Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 08.04.2020 – 1 AR 18/20

Sachverhalt: Der Kläger wohnt im Bezirk des AG Kempten (Allgäu) und hat bei diesem Gericht Klage gegen die in Köln wohnende Beklagte erhoben. Er behauptet, ein gebrauchter Kinderwagen, den er von der Beklagten erworben hat, sei mangelhaft. Er habe die Beklagte aufgefordert, ihm den Kaufpreis und die von ihm getragenen Transportkosten zu erstatten, und damit die Zusage verbunden, den Kinderwagen anschließend an die Beklage zurückzusenden. Daraufhin habe die Beklagte erwidert, sie wolle erst den Kinderwagen zurückhaben und werde erst anschließend Zahlungen leisten. Auf das Angebot seines – des Klägers – Rechtsanwalt, dass der Kläger den Kinderwagen zurücksenden werde, sobald die dem Kläger zu erstattenden Beträge einem Anderkonto des Rechtsanwalts gutgeschrieben worden seien, habe die Beklagte nicht reagiert.

Mit seiner Klage macht der Kläger neben dem Anspruch auf Erstattung des Kaufpreises (350 € nebst Zinsen) und der Transportkosten (43,27 € nebst Zinsen) den Ersatz vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten in Höhe von 83,54 € geltend. Das AG Kempten (Allgäu) – so meint der Kläger – sei für die Klage örtlich zuständig, da es um die Rückabwicklung eines Kaufvertrags gehe.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie vertritt die Auffassung, dass örtlich das AG Köln zuständig sei, weil die Pflicht des Klägers zur Rückgewähr des Kinderwagens eine Schickschuld sei. Eine Holschuld treffe sie – die Beklagte – insoweit nicht, denn bislang habe der Kläger weder seinen Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt noch die Rückgewähr des Kinderwagens angeboten.

Der Kläger hat in der Folge beantragt, den Rechtsstreit an das AG Köln zu verweisen.

Mit Beschluss vom 05.09.2019 hat sich das AG Kempten (Allgäu) für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das AG Köln verwiesen. Zur Begründung hat es lediglich ausgeführt, dass die Entscheidung auf § 281 I ZPO beruhe. Das angegangene Gericht sei örtlich unzuständig; auf Antrag der Klagepartei habe es sich deshalb für unzuständig zu erklären und den Rechtsstreit an das örtlich zuständige Gericht zu verweisen.

Das AG Köln hat sich mit Beschluss vom 08.01.2020 für örtlich unzuständig erklärt und die Sache mit Beschluss vom 04.02.2020 dem Bayerischen Obersten Landesgericht zur Bestimmung des zuständigen Gerichts vorgelegt. Im Bestimmungsverfahren hat der Kläger seine Auffassung bekräftigt, dass das AG Kempten (Allgäu) zuständig sei; er habe die Verweisung des Rechtsstreits an das AG Köln aufgrund eines – nicht in den Akten befindlichen – Hinweises des AG Kempten (Allgäu) beantragt. Diesen Hinweis habe das Gericht erteilt, nachdem die Beklagte seine örtliche Zuständigkeit gerügt habe. Die Beklagte hat sich im Bestimmungsverfahren nicht geäußert.

Als zuständiges Gericht wurde das AG Kempten (Allgäu) bestimmt.

Aus den Gründen: II. … 1. Die Voraussetzungen für die Zuständigkeitsbestimmung gemäß § 36 I Nr. 6, II ZPO (vgl. Zöller/Schultzky, ZPO, 33. Aufl. [2020], § 36 Rn. 34 m. w. Nachw.) durch das Bayerische Oberste Landesgericht liegen vor.

