zim­mer­ar­bei­ten vom 18.06.2015 über ins­ge­samt 10.891,18 € brut­to für die Kos­ten des Rück­baus, des Neu­auf­baus so­wie der Lie­fe­rung neu­er Höl­zer – auf Letz­te­re ent­fällt ein Teil­be­trag von 2.138,75 € nebst Um­satz­steu­er – ein­ge­holt hat­te, mach­te er mit An­walts­schrei­ben vom 20.07.2015 gel­tend, die Höl­zer ent­sprä­chen nicht der für den Au­ßen­be­reich er­for­der­li­chen Nut­zungs­klas­se.

Das Land­ge­richt hat der am 21.09.2015 zu­ge­stell­ten Kla­ge, die nach ei­ner Teil­kla­ge­rück­nah­me zu­letzt – je­weils nebst Zin­sen – auf ei­ne Vor­schuss­zah­lung von 9.769,01 € brut­to so­wie auf Er­stat­tung vor­ge­richt­lich ent­stan­de­ner Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten ge­rich­tet war, nach Ver­neh­mung des Zeu­gen A und Ein­ho­lung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens bis auf ei­nen ge­rin­gen Teil der Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten statt­ge­ge­ben. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat das Ober­lan­des­ge­richt die Kla­ge ins­ge­samt ab­ge­wie­sen. Die da­ge­gen ge­rich­te­te Re­vi­si­on, mit der der Klä­ger die Wie­der­her­stel­lung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils be­gehr­te, hat­te Er­folg.

Aus den Grün­den: [7]    I. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat zur Be­grün­dung sei­ner Ent­schei­dung – so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren von In­ter­es­se – im We­sent­li­chen aus­ge­führt:

[8]    Ein An­spruch des Klä­gers auf Zah­lung ei­nes Vor­schus­ses für die Kos­ten der Män­gel­be­sei­ti­gung an der Au­ßen­trep­pe nebst Bal­kon aus § 474 I 1, §§ 433 I, 434 I 2 Nr. 1, § 439 I, II BGB in Ver­bin­dung mit der Recht­spre­chung des BGH (Urt. v. 21.12.2011 – VI­II ZR 70/08, BGHZ 192, 148) be­ste­he be­reits des­halb nicht, weil ein sol­cher An­spruch nur ei­nem Ver­brau­cher ge­gen ei­nen Un­ter­neh­mer zu­ste­he, ein Ver­brauchs­gü­ter­kauf je­doch nicht ge­ge­ben sei.

[9]    Zwar han­de­le es sich bei der Be­klag­ten um ei­ne Un­ter­neh­me­rin (§ 14 BGB). Un­strei­tig sei zu­dem, dass die Höl­zer für den Ein­bau in das Pri­vat­haus des Klä­gers be­stimmt ge­we­sen sei­en und er die Höl­zer da­mit – ob­jek­tiv be­trach­tet – zu ei­nem pri­va­ten Ver­wen­dungs­zweck ha­be kau­fen wol­len. Je­doch ha­be der Klä­ger nicht als Ver­brau­cher ge­han­delt. Zwar sei der Be­klag­ten, die sich die ent­spre­chen­de Kennt­nis ih­res Au­ßen­dienst­mit­ar­bei­ters zu­rech­nen las­sen müs­se, auch be­kannt ge­we­sen, dass er die Höl­zer für pri­va­te Zwe­cke be­nö­tigt ha­be. Es be­ste­he in­des die Be­son­der­heit, dass die ge­sam­te Ver­trags­an­bah­nung und -ab­wick­lung aus Sicht bei­der Par­tei­en in der­sel­ben Art und Wei­se wie die ge­werb­lich ver­an­lass­ten Be­stel­lun­gen des Klä­gers er­folgt sei. Je­den­falls ei­ne sol­che Kon­stel­la­ti­on recht­fer­ti­ge es, das Ge­schäft ins­ge­samt als ein sol­ches an­zu­se­hen, bei dem der Klä­ger in Aus­übung sei­ner ge­werb­li­chen Tä­tig­keit ge­han­delt ha­be.

