BGH, Ur­teil vom 25.01.2019 – V ZR 38/18

Sach­ver­halt: Mit no­ta­ri­el­lem Ver­trag vom 02.05.2013 kauf­ten die Klä­ge­rin und der (ur­sprüng­li­che) Dritt­wi­der­be­klag­te, ihr Ehe­mann, von der Be­klag­ten zu 1 un­ter Aus­schluss der Haf­tung für Sach­män­gel ein mit ei­nem Wohn­haus be­bau­tes Grund­stück zu ei­nem Kauf­preis von 750.000 €.

Ab­schnitt V Nr. 1 des no­ta­ri­el­len Kauf­ver­trags lau­tet aus­zugs­wei­se:

„… Die Zu­läs­sig­keit ei­ner wei­te­ren Be­bau­ung oder be­stimm­ten Ver­wen­dung ge­hört nicht zur ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit des Grund­be­sit­zes.“

In dem Ver­kaufs­ex­posé des Be­klag­ten zu 3, der Mak­ler ist, heißt es un­ter an­de­rem:

„Es be­steht die Er­laub­nis, zwei bis drei Pfer­de­bo­xen auf dem hin­te­ren Grund­stücks­teil zu er­rich­te[n]. Da­ne­ben gibt es ei­ne an­gren­zen­de Wei­de, die ge­pach­tet wer­den kann.“

Die Klä­ge­rin und der Dritt­wi­der­be­klag­te nah­men das Grund­stück im Ok­to­ber 2013 in Be­sitz. Nach­dem sich er­wie­sen hat­te, dass we­der ei­ne Bau­ge­neh­mi­gung für die Er­rich­tung von Pfer­de­bo­xen be­stand noch ei­ne sol­che Be­bau­ung ge­neh­mi­gungs­fä­hig war, er­klär­ten sie den Rück­tritt von dem Kauf­ver­trag.

Mit ih­rer Kla­ge ver­langt die Klä­ge­rin, zu­gleich in Pro­zess­stand­schaft für den Dritt­wi­der­be­klag­ten, von der Be­klag­ten zu 1 die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses Zug um Zug ge­gen Rück­über­tra­gung des Ei­gen­tums an dem Grund­stück und die Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs. Fer­ner will sie – so­weit noch von In­ter­es­se – ge­gen­über den Be­klag­ten zu 1 und 3 fest­stel­len las­sen, dass die­se ver­pflich­tet sind, ihr und dem Dritt­wi­der­be­klag­ten die Schä­den zu er­set­zen, die ih­nen auf­grund des Rück­tritts von dem Kauf­ver­trag und der Rück­über­tra­gung des Ei­gen­tums ent­stan­den sind bzw. noch ent­ste­hen wer­den.

Das Land­ge­richt hat – so­weit hier von In­ter­es­se – der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Die da­ge­gen ge­rich­te­te Be­ru­fung der Be­klag­ten zu 1 und 3 ist er­folg­los ge­blie­ben. Mit ih­ren Re­vi­sio­nen woll­ten die Be­klag­ten zu 1 und 3 wei­ter­hin die Ab­wei­sung der Kla­ge er­rei­chen. Das Rechts­mit­tel der Be­klag­ten zu 1 wur­de zu­rück­ge­wie­sen, wäh­rend auf die Be­ru­fung des Be­klag­ten zu 3 das Ur­teil des Be­ru­fungs­ge­richts im Kos­ten­punkt und in­so­weit auf­ge­ho­ben wur­de, als zum Nach­teil des Be­klag­ten zu 3 ent­schie­den wor­den war. Im Um­fang der Auf­he­bung wur­de die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Be­ru­fungs­ge­richts zu­rück­ver­wie­sen.

Aus den Grün­den: [5]    I. Das Be­ru­fungs­ge­richt meint, die Klä­ge­rin und der Dritt­wi­der­be­klag­te könn­ten von der Be­klag­ten zu 1 die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses nach §§ 434, 437 Nr. 2 Fall 1, §§ 323, 346 I BGB ver­lan­gen. Auf­grund der An­ga­ben in dem Ex­posé hät­ten sie nach § 434 I 3 BGB er­war­ten kön­nen, dass ei­ne Bau­ge­neh­mi­gung für die Er­rich­tung von Pfer­de­bo­xen be­ste­he bzw. ei­ne sol­che Be­bau­ung je­den­falls ge­neh­mi­gungs­fä­hig sei. Bei­des sei nicht der Fall, wes­we­gen das Grund­stück man­gel­haft sei. Der An­nah­me ei­nes Man­gels ste­he nicht die Re­ge­lung in dem Kauf­ver­trag ent­ge­gen, wo­nach die Zu­läs­sig­keit ei­ner wei­te­ren Be­bau­ung nicht zu der ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit des Grund­stücks ge­hö­re. Letz­te­re be­zie­he sich näm­lich nur auf ei­nen mög­li­chen Um­bau bzw. ei­ne mög­li­che Er­wei­te­rung des Wohn­hau­ses und nicht auf die Be­bau­bar­keit des Grund­stücks mit Pfer­de­bo­xen. Die An­ga­be in dem Ex­posé sei we­der durch die Über­ga­be von Ko­pi­en aus der Bau­ak­te noch durch ei­ne Auf­klä­rung im Rah­men der Grund­stücks­be­sich­ti­gun­gen be­rich­tigt wor­den. Auf den ver­ein­bar­ten Haf­tungs­aus­schluss kön­ne sich die Be­klag­te zu 1 nach § 444 Fall 1 BGB nicht be­ru­fen, da sie den Man­gel arg­lis­tig ver­schwie­gen ha­be.

