BGH, Ur­teil vom 09.02.2018 – V ZR 274/16

Sach­ver­halt: Mit no­ta­ri­el­lem Ver­trag vom 03.02.2012 kauf­te der Klä­ger von den Be­klag­ten un­ter Aus­schluss der Haf­tung für Sach­män­gel ein Grund­stück, das mit ei­nem et­wa 300 Jah­re al­ten Bau­ern­hof so­wie zwei An­bau­ten aus den 1940er und 1960er Jah­ren be­baut ist. Bei Um­bau­ar­bei­ten be­merk­te der Klä­ger im Herbst 2012 Feuch­tig­keits- und Schim­mel­schä­den. In dem von ihm ein­ge­lei­te­ten selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­ren stell­te der Sach­ver­stän­di­ge im Erd­ge­schoss des Wohn­hau­ses und der An­bau­ten Feuch­tig­keit in den Wän­den fest, die er auf feh­len­de bzw. nicht aus­rei­chen­de Ho­ri­zon­tal­sper­ren zu­rück­führ­te. Für die In­stand­set­zung er­mit­tel­te er Kos­ten in Hö­he von 79.673,27 €.

Die­sen Be­trag ver­langt der Klä­ger von den Be­klag­ten als Scha­dens­er­satz. Fer­ner möch­te er fest­ge­stellt wis­sen, dass die Be­klag­ten ihm zum Er­satz wei­te­rer Schä­den so­wie zur Er­stat­tung vor­ge­richt­li­cher Rechts­an­walts­kos­ten ver­pflich­tet sind.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen; die Be­ru­fung des Klä­gers ist oh­ne Er­folg ge­blie­ben. Auf die Re­vi­si­on des Klä­gers, der da­mit sei­nen Zah­lungs- und Fest­stel­lungs­an­spruch wei­ter­ver­folg­te, wur­de das Ur­teil des Be­ru­fungs­ge­richts auf­ge­ho­ben und die Sa­che an ei­nen an­de­ren Se­nat des Be­ru­fungs­ge­richts zu­rück­ver­wie­sen.

Aus den Grün­den: [3]    I. Das Be­ru­fungs­ge­richt hält die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs für nicht ge­ge­ben. Zwei­fel­haft sei be­reits, ob ein Sach­man­gel vor­lie­ge. Ein Sach­man­gel nach § 434 I 1 BGB auf­grund des Feh­lens ei­ner still­schwei­gend ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­rung über die Frei­heit der Ge­bäu­de von Feuch­tig­keit schei­te­re dar­an, dass die no­ta­ri­el­le Kauf­ver­trags­ur­kun­de kei­ner­lei An­halts­punk­te für ei­ne sol­che Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung bie­te. Ein ent­spre­chen­des Ver­trags­soll kön­ne sich da­her auch nicht nach § 434 I 2 und I 3 BGB dar­aus er­ge­ben, dass die Be­klag­ten das Kauf­ob­jekt nach klä­ge­ri­schem Vor­brin­gen in ei­nem In­ter­net­ex­posé als Lu­xus­im­mo­bi­lie be­zeich­net hät­ten, die nach neu­es­tem Stand re­no­viert wor­den sei.

[4]    Es er­schei­ne auch zwei­fel­haft, ob auf der Grund­la­ge von § 434 I 2 BGB ein Sach­man­gel we­gen des Feh­lens der Eig­nung für die ge­wöhn­li­che bzw. die nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­te Ver­wen­dung in Be­tracht kom­me. Zwar ha­be der Sach­ver­stän­di­ge in dem selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­ren Feuch­tig­keits­er­schei­nun­gen in Form von Ab­plat­zun­gen, Aus­blü­hun­gen und Dun­kel­fär­bun­gen fest­ge­stellt, und rei­che die Durch­feuch­tung im Be­reich des ehe­ma­li­gen Stalls (Par­ty- und Fit­ness­raum) teils über die ge­sam­te Hö­he der Wän­de. Ge­bäu­de, die vor dem Zwei­ten Welt­krieg er­rich­tet wor­den sei­en, hät­ten aber häu­fig kei­ne wirk­sa­men Ho­ri­zon­tal­sper­ren, und vor 1920 sei­en na­he­zu kei­ne Ho­ri­zon­tal­sper­ren ein­ge­baut wor­den. Der Klä­ger ha­be hier­nach nicht er­war­ten kön­nen, dass ein über 300 Jah­re al­tes Bau­ern­haus frei von Feuch­tig­keit sei.