[10]   II. Die­se Be­ur­tei­lung hält recht­li­cher Nach­prü­fung nicht stand. Mit der vom Be­ru­fungs­ge­richt ge­ge­be­nen Be­grün­dung, ein Ver­brauchs­gü­ter­kauf lie­ge nicht vor, kann das an­ge­foch­te­ne Ur­teil kei­nen Be­stand ha­ben.

[11]   1. Das Be­ru­fungs­ge­richt ist – oh­ne zwi­schen Aus- und Ein­bau­kos­ten ei­ner­seits und den Kos­ten für die Be­schaf­fung man­gel­frei­er Höl­zer an­de­rer­seits zu dif­fe­ren­zie­ren – still­schwei­gend da­von aus­ge­gan­gen, dass ein An­spruch des Klä­gers auf Zah­lung ei­nes Kos­ten­vor­schus­ses zur Zeit des Ver­trags­schlus­ses aus § 439 II BGB in Ver­bin­dung mit dem in Art. 3 III der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie vor­ge­se­he­nen Ge­bot der Un­ent­gelt­lich­keit der Nach­er­fül­lung nach der Recht­spre­chung des BGH zur richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung des § 439 I Fall 2 BGB (vgl. Se­nat, Urt. v. 13.04.2011 – VI­II ZR 220/10, BGHZ 189, 196 Rn. 37; Urt. v. 21.12.2011 – VI­II ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 25 ff., 49 ff.; Urt. v. 17.10.2012 – VI­II ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 16 ff.) in Be­tracht kommt, wenn der En­de 2011/​An­fang 2012 ab­ge­schlos­se­ne Ver­trag der Par­tei­en als Ver­brauchs­gü­ter­kauf zu qua­li­fi­zie­ren ist (§ 474 I 1 BGB in der ge­mäß Art. 229 § 32 I EGBGB hier noch maß­geb­li­chen, bis zum 12.06.2014 gel­ten­den Fas­sung der Vor­schrift).

[12]   Die­ser Aus­gangs­punkt ist zwar be­züg­lich der Aus- und Ein­bau­kos­ten zu­tref­fend, für die ein Vor­schuss­an­spruch bzw. ei­nes an­ge­mes­se­nen An­teils dar­an un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen (da­zu un­ter III 1) ge­ge­ben sein kann. Ein sol­cher An­spruch kann je­doch mit der vom Be­ru­fungs­ge­richt ge­ge­be­nen Be­grün­dung, der Klä­ger ha­be als Un­ter­neh­mer ge­han­delt, nicht ver­neint wer­den. Denn ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts liegt ein Ver­brauchs­gü­ter­kauf vor (da­zu un­ter II 2).

[13]   So­weit der Klä­ger ei­nen Vor­schuss für die Kos­ten der Be­schaf­fung man­gel­frei­er Höl­zer be­gehrt, kommt ein sol­cher An­spruch al­ler­dings be­reits grund­sätz­lich nicht in Be­tracht (da­zu un­ter III 2).

[14]   2. Ge­mäß § 474 I 1 BGB a.F. liegt ein Ver­brauchs­gü­ter­kauf vor, wenn ein Ver­brau­cher von ei­nem Un­ter­neh­mer ei­ne be­weg­li­che Sa­che kauft. Ent­ge­gen der An­sicht des Be­ru­fungs­ge­richts ist ein Ver­brauchs­gü­ter­kauf im Streit­fall ge­ge­ben, weil der Klä­ger die Höl­zer als Ver­brau­cher (§ 13 BGB) von der be­klag­ten Un­ter­neh­me­rin (§ 14 BGB) er­wor­ben hat. Dar­auf hat mit Recht be­reits das Land­ge­richt ab­ge­stellt. Nach § 13 BGB (in der ge­mäß Art. 229 § 32 I EGBGB hier noch an­wend­ba­ren, vor dem 13.06.2014 gel­ten­den Fas­sung) ist Ver­brau­cher je­de na­tür­li­che Per­son, die ein Rechts­ge­schäft zu ei­nem Zweck ab­schließt, der we­der ih­rer ge­werb­li­chen noch ih­rer selbst­stän­di­gen be­ruf­li­chen Tä­tig­keit zu­ge­rech­net wer­den kann.