[6]    Der Be­klag­te zu 3 haf­te aus § 823 II BGB i. V. mit § 263 StGB. Er ha­be die Klä­ge­rin und den Dritt­wi­der­be­klag­ten durch sei­ne An­ga­ben in dem Ex­posé vor­sätz­lich ge­täuscht, um die­se zu dem Ab­schluss des Kauf­ver­trags zu ver­an­las­sen. Der Ver­mö­gens­scha­den der Klä­ge­rin und des Dritt­wi­der­be­klag­ten be­ste­he dar­in, dass die­se das Grund­stück nicht voll­um­fäng­lich für den ver­trag­lich vor­aus­ge­setz­ten Zweck ver­wen­den könn­ten.

[7]    II. Das hält re­vi­si­ons­recht­li­cher Nach­prü­fung im Ver­hält­nis zu der Be­klag­ten zu 1 stand. Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten zu 3 hat hin­ge­gen Er­folg.

[8]    Re­vi­si­on der Be­klag­ten zu 1

[9]    1. Rechts­feh­ler­frei be­jaht das Be­ru­fungs­ge­richt ei­nen An­spruch der Klä­ge­rin und des Dritt­wi­der­be­klag­ten ge­gen die Be­klag­te zu 1 aus § 434 I 3, § 437 Nr. 2 Fall 1, §§ 323, 346 I BGB auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses Zug um Zug ge­gen Rück­über­tra­gung des Ei­gen­tums an dem er­wor­be­nen Grund­stück.

[10]   a) Das Kauf­ob­jekt weist ei­nen Sach­man­gel i. S. des § 434 I 3 BGB auf, weil, ab­wei­chend von den An­ga­ben in dem Ver­kaufs­ex­posé, kei­ne Bau­ge­neh­mi­gung für die Er­rich­tung von bis zu drei Pfer­de­bo­xen auf dem hin­te­ren Grund­stücks­teil er­teilt war und ei­ne sol­che Be­bau­ung öf­fent­lich-recht­lich auch nicht ge­neh­mi­gungs­fä­hig ist.

[11]   aa) Nach § 434 I 3 BGB ge­hö­ren zur Soll­be­schaf­fen­heit der Kauf­sa­che die Ei­gen­schaf­ten, die der Käu­fer nach den öf­fent­li­chen Äu­ße­run­gen des Ver­käu­fers er­war­ten darf; hier­zu zäh­len auch An­ga­ben in ei­nem Ex­posé (vgl. Se­nat, Urt. v. 09.02.2018 – V ZR 274/16, NJW 2018, 1954 Rn. 17; Urt. v. 19.01.2018 – V ZR 256/16, NJW-RR 2018, 752 Rn. 10; Urt. v. 22.04.2016 – V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 7; Urt. v. 16.03.2012 – V ZR 18/11, NJW-RR 2012, 1078 Rn. 16). Die „Er­laub­nis“ zur Er­rich­tung von zwei bis drei Pfer­de­bo­xen auf dem hin­te­ren Grund­stücks­teil ge­hör­te da­nach zu der von der Be­klag­ten zu 1 ge­schul­de­ten Be­schaf­fen­heit. Die An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, die Klä­ge­rin und der Dritt­wi­der­be­klag­te hät­ten aus ob­jek­ti­vier­ter Sicht er­war­ten kön­nen, dass die Pfer­de­bo­xen nach öf­fent­lich-recht­li­chen Vor­schrif­ten und da­mit auch bau­recht­lich zu­läs­sig sind, ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

[12]   bb) Die An­nah­me ei­nes Sach­man­gels we­gen des Feh­lens ei­ner Ei­gen­schaft der Kauf­sa­che, die der Käu­fer nach § 434 I 2 und 3 BGB er­war­ten kann, setzt, an­ders als die Re­vi­si­on meint, nicht vor­aus, dass die­se Ei­gen­schaft in dem no­ta­ri­el­len Kauf­ver­trag Er­wäh­nung fin­det. Das hat der Se­nat in jün­ge­rer Zeit wie­der­holt aus­ge­spro­chen (vgl. Se­nat, Urt. v. 06.11.2015 – V ZR 78/14, BGHZ 207, 349 Rn. 15; Urt. v. 22.04.2016 – V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 18; Urt. v. 19.01.2018 – V ZR 256/16, NJW-RR 2018, 752 Rn. 10; Urt. v. 09.02.2018 – V ZR 274/16, NJW 2018, 1954 Rn. 21). Dar­an hält er fest.