[5]    Je­den­falls sei die Sach­män­gel­haf­tung der Be­klag­ten auf­grund des ver­ein­bar­ten Haf­tungs­aus­schlus­ses nicht ge­ge­ben. Auf die­sen könn­ten sich die Be­klag­ten be­ru­fen, da der Klä­ger das arg­lis­ti­ge Ver­schwei­gen ei­nes sol­chen Man­gels durch die Be­klag­ten nicht hin­rei­chend sub­stan­zi­iert dar­ge­legt ha­be. Es feh­le an ei­ner kla­ren Zu­ord­nung, in wel­chen Be­rei­chen wel­che Feuch­tig­keits­er­schei­nun­gen durch die Be­klag­ten über­stri­chen wor­den sein sol­len, nach­dem die­se, wie von den Klä­gern be­haup­tet, durch ei­ne Zeu­gin auf mit Feuch­tig­keit be­las­te­te Stel­len hin­ge­wie­sen wor­den sei­en. Das Vor­brin­gen des Klä­gers, es ha­be je­den­falls Stel­len mit Schim­mel ge­ge­ben, der spä­ter nicht mehr sicht­bar ge­we­sen sei, rei­che nicht aus. So­weit im Par­ty­raum ent­spre­chen­de Aus­blü­hun­gen an den Lai­bun­gen vor­han­den ge­we­sen sei­en, sei­en die­se deut­lich sicht­bar und auch für den Klä­ger er­kenn­bar, so­dass be­reits kei­ne Auf­klä­rungs­pflicht be­stan­den ha­be. Ent­spre­chen­des gel­te für den Fit­ness­raum.

[6]    II. Das hält recht­li­cher Nach­prü­fung nicht stand. Mit der von dem Be­ru­fungs­ge­richt ge­ge­be­nen Be­grün­dung lässt sich ein An­spruch des Klä­gers ge­gen die Be­klag­ten aus §§ 437 Nr. 3, 280 I und III, 281 BGB auf Er­satz sach­man­gel­be­ding­ter Schä­den an den Wohn­ge­bäu­den nicht ver­nei­nen.

[7]    1. Rechts­feh­ler­frei ist al­ler­dings die An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, dass der Scha­dens­er­satz­an­spruch nicht auf das Feh­len ei­ner ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit ge­stützt wer­den kann. Für ei­ne Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en über die Frei­heit der Ge­bäu­de von Feuch­tig­keit oder ei­nen hin­rei­chen­den bau­li­chen Schutz vor dem Ein­drin­gen von Feuch­tig­keit ent­hält der Kauf­ver­trag kei­ne An­halts­punk­te. Ei­ne Be­schrei­bung von Ei­gen­schaf­ten ei­nes Grund­stücks oder Ge­bäu­des durch den Ver­käu­fer vor Ver­trags­schluss, et­wa in ei­nem In­ter­net­ex­posé, die in der no­ta­ri­el­len Ur­kun­de kei­nen Nie­der­schlag fin­det, führt in al­ler Re­gel nicht zu ei­ner Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung nach § 434 I 1 BGB (Se­nat, Urt. v. 06.11.2015 – V ZR 78/14, BGHZ 207, 349 Rn. 15).