[15]   Da­nach hat der Klä­ger die Höl­zer als Ver­brau­cher er­wor­ben. Er ver­folg­te un­strei­tig ei­nen pri­va­ten Zweck (da­zu nach­fol­gend un­ter a). Die hier zu­ta­ge ge­tre­te­nen Be­gleit­um­stän­de, wo­nach das Ge­schäft in glei­cher Wei­se wie ge­schäft­li­che Be­stel­lun­gen des Klä­gers bei der Be­klag­ten ab­ge­wi­ckelt wur­de, sind ent­ge­gen der An­sicht des Be­ru­fungs­ge­richts von un­ter­ge­ord­ne­ter Be­deu­tung und ver­mö­gen an der Zu­ord­nung des Ge­schäfts zur Pri­vat­sphä­re des Klä­gers nichts zu än­dern (da­zu nach­fol­gend un­ter b).

[16]   a) Für die Ab­gren­zung zwi­schen Ver­brau­cher- und Un­ter­neh­mer­han­deln ist nach dem Wort­laut der Ver­brau­cher­de­fi­ni­ti­on in § 13 BGB grund­sätz­lich die ob­jek­tiv zu be­stim­men­de Zweck­rich­tung des Rechts­ge­schäfts ent­schei­dend (Se­nat, Urt. v. 27.09.2017 – VI­II ZR 271/16, NJW 2018, 146 Rn. 41; Urt. v. 18.10.2017 – VI­II ZR 32/16, NJW 2018, 150 Rn. 31; Urt. v. 07.04.2021 – VI­II ZR 49/19, ju­ris Rn. 75, 80 [Er­werb ei­nes Dres­sur­pferds zum Zweck pri­va­ter Sport­aus­übung]; s. auch BGH, Urt. v. 28.05.2020 – III ZR 58/19, BGHZ 226, 39 Rn. 16; Urt. v. 15.11.2007 – III ZR 295/06, NJW 2008, 435 Rn. 6 f.; Beschl. v. 24.02.2005 – III ZB 36/04, BGHZ 162, 253, 256 f.; EuGH, Urt. v. 09.11.2016 – C-149/15, ECLI:EU:C:2016:840 = NJW 2017, 874 Rn. 32 – Wa­the­let [zur Aus­le­gung des Be­griffs „Ver­käu­fer“ i. S. von Art. 1 II lit. c der Richt­li­nie 1999/44/EG – Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie]).

[17]   In An­be­tracht des­sen ist bei ei­nem Ver­trags­schluss mit ei­ner na­tür­li­chen Per­son – wie hier – grund­sätz­lich von Ver­brau­cher­han­deln aus­zu­ge­hen (Se­nat, Urt. v. 30.09.2009 – VI­II ZR 7/09, NJW 2009, 3780 Rn. 11; Urt. v. 13.03.2013 – VI­II ZR 186/12, NJW 2013, 2107 Rn. 18). Da­mit han­delt es sich um ein Ver­brau­cher­ge­schäft des Klä­gers, weil er, wie auch das Be­ru­fungs­ge­richt nicht ver­kannt hat, die Höl­zer zu ei­nem ob­jek­tiv pri­va­ten Zweck (Er­rich­tung ei­ner Ter­ras­se für sein Pri­vat­haus) er­wor­ben hat. Un­ge­ach­tet des­sen war der Be­klag­ten, die sich das Wis­sen ih­res Au­ßen­dienst­mit­ar­bei­ters zu­rech­nen las­sen muss (§ 166 BGB), nach den Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts der ob­jek­tiv pri­va­te Zweck des Ge­schäfts bei Ver­trags­schluss auch be­kannt oder je­den­falls er­kenn­bar.