[13]   Ent­ge­gen ei­ner im Schrift­tum teil­wei­se ver­tre­te­nen An­sicht (Be­ckOK-BGB/Faust, Stand: 01.11.2018, § 434 Rn. 78; Gri­go­leit/Her­res­thal, JZ 2003, 233, 239; Herr­ler, Not­BZ 2017, 121, 128; ders., NJW 2017, 152 f.; We­ber, RNotZ 2016, 650, 654) ist die Vor­schrift des § 434 I 3 BGB oh­ne Ein­schrän­kun­gen auf Grund­stücks­kauf­ver­trä­ge an­wend­bar; ins­be­son­de­re ist sie nicht te­leo­lo­gisch da­hin zu re­du­zie­ren, dass die nach der öf­fent­li­chen Äu­ße­rung zu er­war­ten­de Be­schaf­fen­heit im Ver­trag ei­nen Nie­der­schlag ge­fun­den ha­ben muss. Das Ge­setz un­ter­schei­det zwi­schen ei­ner von den Ver­trags­par­tei­en ver­ein­bar­ten und der ge­setz­lich vor­ge­ge­be­nen Be­schaf­fen­heit der Kauf­sa­che. Die Ei­gen­schaf­ten, die der Käu­fer nach den öf­fent­li­chen Äu­ße­run­gen des Ver­käu­fers er­war­ten kann, zäh­len zu der nach dem Ge­setz ge­schul­de­ten Be­schaf­fen­heit, wie sich dar­aus er­se­hen lässt, dass es in § 434 I 3 BGB heißt, die­se Ei­gen­schaf­ten ge­hör­ten „zu der Be­schaf­fen­heit nach Satz 2 Nr. 2“. Schon nach der Ge­set­zes­sys­te­ma­tik wä­re es des­halb frag­wür­dig, bei be­ur­kun­dungs­be­dürf­ti­gen Rechts­ge­schäf­ten al­lein die Vor­schrift des § 434 I 3 BGB – für die Soll­be­schaf­fen­heit nach § 434 I 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB wird Ent­spre­chen­des, so­weit er­sicht­lich, von nie­man­dem ver­tre­ten – im We­ge der te­leo­lo­gi­schen Re­duk­ti­on da­hin ein­zu­schrän­ken, dass die öf­fent­li­che Äu­ße­rung Er­wäh­nung im Ver­trag ge­fun­den ha­ben muss.

[14]   Vor die­sem Hin­ter­grund über­zeugt auch der Ein­wand nicht, dass es wer­tungs­mä­ßig kei­nen Un­ter­schied ma­chen kön­ne, ob der Ver­käu­fer An­ga­ben zur Kauf­sa­che in ei­ner öf­fent­li­chen Äu­ße­rung ma­che oder, et­wa an­läss­lich der Be­sich­ti­gung des Grund­stücks, nur ge­gen­über dem Käu­fer (so aber Be­ckOK-BGB/Faust, a. a. O., § 434 Rn. 78; Gri­go­leit/Her­res­thal, JZ 2003, 233, 239; Herr­ler, Not­BZ 2017, 121, 128; ders., NJW 2017, 152 f.; We­ber, RNotZ 2016, 650, 654). Zwar ist in bei­den Fäl­len – an­ders als bei der Be­schaf­fen­heit nach § 434 I 2 BGB – zu be­ur­tei­len, wel­che Rechts­fol­gen ei­ne In­for­ma­ti­on des Ver­käu­fers über die Kauf­sa­che nach sich zieht (so­fern die Haf­tung hier­für nicht wirk­sam aus­ge­schlos­sen wur­de). Der Maß­stab ist aber ein je­weils an­de­rer. Ei­ne öf­fent­li­che Äu­ße­rung des Ver­käu­fers rich­tet sich an die Öf­fent­lich­keit und prägt die Er­war­tung an die Be­schaf­fen­heit der Sa­che. Des­halb steht die­se Ei­gen­schaft den in § 434 I 2 Nr. 2 BGB be­zeich­ne­ten Ei­gen­schaf­ten gleich. Wann ei­ne Äu­ße­rung des Ver­käu­fers, die nur an den (spä­te­ren) Käu­fer ge­rich­tet war, zu ei­ner ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit i. S. von § 434 I 1  BGB führt, ist da­ge­gen ei­ne Fra­ge der Aus­le­gung. Hier­zu hat der Se­nat den Aus­le­gungs­grund­satz ent­wi­ckelt, dass ei­ne Be­schrei­bung von Ei­gen­schaf­ten ei­nes Grund­stücks durch den Ver­käu­fer vor Ver­trags­schluss, die in der no­ta­ri­el­len Ur­kun­de kei­nen Nie­der­schlag fin­det, in al­ler Re­gel nicht zu ei­ner Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung führt (vgl. Se­nat, Urt. v. 06.11.2015 – V ZR 78/14, BGHZ 207, 349 Rn. 15; vgl. auch Krü­ger, ZfIR 2018, 753, 756).

[15]   cc) Das Be­ru­fungs­ge­richt nimmt rechts­feh­ler­frei an, dass die öf­fent­li­che Äu­ße­rung der Be­klag­ten zu 1 im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses nicht durch die Über­ga­be von Ko­pi­en aus der Bau­ak­te i. S. von § 434 I 3 Halb­satz 2 BGB in gleich­wer­ti­ger Wei­se be­rich­tigt wor­den war. Un­ab­hän­gig da­von, was die Be­rich­ti­gung in gleich­wer­ti­ger Wei­se im Ein­zel­nen er­for­dert (vgl. da­zu Be­ckOK-BGB/Faust, a. a. O., § 434 Rn. 89; Er­man/Gru­ne­wald, BGB, 15. Aufl., § 434 Rn. 28; MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, 7. Aufl., § 434 Rn. 31 und 34; Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, BGB, Neu­be­arb. 2013, § 434 Rn. 111), setzt sie je­den­falls vor­aus, dass der Ver­käu­fer klar dar­auf hin­weist, dass ei­ne be­stimm­te öf­fent­li­che Äu­ße­rung un­rich­tig ist. Nicht aus­rei­chend ist, dass sich – wie hier – aus über­ge­be­nen Un­ter­la­gen für den Käu­fer Zwei­fel an der Rich­tig­keit der öf­fent­li­chen An­ga­be des Ver­käu­fers er­ge­ben könn­ten.