[8]    2. Zu­guns­ten der Re­vi­si­on ist aber da­von aus­zu­ge­hen, dass – was das Be­ru­fungs­ge­richt aus­drück­lich of­fen­lässt – die feh­len­den oder nicht hin­rei­chend aus­ge­bil­de­ten Ho­ri­zon­tal­sper­ren und die hier­durch be­ding­ten Feuch­tig­keits­schä­den ei­nen Sach­man­gel i. S. von § 434 I 2 BGB dar­stel­len, weil sich die Ge­bäu­de nicht für die ge­wöhn­li­che oder nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­te Ver­wen­dung eig­nen.

[9]    a) Zu­tref­fend geht das Be­ru­fungs­ge­richt im recht­li­chen Aus­gangs­punkt da­von aus, dass die Be­klag­ten sich hin­sicht­lich die­ses Man­gels auf den ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Aus­schluss der Sach­män­gel­haf­tung be­ru­fen kön­nen, wenn nicht der Klä­ger be­weist, dass sie den Man­gel arg­lis­tig ver­schwie­gen ha­ben (§ 444 Fall 1 BGB). Rich­tig ist wei­ter, dass ein arg­lis­ti­ges Ver­schwei­gen i. S. von § 444 Fall 1 BGB ei­ne Auf­klä­rungs­pflicht des Ver­käu­fers über ei­nen Sach­man­gel vor­aus­setzt, und dass der Ver­käu­fer Um­stän­de, die für den Kauf­ent­schluss des Käu­fers er­heb­lich sind, von sich aus nur of­fen­ba­ren muss, wenn er sie selbst kennt oder sie zu­min­dest für mög­lich hält (vgl. Se­nat, Urt. v. 15.06.2012 – V ZR 198/11, BGHZ 193, 326 Rn. 10).

[10]   b) Un­zu­tref­fend ist aber die An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, es feh­le an hin­rei­chen­den An­halts­punk­ten da­für, dass die Be­klag­ten zum Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses Kennt­nis von den Feuch­tig­keits­er­schei­nun­gen an den Wän­den hat­ten. Das Be­ru­fungs­ge­richt über­spannt in­so­weit un­ter Ver­stoß ge­gen § 286 ZPO die An­for­de­run­gen an die Sub­stan­zi­ie­rung des klä­ge­ri­schen Vor­trags.

[11]   aa) Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des BGH ist ein Vor­trag schlüs­sig und aus­rei­chend sub­stan­zi­iert, wenn die vor­ge­tra­ge­nen Tat­sa­chen in Ver­bin­dung mit ei­nem Rechts­satz ge­eig­net sind, das gel­tend ge­mach­te Recht zu be­grün­den (vgl. nur Se­nat, Beschl. v. 02.04.2009 – V ZR 177/08, NJW-RR 2009, 1236 Rn. 10; Beschl. v. 12.06.2008 – V ZR 221/07, WM 2008, 2068 Rn. 6; Beschl. v. 12.10.2017 – V ZR 17/17, ju­ris Rn. 10 m. w. Nachw.). Die An­ga­be von Ein­zel­hei­ten zu dem Zeit­punkt und dem Ab­lauf be­stimm­ter Er­eig­nis­se ist nicht er­for­der­lich, wenn die­se für die Rechts­fol­gen oh­ne Be­deu­tung sind (Se­nat, Beschl. v. 12.06.2008 – V ZR 221/07, WM 2008, 2068 Rn. 7). Ei­ne Par­tei darf grund­sätz­lich auch Tat­sa­chen be­haup­ten, über die sie kei­ne ge­nau­en Kennt­nis­se hat, die sie nach La­ge der Din­ge aber für wahr­schein­lich hält. Die Gren­ze, bis zu der dies zu­läs­sig ist, ist erst er­reicht, wenn das Feh­len jeg­li­cher tat­säch­li­cher An­halts­punk­te den Vor­wurf be­grün­det, ei­ne Be­haup­tung sei „ins Blaue hin­ein“ auf­ge­stellt, mit­hin aus der Luft ge­grif­fen, und stel­le sich des­halb als Rechts­miss­brauch dar (Se­nat, Beschl. v. 12.06.2008 – V ZR 221/07, WM 2008, 2068 Rn. 9).