[18]   b) Ei­ne Zu­rech­nung ent­ge­gen dem mit dem rechts­ge­schäft­li­chen Han­deln ob­jek­tiv ver­folg­ten Zweck kommt nur dann in Be­tracht, wenn die dem Ver­trags­part­ner er­kenn­ba­ren Um­stän­de ein­deu­tig und zwei­fels­frei dar­auf hin­wei­sen, dass die na­tür­li­che Per­son in Ver­fol­gung ih­rer ge­werb­li­chen oder selbst­stän­di­gen be­ruf­li­chen Tä­tig­keit han­delt (Se­nat, Urt. v. 30.09.2009 – VI­II ZR 7/09, NJW 2009, 3780 Rn. 11; Urt. v. 13.03.2013 – VI­II ZR 186/12, NJW 2013, 2107 Rn. 18). Zwar trägt der Ver­brau­cher die Dar­le­gungs- und Be­weis­last da­für, dass nach dem von ihm ob­jek­tiv ver­folg­ten Zweck ein sei­nem pri­va­ten Rechts­kreis zu­zu­ord­nen­des Rechts­ge­schäft vor­liegt. Un­si­cher­hei­ten und Zwei­fel auf­grund der äu­ße­ren, für den Ver­trags­part­ner er­kenn­ba­ren Um­stän­de des Ge­schäfts ge­hen in­des nach der ne­ga­ti­ven For­mu­lie­rung des Ge­set­zes in § 13 BGB nicht zu­las­ten des Ver­brau­chers (vgl. BGH, Urt. v. 30.09.2009 – VI­II ZR 7/09, NJW 2009, 3780 Rn. 10 f.; Urt. v. 11.05.2017 – I ZR 60/16, DB 2017, 2286 Rn. 20).

[19]   bb) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat die­se Grund­sät­ze nur schein­bar be­ach­tet.

[20]   (1) Es hat im We­sent­li­chen dar­auf ab­ge­stellt, auf­grund der stän­di­gen Ge­schäfts­be­zie­hung der Par­tei­en, der Adres­sie­rung der Auf­trags­be­stä­ti­gun­gen an den Klä­ger mit dem Zu­satz des Un­ter­neh­mens („Tisch­le­rei“) und der Ab­wick­lung über das Ge­schäfts­kon­to des Klä­gers ha­be die Be­klag­te da­von aus­ge­hen dür­fen, dass der Klä­ger die Höl­zer als In­ha­ber der Tisch­le­rei er­wer­ben wol­le.

[21]   Die­se Be­ur­tei­lung ist von re­vi­si­ons­recht­lich be­acht­li­chen Rechts­feh­lern be­ein­flusst. Die vor­ge­nann­ten Um­stän­de fin­den ei­ne na­he­lie­gen­de Er­klä­rung dar­in, dass der Klä­ger (in sei­ner Ei­gen­schaft als Un­ter­neh­mer) be­reits Kun­de der Be­klag­ten war und die Par­tei­en des­halb auch die­sen Ver­trag in ge­wohn­ter Form schlos­sen. Ins­be­son­de­re die stän­di­ge Ge­schäfts­be­zie­hung der Par­tei­en fällt, an­ders als es im Ur­teil des Be­ru­fungs­ge­richts an­klingt, von da­her bei der Be­ur­tei­lung nicht ent­schei­dend ins Ge­wicht, zu­mal es auch nicht im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­in­ter­es­se der Be­klag­ten lä­ge, den Klä­ger auf die­se Wei­se da­zu an­zu­hal­ten, zu Pri­vatz­we­cken be­nö­tig­te Höl­zer bei ei­ner an­de­ren Händ­le­rin zu er­wer­ben. Auch die An­ga­be der Tisch­le­rei als Lie­fe­r­adres­se lässt ei­nen ein­deu­ti­gen und zwei­fels­frei­en Schluss auf ei­ne Be­stel­lung zu selbst­stän­di­gen frei­be­ruf­li­chen Zwe­cken nicht zu (vgl. Se­nat, Urt. v. 30.09.2009 – VI­II ZR 7/09, NJW 2009, 3780 Rn. 12 [Lie­fe­r­adres­se „Kanz­lei“]). Das gilt auch für den Ge­sichts­punkt, über wel­ches Kon­to die Kauf­sa­che be­zahlt wur­de, so­dass der Se­nat die­sen Um­stand in der vor­ge­nann­ten Ent­schei­dung auch nicht the­ma­ti­siert hat.

[22]   Un­ge­ach­tet des­sen ver­mö­gen die vor­ge­nann­ten, bei Ver­trags­schluss zu­ta­ge ge­tre­te­nen Be­gleit­um­stän­de schon an­ge­sichts des ein­deu­tig pri­va­ten Zwecks des Ge­schäfts (Er­rich­tung ei­ner Ter­ras­se für das Pri­vat­haus des Klä­gers), den die Be­klag­te auch er­kannt hat oder der für sie je­den­falls er­kenn­bar war, kei­ne Zwei­fel oder Un­si­cher­hei­ten an dem Be­zug zu ei­nem pri­va­ten Han­deln des Klä­gers zu be­grün­den.