[16]   dd) Ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on ist die Haf­tung der Be­klag­ten zu 1 nach § 434 I 3 BGB nicht durch die Re­ge­lung in Ab­schnitt V Nr. 1 des no­ta­ri­el­len Kauf­ver­trags, wo­nach die Zu­läs­sig­keit ei­ner wei­te­ren Be­bau­ung oder be­stimm­ten Ver­wen­dung „nicht zur ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit des Grund­be­sit­zes ge­hört“, aus­ge­schlos­sen. Mit ihr ha­ben die Ver­trags­par­tei­en kei­ne von den An­ga­ben des Ex­posés ab­wei­chen­de Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung i. S. des § 434 I 1 BGB ge­trof­fen.

[17]   (1) Al­ler­dings gilt die Vor­schrift des § 434 I 3 BGB nur un­ter dem Vor­be­halt, dass nichts an­de­res ver­ein­bart ist. Das be­trifft so­wohl ei­nen ver­ein­bar­ten Haf­tungs­aus­schluss (vgl. Se­nat, Urt. v. 22.04.2016 – V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 18) als auch Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­run­gen. Öf­fent­li­che Äu­ße­run­gen vor Ver­trags­schluss be­stim­men die Ei­gen­schaft ei­ner Sa­che, die der Käu­fer er­war­ten kann, nicht, wenn und so­weit die Ver­trags­par­tei­en ei­ne ab­wei­chen­de Be­schaf­fen­heit des Kauf­ob­jekts ver­ein­bart ha­ben. Das er­gibt sich aus dem der Vor­schrift des § 434 BGB in­ne­woh­nen­den ab­ge­stuf­ten Sys­tem (vgl. Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, a. a. O., § 434 Rn. 97), wie es in der Ver­wei­sung in § 434 I 3 BGB auf § 434 I 2 BGB zum Aus­druck ge­kom­men ist („[s]oweit die Be­schaf­fen­heit nicht ver­ein­bart ist“). Ha­ben die Ver­trags­par­tei­en über die Be­schaf­fen­heit der Sa­che ei­ne von der öf­fent­li­chen Äu­ße­rung ab­wei­chen­de Ver­ein­ba­rung ge­trof­fen, schei­det ein Rück­griff auf die öf­fent­li­che Äu­ße­rung aus.

[18]   (2) Ei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung i. S. von § 434 I 1 BGB er­for­dert die Ver­ein­ba­rung ei­ner be­stimm­ten Ei­gen­schaft, die zu der ver­trags­ge­mä­ßen Be­schaf­fen­heit der Kauf­sa­che ge­hö­ren soll. Da­bei kommt es auf die Un­ter­schei­dung zwi­schen ei­ner „po­si­ti­ven“ und ei­ner „ne­ga­ti­ven“ Be­schaf­fen­heit nicht an. Denn es macht kei­nen Un­ter­schied, ob die Ei­gen­schaft vor­han­den (z. B. „Denk­mal“) oder nicht vor­han­den sein soll (z. B. „kein Denk­mal“); auch kann ei­ne wert­min­dern­de („ne­ga­ti­ve“) Ei­gen­schaft Ge­gen­stand ei­ner Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung sein (vgl. zur Schad­stoff­be­las­tung des Grund­was­sers als mög­li­che „ne­ga­ti­ve“ Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung Se­nat, Urt. v. 30.11.2012 – V ZR 25/12, NJW 2013, 1671 Rn. 10 und 12). Ab­zu­gren­zen ist die Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung al­ler­dings von der auf ei­ne be­stimm­te Ei­gen­schaft be­zo­ge­ne Haf­tungs­be­schrän­kung (vgl. zu Ab­gren­zungs­fra­gen beim Ver­brauchs­gü­ter­kauf Be­ckOK-BGB/Faust, a. a. O., § 476 Rn. 15 f.; MünchKomm-BGB/Lo­renz, 7. Aufl., § 475 Rn. 10; Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, a. a. O., § 475 Rn. 59 f.). Re­geln die Kauf­ver­trags­par­tei­en, dass ei­ne be­stimm­te Ei­gen­schaft des Kauf­ob­jekts nicht zur ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit ge­hört, liegt dar­in kei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung i. S. von § 434 I 2 BGB. Denn es wird kein be­stimm­ter (ggf. auch man­gel­haf­ter) Zu­stand der Kauf­sa­che als ver­trags­ge­mäß fest­ge­legt; viel­mehr ist ei­ne sol­che Ab­re­de dar­auf ge­rich­tet, für ei­ne be­stimm­te Be­schaf­fen­heit nicht ein­ste­hen zu wol­len.