[12]   bb) Nach die­sen Maß­stä­ben ist be­reits der Vor­trag des Klä­gers, die Rei­ni­gungs­kraft der Be­klag­ten, Frau K, ha­be ihm be­rich­tet, im Auf­trag der Be­klag­ten Schim­mel be­sei­tigt und den Be­klag­ten von Feuch­tig­keits­schä­den an den Wän­den der Wohn­räu­me be­rich­tet zu ha­ben, die bei der Be­sich­ti­gung nicht mehr vor­han­den, al­so of­fen­bar über­ge­stri­chen wor­den sei­en, als aus­rei­chend sub­stan­zi­iert an­zu­se­hen. Hin­zu kommt, dass der Klä­ger die­sen Vor­trag durch ei­ne Skiz­ze un­ter­mau­ert hat, in der die von dem Sach­ver­stän­di­gen im selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­ren fest­ge­stell­ten feuch­ten bzw. durch­näss­ten Stel­len ein­ge­zeich­net sind. Auf ent­spre­chen­de Auf­for­de­rung des Be­ru­fungs­ge­richts hat er die­se noch er­gänzt um die je­wei­li­gen Bild-Fund­stel­len in dem Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten des selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­rens und um die je­wei­li­gen Fund­stel­len in sei­nem schrift­sätz­li­chen Vor­brin­gen da­zu, auf wel­che Räum­lich­kei­ten sich die An­ga­ben der Zeu­gin K be­zo­gen ha­ben sol­len. Mehr war nicht er­for­der­lich, zu­mal der Klä­ger über De­tails na­tur­ge­mäß kei­ne Kennt­nis­se aus ei­ge­ner Wahr­neh­mung ha­ben kann. So­weit das Be­ru­fungs­ge­richt nä­he­re Ein­zel­hei­ten für die Zu­ver­läs­sig­keit der Be­haup­tung von Be­deu­tung hält, muss es die­se durch ent­spre­chen­de Nach­fra­gen bei der Be­weis­auf­nah­me klä­ren (Se­nat, Beschl. v. 12.06.2008 – V ZR 221/07, WM 2008, 2068 Rn. 7).

[13]   III. Das Be­ru­fungs­ur­teil kann da­her kei­nen Be­stand ha­ben; es ist auf­zu­he­ben. Der Rechts­streit ist an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­zu­ver­wei­sen, da er nicht zur End­ent­schei­dung reif ist (§§ 562 I, 563 I 1, III ZPO); da­bei hat der Se­nat von der Mög­lich­keit des § 563 I 2 ZPO Ge­brauch ge­macht. Für das wei­te­re Ver­fah­ren weist der Se­nat auf Fol­gen­des hin:

[14]   1. Das Be­ru­fungs­ge­richt wird zu prü­fen ha­ben, ob die feh­len­den oder nicht hin­rei­chend aus­ge­bil­de­ten Ho­ri­zon­tal­sper­ren und die hier­durch be­ding­ten Feuch­tig­keits­schä­den ei­nen Sach­man­gel i. S. von § 434 I 2 BGB dar­stel­len. Dies kann nicht oh­ne Wei­te­res mit der Be­grün­dung ver­neint wer­den, der Klä­ger ha­be im Hin­blick auf das Al­ter der Ge­bäu­de ei­ne wirk­sa­me Ho­ri­zon­tal­sper­re und ei­ne Frei­heit der Ge­bäu­de von Feuch­tig­keit nicht er­war­ten kön­nen.