Das AG Kempten (Allgäu) hat sich durch unanfechtbaren Verweisungsbeschluss vom 05.09.2019 (§ 281 II 2 ZPO) für unzuständig erklärt, das AG Köln durch die zuständigkeitsverneinende Entscheidung vom 08.01.2020. Die jeweils ausdrücklich ausgesprochene Leugnung der eigenen Zuständigkeit erfüllt das Tatbestandsmerkmal „rechtskräftig“ i. S. des § 36 I Nr. 6 ZPO (st. Rspr., vgl. BGH, Beschl. v. 15.08.2017 – X ARZ 204/17, NJW-RR 2017, 1213 Rn. 12 m. w. Nachw.). Nicht nur der Verweisungsbeschluss selbst ist gemäß § 281 II 2 ZPO unanfechtbar, sondern auch der Beschluss, mit dem sich das Gericht, an das verwiesen worden ist, seinerseits für unzuständig erklärt (vgl. BGH, Beschl. v. 22.02.1978 – IV ARZ 10/78, BGHZ 71, 15 = juris Rn. 2; BayObLG, Beschl. v. 19.09.2002 – 1Z AR 120/02, juris Rn. 8). Dem steht nicht entgegen, dass das AG Köln die Parteien vor seiner Entscheidung nicht gehört hat, denn es hat seine Entscheidung den Parteien zumindest nachträglich bekannt gemacht (vgl. KG, Beschl. v. 06.03.2008 – 2 AR 12/08, NJW-RR 2008, 1465 = juris Rn. 5), sodass diese nicht mehr als gerichtsinterner Vorgang angesehen werden kann, der die Anforderung des § 36 I Nr. 6 ZPO nicht erfüllte (vgl. BGH, Beschl. v. 22.02.1995 – XII ARZ 2/95, NJW-RR 1995, 641 = juris Rn. 10; BayObLG, Beschl. v. 02.09.2005 – 1Z AR 16/05, NJW-RR 2005, 1012 = juris Rn. 3).

Zuständig für die Bestimmungsentscheidung ist gemäß § 36 II ZPO i. V. mit § 9 EGZPO das Bayerische Oberste Landesgericht, weil die Bezirke der am negativen Kompetenzkonflikt beteiligten Gerichte zu den Zuständigkeitsbereichen unterschiedlicher Oberlandesgerichte (München und Köln) gehören und das mit der Rechtssache zuerst befasste Gericht in Bayern liegt.

2. Örtlich zuständig ist das AG Kempten (Allgäu).

a) Dessen örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus § 29 I ZPO.

Diese Vorschrift begründet einen besonderen Gerichtsstand an dem Ort, an dem die streitige Verpflichtung zu erfüllen ist. Welcher Ort das ist, bestimmt sich nach dem materiellen Recht, insbesondere § 269 I BGB. Danach hat die Leistung bei Fehlen einer Bestimmung durch die Parteien des Schuldverhältnisses an dem Ort zu erfolgen, der den Umständen, insbesondere aus der Natur des Schuldverhältnisses, zu entnehmen ist, ansonsten am Wohnsitz des Schuldners.

Bei einem kaufrechtlichen Rückgewährschuldverhältnis ergibt sich aus der Natur der Sache ein einheitlicher Erfüllungsort sowohl für den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises als auch für den Anspruch auf Rückgabe des Kaufgegenstands an dem Ort, an dem sich der Kaufgegenstand vertragsgemäß befindet (vgl. BGH, Urt. v. 09.03.1983 – VIII ZR 11/82, BGHZ 87, 104 = juris Rn. 14; BayObLG, Beschl. v. 09.01.2004 – 1Z AR 140/03, juris Rn. 10; OLG München, Urt. v. 04.10.2018 – 24 U 1279/18, juris Rn. 10; Urt. v. 13.01.2014 – 19 U 3721/13, juris Rn. 14; KG, Beschl. v. 21.03.2016 – 2 AR 9/16, juris Rn. 10; OLG Hamm, Urt. v. 20.10.2015 – 28 U 91/15, NJW-RR 2016, 177 = juris Rn. 33; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.07.2013 – I-22 W 19/13, juris Rn. 11; OLG Karlsruhe, Urt. v. 14.06.2013 – 13 U 53/13, juris Rn. 6; OLG Bamberg, Beschl. v. 24.04.2013 – 8 SA 9/13, juris Rn. 21; OLG Schleswig, Urt. v. 04.09.2012 – 3 U 99/11, juris Rn. 17 f.; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 06.01.2005 – 5 W 306/04, NJW 2005, 906 = juris Rn. 5; Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl. [2020], § 269 Rn. 14; Bittner/Kolbe, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2019, § 269 Rn. 29; MünchKomm-BGB/Krüger, 8. Aufl. [2019], § 269 Rn. 42 a. E.; a. A. BeckOK-BGB/Lorenz, Stand: 01.02.2020, § 269 Rn. 36; BeckOGK/Beurskens, Stand: 15.12.2019, § 269 BGB Rn. 51.1; Stöber, NJW 2006, 2661, 2662 ff.).

Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten stellt sich als Sekundäranspruch zu der Leistung aus dem Vertragsverhältnis dar, die vorgerichtlich anwaltlich geltend gemacht worden ist. Insoweit ist an den Ort für diese Primärleistung anzuknüpfen (vgl. BGH, Urt. v. 07.11.2012 – VIII ZR 108/12, BGHZ 195, 243 Rn. 14; BeckOK-ZPO/Toussaint, Stand: 01.01.2020, § 29 Rn. 19; Zöller/Schultzky, a. a. O., § 29 Rn. 19; BeckOGK/Beurskens, a. a. O., § 269 BGB Rn. 8; Heinrich, in: Musielak/Voit, ZPO, 17. Aufl. [2020], § 29 Rn. 16).

b) Danach sind die Forderungen, die der Kläger geltend macht, an dessen Wohnsitz zu erfüllen, sodass das AG Kempten (Allgäu) örtlich zuständig ist. Auch soweit der Kläger neben der Rückzahlung des Kaufpreises die Erstattung seiner Transportkosten verlangt, leitet er den Anspruch aus der Rückabwicklung des Kaufvertrags her. Den Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten stützt er ersichtlich, wenn auch nicht ausdrücklich angesprochen, auf Verzug der Beklagten mit den – ihrerseits am Klägerwohnsitz zu erfüllenden – Verpflichtungen zur Erstattung des Kaufpreises und der Transportkosten, sodass der Erfüllungsort auch insoweit dort liegt.

Der Zuständigkeit des AG Kempten (Allgäu) steht nicht entgegen, dass die Beklagte sich darauf berufen hat, ein Rücktritt sei nicht erfolgt. Denn ob die Voraussetzungen für die geltend gemachten Ansprüche vorliegen – zu denen im Streitfall die Rücktrittserklärung zählt –, ist eine Frage der Begründetheit. Soweit einer solchen Tatsache daneben Bedeutung für die Zuständigkeitsprüfung zukommt, ist die Richtigkeit des Klagevortrags dazu zu unterstellen, sofern er schlüssig ist (vgl. BGH, Urt. v. 25.10.2016 – VI ZR 678/15, BGHZ 212, 318 Rn. 22 m. w. Nachw.). Deshalb ist im Streitfall ausreichend, dass der Kläger vorträgt, die Beklagte sei unter Ankündigung der Rücksendung der Ware zur Rückzahlung des Kaufpreises aufgefordert worden; diesem Vorbringen ist eine zumindest konkludente Rücktrittserklärung zu entnehmen.

Ebenso wenig steht der Zuständigkeit des AG Kempten (Allgäu) entgegen, dass der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Rückzahlung des Kaufpreises nicht Zug um Zug gegen Rückgabe des Kaufgegenstands, sondern unbedingt beantragt. Insoweit mag der Klageantrag unter Umständen nicht vollständig Erfolg haben; an dem Ort, an dem die geltend gemachte Forderung nach dem klägerischen Vorbringen zu erfüllen ist, ändert das indes nichts.

c) Die örtliche Zuständigkeit des AG Kempten (Allgäu) ist nicht dadurch entfallen, dass der Kläger als (mittelbare oder unmittelbare) Reaktion auf die Zuständigkeitsrüge der Beklagten die Verweisung an das – gemäß §§ 12, 13 ZPO ebenfalls zuständige – AG Köln beantragt hat. Denn mit der Klageerhebung (§ 253 I, § 261 I ZPO) beim zuständigen Gericht hat er sein zwischen mehreren Gerichtsständen gemäß § 35 ZPO bestehendes Wahlrecht bindend und unwiderruflich ausgeübt (vgl. OLG München, Beschl. v. 11.03.2020 – 34 AR 235/19, juris Rn. 13; Zöller/Schultzky, a. a. O., § 35 Rn. 2 f.); eine spätere Änderung kommt wegen des sich aus § 261 III Nr. 2 ZPO ergebenden Grundsatzes der perpetuatio fori nicht in Betracht.

d) Der örtlichen Zuständigkeit des AG Kempten (Allgäu) steht auch dessen Verweisungsbeschluss vom 05.09.2019 nicht entgegen.