[19]   (3) Ge­mes­sen dar­an han­delt es sich bei der Re­ge­lung in Ab­schnitt V Nr. 1 des no­ta­ri­el­len Kauf­ver­trags, wo­nach die Zu­läs­sig­keit ei­ner wei­te­ren Be­bau­ung oder be­stimm­te Ver­wen­dung nicht zur ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit ge­hört, nicht um ei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung i. S. des § 434 I 1 BGB. Ei­ne be­stimm­te Ei­gen­schaft in Be­zug auf die Be­bau­ung oder Ver­wen­dung des Grund­stücks wird ge­ra­de nicht ver­ein­bart. Ei­ne ge­gen­über den An­ga­ben im Ex­posé vor­ran­gi­ge Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung hät­te ei­nen be­stimm­ten Zu­stand des Grund­stücks in Be­zug auf die Pfer­de­hal­tung zum Ge­gen­stand ha­ben müs­sen (z. B. „Pfer­de­bo­xen kön­nen nicht er­rich­tet wer­den“). Dar­an fehlt es.

[20]   An­ders als die Re­vi­si­on meint, liegt in der Re­ge­lung auch kei­ne Be­rich­ti­gung der An­ga­ben im Ex­posé. Hier­für wä­re, wie dar­ge­legt, ei­ne Kor­rek­tur der An­ga­ben er­for­der­lich ge­we­sen. Ei­ne sol­che ent­hält Ab­schnitt V Nr. 1 des Kauf­ver­trags nicht; die Re­ge­lung bringt nur zum Aus­druck, dass der Ver­käu­fer für die Mög­lich­keit ei­ner wei­te­ren Be­bau­ung nicht ein­ste­hen will. Da­mit han­delt es sich um ei­nen – zwar mög­li­chen, aber nur in den Gren­zen des § 444 BGB wirk­sa­men – Haf­tungs­aus­schluss. Die­sem Ver­ständ­nis steht nicht ent­ge­gen, dass die Par­tei­en zu­gleich ei­nen all­ge­mei­nen Haf­tungs­aus­schluss für Sach­män­gel ver­ein­bart ha­ben. Da sich ein all­ge­mei­ner Haf­tungs­aus­schluss im Zwei­fel nicht auf ei­ne von den Par­tei­en nach § 434 I 1 BGB ver­ein­bar­te Be­schaf­fen­heit er­streckt (vgl. Se­nat, Urt. v. 06.11.2015 – V ZR 78/14, BGHZ 207, 349 Rn. 9 m. w. Nachw.), ist ei­ne Re­ge­lung, wo­nach ei­ne be­stimm­te Ei­gen­schaft nicht zur ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit ge­hört, je­den­falls als Klar­stel­lung sinn­voll; das gilt auch dann, wenn sie sich letzt­lich als red­un­dant er­weist.

[21]   b) aa) Der ver­ein­bar­te all­ge­mei­ne Haf­tungs­aus­schluss er­fasst – wo­von das Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend aus­geht – auch die nach den öf­fent­li­chen Äu­ße­run­gen des Ver­käu­fers i. S. des § 434 I 3 BGB zu er­war­ten­den Ei­gen­schaf­ten ei­nes Grund­stücks (vgl. Se­nat, Urt. v. 22.04.2016 – V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 12; Urt. v. 19.01.2018 – V ZR 256/16, NJW-RR 2018, 752 Rn. 22; Urt. v. 09.02.2018 – V ZR 274/16, NJW 2018, 1954 Rn. 17; je­weils m. w. Nachw.; vgl. auch BGH, Urt. v. 27.11.2017 – VI­II ZR 271/16, NJW 2018, 146 Rn. 32). Hier­auf kann sich die Be­klag­te zu 1 je­doch ge­mäß § 444 Fall 1 BGB nicht be­ru­fen, weil sie den Man­gel arg­lis­tig ver­schwie­gen hat.

[22]   bb) Arg­lis­tig i. S. von § 444 Fall 1 BGB han­delt bei ei­ner Täu­schung durch Ver­schwei­gen ei­nes of­fen­ba­rungs­pflich­ti­gen Man­gels, wer ei­nen Sach­man­gel min­des­tens für mög­lich hält und gleich­zei­tig weiß oder da­mit rech­net und bil­li­gend in Kauf nimmt, dass der Ver­trags­geg­ner den Sach­man­gel nicht kennt und bei Of­fen­ba­rung den Ver­trag nicht oder nicht mit dem ver­ein­bar­ten In­halt ge­schlos­sen hät­te (st. Rspr., vgl. Se­nat, Urt. v. 21.07.2017 – V ZR 250/15, NJW 2018, 389 Rn. 11 m. w. Nachw.). Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on sind die­se Vor­aus­set­zun­gen er­füllt.

[23]   (1) Die Of­fen­ba­rungs­pflicht der Be­klag­ten zu 1 er­gab sich be­reits dar­aus, dass die un­rich­ti­ge An­ga­be in dem Ver­kaufs­ex­posé über die Zu­läs­sig­keit der Er­rich­tung von Pfer­de­bo­xen ei­ne Fehl­vor­stel­lung der Klä­ge­rin und des Dritt­wi­der­be­klag­ten her­vor­ge­ru­fen hat (vgl. Se­nat, Urt. v. 22.04.2016 – V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 19). Die Be­klag­te zu 1 hielt den Sach­man­gel auch min­des­tens für mög­lich. Nach den Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts war sie da­mit ein­ver­stan­den, dass die An­ga­be zu ei­ner Er­rich­tung von Pfer­de­bo­xen in das Ex­posé auf­ge­nom­men wur­de, ob­wohl sie wuss­te, dass hier­für kei­ne si­che­re Tat­sa­chen­grund­la­ge be­stand, nach­dem die amt­li­che Bau­ak­te le­dig­lich „In­di­zi­en“ da­für bot, dass ei­ne Be­bau­ung mit Pfer­de­bo­xen bau­ord­nungs­recht­lich zu­läs­sig war. Dies er­füllt, wie das Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend an­ge­nom­men hat, den Vor­wurf ei­ner – Arg­list be­grün­den­den – An­ga­be „ins Blaue“ hin­ein (vgl. Se­nat, Urt. v. 12.01.2001 – V ZR 322/99, BGH­Re­port 2001, 362, 363).