[15]   a) Rich­tig ist zwar, dass bei Häu­sern, die zu ei­ner Zeit er­rich­tet wur­den, als Kel­ler­ab­dich­tun­gen noch nicht üb­lich wa­ren, nicht je­de Feuch­tig­keit im Kel­ler ei­nen Sach­man­gel be­grün­det, son­dern es auf die Um­stän­de des Ein­zel­falls an­kommt (Se­nat, Urt. v. 16.03.2012 – V ZR 18/11, NZM 2012, 469 Rn. 14; Urt. v. 07.11.2008 – V ZR 138/07, ju­ris Rn. 13; Urt. v. 27.03.2009 – V ZR 30/08, BGHZ 180, 205 Rn. 8). Im Ein­zel­nen ist von Be­deu­tung, ob das Haus in ei­nem sa­nier­ten Zu­stand ver­kauft wur­de, der Kel­ler Wohn­zwe­cken dien­te, wel­cher Zu­stand bei der Be­sich­ti­gung er­kenn­bar war und wie stark die Feuch­tig­keits­er­schei­nun­gen sind (Se­nat, Urt. v. 16.03.2012 – V ZR 18/11, NZM 2012, 469 Rn. 14). Vor­lie­gend geht es aber nicht um Kel­ler­räu­me, son­dern um Räu­me im Erd­ge­schoss von Wohn­ge­bäu­den. Sol­che Räu­me die­nen üb­li­cher­wei­se schon bei ge­wöhn­li­cher Ver­wen­dung (§ 434 I 2 Nr. 2 BGB) Wohn­zwe­cken, wes­halb der Käu­fer er­war­ten darf, dass sie tro­cken sind.

[16]   b) Dar­über hin­aus könn­te sich die Tro­cken­heit und ei­ne hin­rei­chen­de (ho­ri­zon­ta­le) Ab­dich­tung der be­tref­fen­den Räu­me vor Feuch­tig­keit als Soll­be­schaf­fen­heit aus § 434 I 2 Nr. 2 BGB i. V. mit § 434 I 3 BGB er­ge­ben.

[17]   aa) Nach § 434 I 3 BGB ge­hö­ren zur Soll­be­schaf­fen­heit der Kauf­sa­che die Ei­gen­schaf­ten, die der Käu­fer nach den öf­fent­li­chen Äu­ße­run­gen des Ver­käu­fers er­war­ten darf; hier­zu zäh­len auch An­ga­ben in ei­nem Ex­posé (vgl. Se­nat, Urt. v. 19.01.2018 – V ZR 256/16, ju­ris Rn. 10; Urt. v. 22.04.2016 – V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 7; Urt. v. 16.03.2012 – V ZR 18/11, NJW-RR 2012, 1078 Rn. 16).

[18]   bb) Nach klä­ge­ri­schem Vor­brin­gen ha­ben die Be­klag­ten die Ge­bäu­de in ih­rem In­ter­net­an­ge­bot als „Lu­xus­im­mo­bi­lie“ be­zeich­net, die „nach neu­es­tem Stan­dard re­no­viert wor­den“ sei. Soll­te die­se Be­haup­tung zu­tref­fen, konn­te der Klä­ger aus ob­jek­ti­vier­ter Sicht er­war­ten, dass die Räum­lich­kei­ten – mit Aus­nah­me des ihm als feucht be­kann­ten Kel­lers – kei­ne Feuch­tig­keit in den Wän­den auf­wei­sen und hin­rei­chend ge­gen aus dem Kel­ler auf­stei­gen­de Feuch­tig­keit ge­si­chert sind.

[19]   cc) An­ders als das Be­ru­fungs­ge­richt meint, er­gibt sich aus der Ent­schei­dung des Se­nats vom 22.04.2016 (V ZR 23/15, NJW 2017, 150) nicht, dass Ei­gen­schaf­ten der Kauf­sa­che, die der Käu­fer auf­grund öf­fent­li­cher Äu­ße­run­gen des Ver­käu­fers nach § 434 I 3 BGB er­war­ten darf, kei­ne Soll­be­schaf­fen­heit be­grün­den, wenn sie in dem Kauf­ver­trag kei­ne Er­wäh­nung fin­den.