[23]   (2) Et­was an­de­res er­gibt sich auch nicht aus dem vom Be­ru­fungs­ge­richt an­ge­führ­ten Ur­teil des EuGH (nach­fol­gend: Ge­richts­hof) vom 25.01.2018 (C-498/16, ECLI:EU:C:2018:37 = NJW 2018, 1003 Rn. 29 ff., 32 – Schrems, zu Art. 15, 16 der Ver­ord­nung [EG] Nr. 44/2001 des Ra­tes vom 22.12.2000 über die ge­richt­li­che Zu­stän­dig­keit und die An­er­ken­nung und Voll­stre­ckung von Ent­schei­dun­gen in Zi­vil- und Han­dels­sa­chen [Eu­GV­VO; im Fol­gen­den: a.F.; nun­mehr Art. 17, 18 Eu­GV­VO]). Die­se Ent­schei­dung be­trifft, was das Be­ru­fungs­ge­richt ver­kannt hat, nicht die hier ein­schlä­gi­ge ver­brau­cher­schüt­zen­de Richt­li­nie, son­dern die ge­richt­li­che Zu­stän­dig­keit bei Ver­brau­cher­sa­chen. Auch un­ter Zu­grun­de­le­gung des en­gen Ver­brau­cher­be­griffs des Art. 15 I Eu­GV­VO a.F. wä­re der Klä­ger in­des als Ver­brau­cher ein­zu­stu­fen. Denn vor­lie­gend geht es – an­ders als in der vor­ge­nann­ten Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs – nicht dar­um, dass ein Ver­trag zu ei­nem Zweck ab­ge­schlos­sen wur­de, der sich so­wohl auf ei­ne pri­va­te als auch auf ei­ne ge­werb­li­che Tä­tig­keit be­zieht und bei dem ei­ne Ver­brau­che­r­ei­gen­schaft nach der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs nur dann ge­ge­ben wä­re, wenn die Ver­bin­dung des Ver­trags und der ge­werb­li­chen Tä­tig­keit so schwach wä­re, dass sie als ne­ben­säch­lich zu wer­ten wä­re. Viel­mehr steht im Streit­fall al­lein ein pri­va­ter Nut­zungs­zweck in Re­de. Auch die Sach­kun­de, die dem Klä­ger als Tisch­ler zu ei­gen sein mag, nimmt ihm die Ver­brau­che­r­ei­gen­schaft nicht (vgl. EuGH, Urt. v. 25.01.2018 – C-498/16, ECLI:EU:C:2018:37 = NJW 2018, 1003 Rn. 39 – Schrems; Urt. v. 03.09.2015 – C-110/14, ECLI:EU:C:2015:538 = ZIP 2015, 1882 Rn. 27 – Cos­tea; Urt. v. 10.12.2020 – C-774/19, ECLI:EU:C:2020:1015 = ju­ris Rn. 38 ff. – Per­so­nal Ex­ch­an­ge In­ter­na­tio­nal).

[24]   3. Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil stellt sich auch nicht aus an­de­ren Grün­den als rich­tig dar (§ 561 ZPO).

[25]   Die Be­klag­te ist nicht be­rech­tigt, die hier be­gehr­te Leis­tung auf­grund Ver­jäh­rungs­ein­tritts zu ver­wei­gern (§ 214 I BGB). Zu Un­recht macht die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung gel­tend, dass der gel­tend ge­mach­te An­spruch, so­weit er in Be­tracht kommt, im Streit­fall der zwei­jäh­ri­gen Ver­jäh­rungs­frist nach § 438 I Nr. 3 BGB un­ter­liegt. Wie be­reits das Land­ge­richt zu Recht an­ge­nom­men hat, ist viel­mehr die im – zum Zeit­punkt der Kla­ge­ein­rei­chung (§ 167 ZPO, § 204 I Nr. 1 BGB) noch nicht ver­stri­che­ne – fünf­jäh­ri­ge Ver­jäh­rungs­frist nach § 438 I Nr. 2 lit. b BGB maß­geb­lich. Da­nach ver­jäh­ren die in § 437 Nr. 1 und Nr. 3 BGB be­zeich­ne­ten An­sprü­che in fünf Jah­ren bei ei­ner Sa­che, die ent­spre­chend ih­rer üb­li­chen Ver­wen­dungs­wei­se für ein Bau­werk ver­wen­det wor­den ist und des­sen Man­gel­haf­tig­keit ver­ur­sacht hat.