[24]   (2) Die Be­klag­te zu 1 muss sich das Wis­sen des Be­klag­ten zu 3 da­von zu­rech­nen las­sen (§ 166 BGB ana­log), dass der Klä­ge­rin und dem Dritt­wi­der­be­klag­ten die Pfer­de­hal­tung auf dem Grund­stück wich­tig war und sie bei Of­fen­ba­rung des Man­gels den Ver­trag des­halb nicht oder nicht mit dem ver­ein­bar­ten In­halt ge­schlos­sen hät­ten. Zwar ist ein Mak­ler in der Re­gel kein Ver­tre­ter des Ver­käu­fers (vgl. BGH, Urt. v. 08.01.2004 – VII ZR 181/02, WM 2004, 1240, 1241 f.). Ist der Mak­ler aber zu­gleich Ver­hand­lungs­füh­rer oder -ge­hil­fe, muss der Ver­tre­te­ne sich des­sen Wis­sen zu­rech­nen las­sen (vgl. BGH, Urt. v. 08.01.2004 – VII ZR 181/02, WM 2004, 1240, 1241 f.; MünchKomm-BGB/Schu­bert, 8. Aufl., § 166 Rn. 73). So ist es hier. Nach den Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts ist der Be­klag­te zu 3 von der Be­klag­ten zu 1 bei den Ver­trags­ver­hand­lun­gen und Be­sich­ti­gungs­ter­mi­nen als Ver­hand­lungs­ge­hil­fe ein­ge­setzt wor­den und hat die­se ver­tre­ten.

[25]   c) Die wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen für den Rück­tritt sind er­füllt. Ei­ne Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung (§ 437 Nr. 2 Fall 1, § 323 I BGB) war ent­behr­lich, weil der Be­klag­ten zu 1 Arg­list zur Last fällt (vgl. Se­nat, Urt. v. 08.12.2006 – V ZR 249/05, NJW 2007, 835 Rn. 12 f.).

[26]   d) Als Fol­ge des wirk­sam er­klär­ten Rück­tritts ist ge­mäß § 346 I BGB die emp­fan­ge­ne Leis­tung zu­rück­zu­ge­wäh­ren, Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be der Ge­gen­leis­tung (§ 348 Satz 1 BGB). Hin­sicht­lich der Ne­ben­for­de­run­gen und der Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs sind Rechts­feh­ler nicht er­sicht­lich und wer­den von der Re­vi­si­on auch nicht gel­tend ge­macht.

[27]   2. Kei­nen Rechts­feh­ler lässt auch die Be­ur­tei­lung des Be­ru­fungs­ge­richts er­ken­nen, die Klä­ge­rin kön­ne die be­an­trag­te Fest­stel­lung der Haf­tung der Be­klag­ten zu 1 hin­sicht­lich der wei­ter­ge­hen­den Schä­den aus der Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags ver­lan­gen. Das ge­mäß § 256 I ZPO er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se er­gibt sich dar­aus, dass die Klä­ge­rin zu ei­ner ab­schlie­ßen­den Be­zif­fe­rung des ihr und dem Dritt­wi­der­be­klag­ten ent­stan­de­nen und künf­tig ent­ste­hen­den Scha­dens der­zeit nicht in der La­ge ist (vgl. da­zu Se­nat, Urt. v. 17.10.2003 – V ZR 84/02, NJW-RR 2004, 79, 82; BGH, Urt. v. 19.04.2016 – VI ZR 506/14, MDR 2016, 786 Rn. 6 und 8 m. w. Nachw.).

[28]   Re­vi­si­on des Be­klag­ten zu 3

[29]   Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten zu 3 hat Er­folg und führt in­so­weit zur Auf­he­bung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils und zur Zu­rück­ver­wei­sung an das Be­ru­fungs­ge­richt.

[30]   1. Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten zu 3 ist zu­läs­sig. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat die Re­vi­si­on in dem Ur­teils­te­nor aus­drück­lich auch für den Be­klag­ten zu 3 zu­ge­las­sen; die vor­sorg­lich ein­ge­leg­te Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de ist da­mit ge­gen­stands­los. Zwar hat das Be­ru­fungs­ge­richt die Zu­las­sung der Re­vi­si­on mit den als klä­rungs­be­dürf­tig er­ach­te­ten Rechts­fra­gen zur Haf­tung des Grund­stücks­ver­käu­fers für öf­fent­li­che Äu­ße­run­gen über Ei­gen­schaf­ten von Sa­chen so­wie zum Ver­hält­nis ei­ner durch öf­fent­li­che Äu­ße­run­gen des Ver­käu­fers ge­weck­te Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung (§ 434 I 2 Nr. 2, Satz 3 BGB) zu ei­ner ne­ga­ti­ven Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung (§ 434 I 1 BGB) be­grün­det. Es hat aber die als zu­las­sungs­re­le­vant an­ge­se­he­nen Rechts­fra­gen aus­drück­lich so­wohl auf die Be­klag­te zu 1 als auch auf den Be­klag­ten zu 3 be­zo­gen.