[20]   (1) Rich­tig ist, dass der no­ta­ri­el­len Be­ur­kun­dung nach der Recht­spre­chung des Se­nats für Ver­ein­ba­run­gen über die Be­schaf­fen­heit der Kauf­sa­che nach § 434 I 1 BGB ei­ne Zä­sur­wir­kung zu­kommt. Dies folgt aus ei­ner in­ter­es­sen­ge­rech­ten Aus­le­gung des Kauf­ver­tra­ges. Vor dem Hin­ter­grund des den Ver­trags­par­tei­en be­kann­ten Be­ur­kun­dungs­er­for­der­nis­ses kann der Käu­fer nicht da­von aus­ge­hen, dass der Ver­käu­fer mit ihm ei­ne be­stimm­te Be­schaf­fen­heit des Grund­stücks oder Ge­bäu­des – mit der Fol­ge ei­ner nicht aus­schließ­ba­ren Haf­tung – ver­ein­ba­ren will, wenn die ge­schul­de­te Be­schaf­fen­heit im Kauf­ver­trag nicht er­wähnt wird (vgl. Se­nat, Urt. v. 06.11.2015 – V ZR 78/14, BGHZ 207, 349 Rn. 17). Zu­dem kann nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Par­tei­en ei­nen nach § 125 Satz 1 BGB form­nich­ti­gen Ver­trag schlie­ßen und sich auf die Mög­lich­keit der Hei­lung nach § 311b I 2 BGB ver­las­sen wol­len. Hier­zu führ­te aber ei­ne Aus­le­gung, die vor­ver­trag­li­chen Äu­ße­run­gen des Ver­käu­fers über Ei­gen­schaf­ten des Kauf­ge­gen­stands ei­ne (nicht be­ur­kun­de­te) Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung ent­nimmt (vgl. Se­nat, Urt. v. 06.11.2015 – V ZR 78/14, BGHZ 207, 349 Rn. 18).

[21]   (2) Die in § 434 I 2 und I 3 BGB ge­nann­ten An­for­de­run­gen an die Kauf­sa­che be­ru­hen hin­ge­gen nicht auf ei­ner be­ur­kun­dungs- und aus­le­gungs­be­dürf­ti­gen Ver­ein­ba­rung zwi­schen Käu­fer und Ver­käu­fer, son­dern auf dem Ge­setz. Die An­nah­me ei­nes Sach­man­gels we­gen des Feh­lens ei­ner Ei­gen­schaft der Kauf­sa­che, die der Käu­fer nach § 434 I 2 und I 3 BGB er­war­ten kann, setzt da­her nicht vor­aus, dass die­se Ei­gen­schaft in dem no­ta­ri­el­len Kauf­ver­trag Er­wäh­nung fin­det (vgl. Se­nat, Urt. v. 19.01.2018 – V ZR 256/16, ju­ris Rn. 10).

[22]   (3) Der Ver­käu­fer ei­ner ge­brauch­ten Im­mo­bi­lie haf­tet aber für ei­nen sol­chen Sach­man­gel – an­ders als für das Feh­len ei­ner nach § 434 I 1 BGB ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit – in den Gren­zen des § 444 BGB re­gel­mä­ßig nicht, wenn der Kauf­ver­trag ei­nen all­ge­mei­nen Haf­tungs­aus­schluss ent­hält (vgl. Se­nat, Urt. v. 22.04.2016 – V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 12, 18). Nach ge­fes­tig­ter höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung ist ein ver­ein­bar­ter Haf­tungs­aus­schluss für Sach­män­gel näm­lich da­hin aus­zu­le­gen, dass er nicht für das Feh­len ei­ner ver­trag­lich (aus­drück­lich oder still­schwei­gend) ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit i. S. von § 434 I 1 BGB gilt, wohl aber für Män­gel nach § 434 I 2 BGB (vgl. Se­nat, Urt. v. 06.11.2015 – V ZR 78/14, BGHZ 207, 349 Rn. 9; Urt. v. 22.04.2016 – V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 14; BGH, Urt. v. 29.11.2006 – VI­II ZR 92/06, BGHZ 170, 86 Rn. 31; Urt. v. 19.12.2012 – VI­II ZR 96/12, NJW 2013, 1074 Rn. 19, Urt. v. 26.04.2017 – VI­II ZR 233/15, WM 2015, 1225 Rn. 22; Urt. v. 27.09.2017 – VI­II ZR 271/16, NJW 2018, 146 Rn. 23).