[26]   Von § 437 Nr. 1 BGB wird auch der vom Käu­fer – im Fall der vom Ver­käu­fer er­ho­be­nen Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keits­re­de (§ 439 III BGB a.F.; heu­te § 475 IV BGB) – er­ho­be­ne Vor­schuss­an­spruch er­fasst, der nach der Recht­spre­chung des Se­nats aus der Nach­er­fül­lung her­zu­lei­ten ist (Se­nat, Urt. v. 21.12.2011 – VI­II ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 25ff.; heu­te § 475 VI BGB). Nach die­ser Maß­ga­be ist im Streit­fall die fünf­jäh­ri­ge Ver­jäh­rungs­frist er­öff­net.

[27]   a) Die Höl­zer wur­den für ein Bau­werk ver­wen­det.

[28]   aa) Nach der Ge­set­zes­be­grün­dung zu § 438 I Nr. 2 lit. b BGB kann hin­sicht­lich der Fra­ge, ob die Kauf­sa­che "für ein Bau­werk" ver­wen­det wor­den ist, auf die zu § 638 I 1 BGB a.F. (jetzt § 634a I Nr. 2 BGB) ent­wi­ckel­ten Kri­te­ri­en zu­rück­ge­grif­fen wer­den (Se­nat, Urt. v. 09.10.2013 – VI­II ZR 318/12, NJW 2014, 845 Rn. 19, un­ter Hin­weis auf BT-Drs. 14/6040, S. 227). Da­nach ist ein Bau­werk ei­ne un­be­weg­li­che, durch Ver­bin­dung mit dem Erd­bo­den her­ge­stell­te Sa­che. Von der Vor­schrift er­fasst sind nicht nur Neu­er­rich­tun­gen von Bau­wer­ken, son­dern auch Er­neue­rungs- und Um­bau­ar­bei­ten an ei­nem er­rich­te­ten Ge­bäu­de, wenn sie für Kon­struk­ti­on, Be­stand, Er­hal­tung oder Be­nutz­bar­keit des Ge­bäu­des von we­sent­li­cher Be­deu­tung sind und wenn die ein­ge­bau­ten Tei­le mit dem Ge­bäu­de fest ver­bun­den sind (Se­nat, Urt. v. 24.02.2016 – VI­II ZR 38/15, NJW 2016, 2645 Rn. 44; Urt. v. 09.10.2013 – VI­II ZR 318/12, NJW 2014, 845 Rn. 19; vgl. auch BT-Drs. 14/6040, S. 227).

[29]   Der Aus­druck „Bau­werk“ be­schreibt da­bei nach der Aus­le­gung, die er durch die höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung zu § 638 I BGB a.F. er­fah­ren hat, nicht nur die Aus­füh­rung des Baus als Gan­zem, son­dern auch die Her­stel­lung der ein­zel­nen Bau­tei­le und Bau­glie­der, und zwar un­ab­hän­gig da­von, ob sie äu­ßer­lich als her­vor­tre­ten­de, kör­per­lich ab­ge­setz­te Tei­le in Er­schei­nung tre­ten. Dar­aus folgt, dass ei­ne Kauf­sa­che aus ver­schie­de­nen Grün­den als „für ein Bau­werk ver­wen­det“ an­ge­se­hen wer­den kann, näm­lich dann, wenn sie selbst als Bau­werk ein­zu­stu­fen ist oder wenn sie Bau­teil oder Bau­glied ei­ner Sa­che ist, die ih­rer­seits die Kri­te­ri­en ei­nes Bau­werks er­füllt, und schließ­lich, wenn die Sa­che, de­ren Teil oder Glied die Kauf­sa­che ist, zwar selbst kein Bau­werk ist, je­doch ih­rer­seits Bau­teil oder Bau­glied ei­nes Bau­werks (Se­nat, Urt. v. 24.02.2016 – VI­II ZR 38/15, NJW 2016, 2645 Rn. 45 m. w. Nachw.).