[31]   2. Das Rechts­mit­tel des Be­klag­ten zu 3 hat auch in der Sa­che Er­folg. Auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts ist ein An­spruch der Klä­ge­rin und des Dritt­wi­der­be­klag­ten aus § 823 II BGB i. V. mit § 263 StGB nicht ge­ge­ben.

[32]   a) Rechts­feh­ler­frei nimmt das Be­ru­fungs­ge­richt al­ler­dings an, dass der Be­klag­te zu 3 ver­pflich­tet war, die Klä­ge­rin und den Dritt­wi­der­be­klag­ten dar­über zu in­for­mie­ren, dass für ei­ne Bau­ge­neh­mi­gung bzw. ei­ne Ge­neh­mi­gungs­fä­hig­keit der Pfer­de­bo­xen le­dig­lich In­di­zi­en be­stan­den. Dass er das un­ter­las­sen hat, stellt ei­ne Täu­schung durch Un­ter­las­sen zu­las­ten der Klä­ge­rin und des Dritt­wi­der­be­klag­ten i. S. des § 263 I StGB dar.

[33]   b) Auch die tatrich­ter­li­che Wür­di­gung des Be­ru­fungs­ge­richts (§ 286 I 1 ZPO), der Be­klag­te zu 3 ha­be vor­sätz­lich ge­han­delt, hält der re­vi­si­ons­recht­li­chen Kon­trol­le stand; sie ist nur dar­auf nach­prüf­bar ob sich der Tatrich­ter mit dem Pro­zess­stoff und den Be­wei­s­er­geb­nis­sen um­fas­send und wi­der­spruchs­frei aus­ein­an­der­ge­setzt hat, die Wür­di­gung al­so voll­stän­dig und recht­lich mög­lich ist und nicht ge­gen Denk­ge­set­ze oder Er­fah­rungs­sät­ze ver­stößt (vgl. BGH, Urt. v. 19.12.2017 – VI ZR 128/16, NJW 2018, 1751 Rn. 15 m. w. Nachw.). Der­ar­ti­ge Rechts­feh­ler lie­gen nicht vor. Nach der Wür­di­gung des Be­ru­fungs­ge­richts hat der Be­klag­te zu 3 be­dingt vor­sätz­lich ge­han­delt, weil er es zu­min­dest für mög­lich hielt und bil­li­gend in Kauf ge­nom­men hat, dass Pfer­de­bo­xen auf dem Grund­stück nicht er­rich­tet wer­den dür­fen und dass ei­ne Ge­neh­mi­gung tat­säch­lich nicht er­teilt war (zum be­ding­ten Vor­satz vgl. BGH, Urt. v. 20.12.2011 – VI ZR 309/10, NJW-RR 2012, 404 Rn. 10; Urt. v. 14.05.2013 – VI ZR 255/11, BGHZ 197, 225 Rn. 17; Urt. v. 15.10.2013 – VI ZR 124/12, NJW 2014, 1380 Rn. 12; Urt. v. 19.12.2017 – VI ZR 128/16, NJW 2018, 1751 Rn. 13). Die im Ex­posé auf­ge­stell­te Be­haup­tung „ins Blaue hin­ein“, ei­ne Bau­ge­neh­mi­gung sei er­teilt, be­grün­det des­halb den Vor­wurf des be­ding­ten Vor­sat­zes (vgl. da­zu BGH, Urt. v. 22.01.2015 – III ZR 10/14, K&R 2015, 258 f.; Fi­scher, StGB, 66. Aufl., § 263 Rn. 180; Satz­ger, in: Satz­ger/Schlu­cke­bier/Wid­mai­er, StGB, 4. Aufl., § 263 Rn. 304).

[34]   c) Die Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts tra­gen aber nicht die An­nah­me, der Klä­ge­rin und dem Dritt­wi­der­be­klag­ten sei durch den irr­tums­be­ding­ten Ab­schluss des Kauf­ver­trags ein Ver­mö­gens­scha­den ent­stan­den; aus die­sem Grund feh­len auch ent­spre­chen­de Fest­stel­lun­gen zu dem dar­auf be­zo­ge­nen Vor­satz des Be­klag­ten zu 3.

[35]   aa) Ein Ver­mö­gens­cha­den im Sin­ne des Be­trugs­tat­be­stands (§ 263 StGB) liegt nicht be­reits des­halb vor, weil die Klä­ge­rin und der Dritt­wi­der­be­klag­te das Grund­stück nicht ge­kauft hät­ten, wenn sie ge­wusst hät­ten, dass ent­ge­gen der An­ga­be in dem Ex­posé die Er­rich­tung von Pfer­de­bo­xen un­zu­läs­sig und das Grund­stück des­halb nicht in vol­lem Um­fang zu dem ver­trag­lich vor­aus­ge­setz­ten Zweck – Pfer­de­hal­tung auf dem Grund­stück – brauch­bar ist. Ent­schei­dend ist viel­mehr, ob das Grund­stück wirt­schaft­lich be­trach­tet der von der Klä­ge­rin und dem Dritt­wi­der­be­klag­ten er­brach­ten Ge­gen­leis­tung ent­sprach. Zwar kann als Scha­den die ge­sam­te Leis­tung des Ge­schä­dig­ten an­zu­se­hen sein, wenn die Ge­gen­leis­tung nicht oder nicht in vol­lem Um­fan­ge zu dem ver­trag­lich vor­aus­ge­setz­ten Zweck brauch­bar ist; selbst wenn der Ver­kehrs­wert der Ge­gen­leis­tung der Leis­tung des Ge­täusch­ten ent­spricht. Das setzt aber wei­ter vor­aus, dass der Ge­täusch­te sie auch nicht in an­de­rer zu­mut­ba­rer Wei­se ver­wen­den, na­ment­lich oh­ne be­son­de­re Schwie­rig­kei­ten wie­der ver­äu­ßern kann (vgl. BGH, Beschl. v. 12.06.2018 – 3 StR 171/17, NStZ-RR 2018, 283 m. w. Nachw.).