aa) Der Gesetzgeber hat in § 281 II 2 und 4 ZPO die grundsätzliche Unanfechtbarkeit von Verweisungsbeschlüssen und deren Bindungswirkung angeordnet. Dies hat der Senat im Verfahren nach § 36 I Nr. 6 ZPO zu beachten. Im Falle eines negativen Kompetenzkonflikts innerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit ist daher grundsätzlich das Gericht als zuständig zu bestimmen, an das die Sache in dem zuerst ergangenen Verweisungsbeschluss verwiesen worden ist. Demnach entziehen sich auch ein sachlich zu Unrecht ergangener Verweisungsbeschluss und die diesem Beschluss zugrunde liegende Entscheidung über die Zuständigkeit grundsätzlich jeder Nachprüfung. Die Bindungswirkung entfällt nur dann, wenn der Verweisungsbeschluss schlechterdings nicht als im Rahmen des § 281 ZPO ergangen anzusehen ist, etwa weil er auf einer Verletzung rechtlichen Gehörs beruht, nicht durch den gesetzlichen Richter erlassen wurde oder jeder gesetzlichen Grundlage entbehrt und deshalb als objektiv willkürlich betrachtet werden muss (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschl. v. 15.08.2017 – X ARZ 204/17, NJW-RR 2017, 1213 Rn. 15; Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl. [2020], § 281 Rn. 16 f.; jeweils m. w Nachw.).

Willkür liegt nur vor, wenn der Verweisungsbeschluss bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist (vgl. BGH, Beschl. v. 09.06.2015 – X ARZ 115/15, NJW-RR 2015, 1016 Rn. 9 m. w. Nachw.). Ein Verweisungsbeschluss kann als nicht mehr verständlich und offensichtlich unhaltbar zu beurteilen sein, wenn das verweisende Gericht eine seine Zuständigkeit begründende Norm nicht zur Kenntnis genommen oder sich ohne Weiteres darüber hinweggesetzt hat. Jedoch ist eine Verweisung nicht stets als willkürlich anzusehen, wenn das verweisende Gericht sich mit einer seine Zuständigkeit begründenden Norm nicht befasst hat, etwa weil es die Vorschrift übersehen oder deren Anwendungsbereich unzutreffend beurteilt hat. Denn für die Bewertung als willkürlich genügt es nicht, dass der Verweisungsbeschluss inhaltlich unrichtig oder sonst fehlerhaft ist. Es bedarf vielmehr zusätzlicher Umstände, die die getroffene Entscheidung als schlechterdings nicht mehr nachvollziehbar erscheinen lassen (vgl. BGH, Beschl. v. 09.06.2015 – X ARZ 115/15, NJW-RR 2015, 1016 Rn. 11 m. w. Nachw.). Solche sind etwa gegeben, wenn sich eine Befassung mit dem Gerichtsstand nach den Umständen, insbesondere dem Parteivortrag dazu, derart aufdrängt, dass die getroffene Verweisungsentscheidung als nicht auf der Grundlage von § 281 ZPO ergangen angesehen werden kann (vgl. BGH, Beschl. v. 09.06.2015 – X ARZ 115/15, NJW-RR 2015, 1016 Rn. 11, 15; Beschl. v. 17.05.2011 – X ARZ 109/11, NJW-RR 2011, 1364 Rn. 12).

bb) Bei Anlegung dieses Maßstabs entfaltet der Verweisungsbeschluss des AG Kempten (Allgäu) keine Bindungswirkung. Der Kläger hatte sich bereits in der Klageschrift darauf berufen, dass das AG Kempten (Allgäu) zuständig sei, weil der Kaufvertrag rückabgewickelt werden solle. Auch ohne ausdrückliche Nennung des § 29 I ZPO war damit der Gerichtsstand des Erfüllungsorts in einer derart deutlichen Weise angesprochen, dass es sich für dieses Gericht unabweisbar aufdrängen musste, seine Zuständigkeit unter diesem Gesichtspunkt zu prüfen. Dass es diese Frage gleichwohl nicht aufgegriffen, sondern den Rechtsstreit lediglich mit einer nichtssagenden Leerformel verwiesen hat, lässt seine Entscheidung als nicht mehr verständlich und offensichtlich unhaltbar erscheinen.