[30]   bb) Da­nach sind – ent­ge­gen der erst­in­stanz­lich ver­tre­te­nen An­sicht der Be­klag­ten – die vom Klä­ger mit den ge­kauf­ten Höl­zern er­rich­te­te Ter­ras­se so­wie die Au­ßen­trep­pe, die nach den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts, auf die das Be­ru­fungs­ge­richt Be­zug ge­nom­men hat, mit dem Pri­vat­haus des Klä­gers fest ver­bun­den sind und als tra­gen­de Bau­tei­le auf fest im Erd­bo­den ver­an­ker­ten Pfei­lern ru­hen, als Bau­tei­le bzw. Bau­glie­der des Pri­vat­hau­ses und so­mit als Bau­werk i. S. des § 438 I Nr. 2 lit. b BGB zu be­ur­tei­len.

[31]   b) Der Klä­ger hat die ge­kauf­ten Höl­zer auch ent­spre­chend ih­rer üb­li­chen Ver­wen­dungs­wei­se für ein Bau­werk ver­wen­det. Oh­ne Er­folg macht sich die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung die von der Be­klag­ten ver­tre­te­ne An­sicht zu ei­gen, wo­nach die vom Klä­ger er­wor­be­nen Höl­zer des­halb nicht in der üb­li­chen Wei­se ver­wen­det wor­den sei­en, weil sie für den Au­ßen­be­reich nicht taug­lich ge­we­sen sei­en. Da­mit wird das Tat­be­stands­merk­mal „ent­spre­chend ih­rer üb­li­chen Ver­wen­dungs­wei­se“ in un­zu­läs­si­ger Wei­se mit dem Be­griff des Sach­man­gels ver­mengt und auf man­gel­freie Sa­chen be­schränkt. Dem Ge­setz ist ei­ne sol­che Ein­schrän­kung in­des nicht zu ent­neh­men. Viel­mehr war der Ge­setz­ge­ber be­strebt, grund­sätz­lich sämt­li­che von ei­nem Käu­fer für ein Bau­werk ein­ge­setz­ten Ma­te­ria­li­en und Stof­fe un­ter den Tat­be­stand des § 438 I Nr. 2 lit. b BGB zu fas­sen (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 227). Da­mit hat sich der Ge­setz­ge­ber be­züg­lich der üb­li­chen Ver­wen­dungs­wei­se für ei­ne ob­jek­ti­ve Be­trach­tungs­wei­se ent­schie­den (Se­nat, Urt. v. 24.02.2016 – VI­II ZR 38/15, NJW 2016, 2645 Rn. 45 ff.), die nicht da­von ab­hängt, ob im Ein­zel­fall ein Sach­man­gel ge­ge­ben ist.

[32]   III. Da­nach kann das Be­ru­fungs­ur­teil kei­nen Be­stand ha­ben; es ist da­her auf­zu­he­ben (§ 562 I ZPO) und die nicht ent­schei­dungs­rei­fe Sa­che an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­zu­ver­wei­sen (§ 563 I 1 ZPO).