[36]   bb) Wie es sich hier ver­hält, hat das Be­ru­fungs­ge­richt nicht fest­ge­stellt. Es hat of­fen­ge­las­sen, ob das Grund­stück auch oh­ne Be­bau­bar­keit mit Pfer­de­bo­xen den ver­ein­bar­ten Preis wert war. Für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren ist des­halb zu­guns­ten des Be­klag­ten zu 3 zu un­ter­stel­len, dass der Kauf­preis dem Wert des Grund­stücks ent­spro­chen hat. Fest­stel­lun­gen da­zu, ob die Klä­ge­rin und der Dritt­wi­der­be­klag­te das Grund­stück in an­de­rer zu­mut­ba­rer Wei­se ver­wen­den, ins­be­son­de­re oh­ne be­son­de­re Schwie­rig­kei­ten wie­der ver­äu­ßern kön­nen, feh­len.

[37]   III. Das Be­ru­fungs­ur­teil kann des­halb kei­nen Be­stand ha­ben und ist ge­mäß § 562 I ZPO auf­zu­he­ben, so­weit zum Nach­teil des Be­klag­ten zu 3 ent­schie­den wor­den ist. Die Sa­che ist in­so­weit zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­zu­ver­wei­sen, da sie nicht zur End­ent­schei­dung reif ist (§ 563 I und III ZPO).

[38]   Für das wei­te­re Ver­fah­ren weist der Se­nat auf Fol­gen­des hin:

[39]   Die Klä­ge­rin trägt die Dar­le­gungs- und Be­weis­last hin­sicht­lich sämt­li­cher tat­säch­li­cher Um­stän­de, die ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch aus vor­sätz­lich be­gan­ge­nem Be­trug (§ 263 StGB) ge­gen den Be­klag­ten zu 3 be­grün­den.

[40]   Das Be­ru­fungs­ge­richt wird fest­zu­stel­len ha­ben, ob der Wert des Grund­stücks auch oh­ne die Pfer­de­bo­xen dem ver­ein­bar­ten Kauf­preis ent­spro­chen hat. Für den Ver­mö­gens­ver­gleich ist da­bei auf den Zeit­punkt der Ver­mö­gens­ver­fü­gung ab­zu­stel­len (vgl. BGH, Beschl. v. 09.03.1999 – 1 StR 50/99, NStZ 1999, 555, 556). Falls sich da­nach kein Ver­mö­gens­scha­den er­gibt, wird fest­zu­stel­len sein, ob die Klä­ge­rin und der Dritt­wi­der­be­klag­te das Grund­stück in an­de­rer zu­mut­ba­rer Wei­se ver­wen­den, ins­be­son­de­re oh­ne be­son­de­re Schwie­rig­kei­ten wie­der ver­äu­ßern kön­nen.

[41]   Für die Ver­wirk­li­chung des Be­trugs­tat­be­stands muss der Be­klag­te zu 3 die Schä­di­gung der Klä­ge­rin und des Dritt­wi­der­be­klag­ten in sei­nen Vor­satz auf­ge­nom­men ha­ben. Da­für reicht es aus, dass er die scha­dens­be­grün­den­den Um­stän­de kann­te (vgl. BGH, Beschl. v. 04.12.2002 – 2 StR 332/02, NStZ 2003, 264).

[42]   Soll­te der Be­klag­ten zu 3 da­nach zum Scha­den­satz ver­pflich­tet sein, haf­ten er und die Be­klag­te zu 1 ent­ge­gen der von dem Ver­tre­ter des Be­klag­ten zu 3 in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat ver­tre­te­nen An­sicht als Ge­samt­schuld­ner (§ 421 BGB). Bei­de Be­klag­ten hät­ten die gan­ze Leis­tung zu be­wir­ken, wäh­rend die Klä­ge­rin die Leis­tung nur ein­mal zu for­dern be­rech­tigt wä­re (§ 421 Satz 1 BGB). Das Leis­tungs­in­ter­es­se des Käu­fers ist bei ei­nem Scha­dens­er­satz­an­spruch nach be­rech­tig­tem Rück­tritt vom Kauf­ver­trag aus § 437 Nr. 3, §§ 280 I und III, 281 I, 284 BGB und ei­nem Scha­dens­er­satz­an­spruch we­gen täu­schungs­be­ding­ten Ab­schlus­ses ei­nes Kauf­ver­trags aus § 823 II BGB i. V. mit § 263 StGB iden­tisch. Ei­nes ein­heit­li­chen Schuld­grun­des be­darf es nicht (vgl. BGH, Urt. v. 05.07.2016 – XI ZR 254/15, BGHZ 2011, 189 Rn. 44).