[33]   1. Im Hin­blick auf den vom Klä­ger be­gehr­ten Vor­schuss für das Ent­fer­nen der von ihm als man­gel­haft be­an­stan­de­ten Höl­zer so­wie für das An­brin­gen man­gel­frei­er Höl­zer wird das Be­ru­fungs­ge­richt, das da­zu – von sei­nem Rechts­stand­punkt aus fol­ge­rich­tig – Fest­stel­lun­gen nicht ge­trof­fen hat, zu be­ach­ten ha­ben, dass der Se­nat in sei­nem Ur­teil vom 21.12.2011 – VI­II ZR 70/08, BGHZ 192, 148 – ei­nen all­ge­mei­nen Vor­schuss­an­spruch für Aus- und Ein­bau­kos­ten auch im Rah­men des Ver­brauchs­gü­ter­kaufs nicht ge­schaf­fen hat. Viel­mehr hat der Se­nat die Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keits­ein­re­de des § 439 III BGB a.F. (in der auch hier ge­mäß Art. 229 § 39 EGBGB maß­geb­li­chen, bis zum 31.12.2017 gel­ten­den Fas­sung) da­hin richt­li­ni­en­kon­form fort­ge­bil­det, dass der Ver­käu­fer – un­ter der Vor­aus­set­zung, dass er den Aus­bau ei­ner man­gel­haf­ten Kauf­sa­che und den Ein­bau als Er­satz ge­lie­fer­ten Sa­che im Fall von Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Kos­ten ver­wei­gern darf – den Käu­fer dar­auf ver­wei­sen kann, dass die­ser den Aus- und Ein­bau ge­gen ei­ne an­ge­mes­se­ne Kos­ten­er­stat­tung durch den Ver­käu­fer selbst vor­nimmt (Se­nat, Urt. v. 21.12.2011 – VI­II ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 27, 35, 53 f.; der­zeit ge­re­gelt in § 475 IV BGB, s. BT-Drs. 18/8486, S. 33). Nur dies­be­züg­lich kann der Käu­fer auf­grund des in der hier noch maß­geb­li­chen Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie ent­hal­te­nen Un­ent­gelt­lich­keits­ge­bots ei­nen (ab­re­chen­ba­ren) Vor­schuss­an­spruch gel­tend ma­chen (Se­nat, Urt. v. 21.12.2011 – VI­II ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 49 f.; heu­te § 475 VI BGB).

[34]   2. So­weit es den vom Klä­ger dar­über hin­aus be­gehr­ten Vor­schuss für die Nach­lie­fe­rung man­gel­frei­er Höl­zer be­trifft, wird das Be­ru­fungs­ge­richt zu be­rück­sich­ti­gen ha­ben, dass ein An­spruch des Käu­fers auf Vor­schuss für die Er­satz­lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che von vorn­her­ein nicht be­steht. Das Ge­setz räumt dem Käu­fer – an­ders als dem Mie­ter (§ 536a II Nr. 1, Nr. 2 BGB) oder dem Be­stel­ler ei­nes Werks (§ 634 Nr. 2, § 637 BGB) – ge­ra­de kein Recht ein, ei­nen Man­gel selbst zu be­sei­ti­gen und Er­satz der er­for­der­li­chen Auf­wen­dun­gen zu ver­lan­gen. Der Ge­setz­ge­ber hat bei der Neu­re­ge­lung der Män­gel­rech­te des Käu­fers durch das Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz viel­mehr be­wusst von der Ein­füh­rung ei­nes Selbst­vor­nah­me­rechts des Käu­fers nebst Vor­schuss­an­spruch ab­ge­se­hen, wie sich ins­be­son­de­re aus dem Ver­gleich der in § 437 Nr. 1 bis 3 BGB auf­ge­führ­ten Rech­te des Käu­fers mit den eben­falls neu ge­fass­ten und im Üb­ri­gen im We­sent­li­chen über­ein­stim­men­den Rech­ten des Be­stel­lers beim Werk­ver­trag (§ 634 Nr. 1 bis 4 BGB) er­gibt (BGH, Urt. v. 23.02.2005 – VI­II ZR 100/04, BGHZ 162, 219, 225; Urt. v. 07.12.2005 – VI­II ZR 126/05, NJW 2006, 988 Rn. 14 f.; Urt. v. 14.06.2019 – V ZR 254/17, BGHZ 222, 187 Rn. 17; vgl. auch Vor­la­ge­be­schluss vom 13.03.2020 – V ZR 33/19, ZIP 2020, 1073 Rn. 26, 42, 44). Da­mit ist ein An­spruch des Käu­fers auf ei­nen Vor­schuss für von ihm be­ab­sich­tig­te, aber noch nicht an­ge­fal­le­ne Kos­ten der Er­satz­lie­fe­rung oder Er­satz­be­schaf­fung nicht zu ver­ein­ba­ren.

[35]   3. Nach al­le­dem wird das Be­ru­fungs­ge­richt dem Klä­ger ge­ge­be­nen­falls Ge­le­gen­heit zur Um­stel­lung des Kla­ge­an­trags zu ge­ben ha­ben.