[23]   2. Soll­te da­nach ein Sach­man­gel vor­lie­gen, kann die Haf­tung der Be­klag­ten für die­sen nicht durch­weg mit der Be­grün­dung ab­ge­lehnt wer­den, die vor­han­de­nen Feuch­tig­keits­er­schei­nun­gen sei­en deut­lich sicht­bar und da­mit auch für den Klä­ger bei der Be­sich­ti­gung er­kenn­bar ge­we­sen.

[24]   a) Rich­tig ist al­ler­dings, dass für Män­gel, die ei­ner Be­sich­ti­gung zu­gäng­lich und da­mit oh­ne Wei­te­res er­kenn­bar sind, kei­ne Of­fen­ba­rungs­pflicht be­steht. Der Käu­fer kann in­so­weit ei­ne Auf­klä­rung nicht er­war­ten, weil er die­se Män­gel bei der im ei­ge­nen In­ter­es­se ge­bo­te­nen Sorg­falt selbst wahr­neh­men kann (Se­nat, Urt. v. 19.02.2016 – V ZR 216/14, NJW 2016, Rn. 11; Urt. v. 16.03.2012 – V ZR 18/11, NZM 2012, 469 Rn. 21 m. w. Nachw.). Nicht oh­ne Wei­te­res er­kenn­bar sind aber sol­che Män­gel, von de­nen bei ei­ner Be­sich­ti­gung zwar Spu­ren zu er­ken­nen sind, die aber kei­nen trag­fä­hi­gen Rück­schluss auf Art und Um­fang des Man­gels er­lau­ben. In die­sen Fäl­len muss der Ver­käu­fer ge­mäß sei­nem Kennt­nis­stand auf­klä­ren und darf sein kon­kre­tes Wis­sen nicht zu­rück­hal­ten (vgl. Se­nat, Urt. v. 16.03.2012 – V ZR 18/11, NZM 2012, 469 Rn. 22 m. w. Nachw.).

[25]   b) Ei­ne Auf­klä­rungs­pflicht der Be­klag­ten kommt da­nach je­den­falls in­so­weit in Be­tracht, als ih­nen die Feuch­tig­keits­pro­ble­ma­tik in grö­ße­rem Um­fang be­kannt ge­we­sen sein soll­te, als sie bei der Be­sich­ti­gung für den Klä­ger er­kenn­bar war.

[26]   aa) Dann stün­de näm­lich, wenn die Be­klag­ten nach ih­ren Kennt­nis­sen und ih­rer Er­fah­rung aus den Feuch­tig­keits­schä­den an den Wän­den als Man­gel­sym­ptom den Schluss auf ei­ne un­zu­rei­chen­de oder feh­len­de ho­ri­zon­ta­le Ab­dich­tung als Man­gel­ur­sa­che ge­zo­gen ha­ben soll­ten (vgl. hier­zu Se­nat, Urt. v. 16.03.2012 – V ZR 18/11, NZM 2012, 469 Rn. 26), nicht oh­ne Wei­te­res fest, dass auch der Klä­ger ei­nen ent­spre­chen­den Schluss ge­zo­gen hat.

[27]   bb) Aber auch wenn die Be­klag­ten die­sen Schluss nicht ge­zo­gen ha­ben soll­ten, be­stand ei­ne Auf­klä­rungs­pflicht je­den­falls in Be­zug auf die Be­rei­che, hin­sicht­lich de­rer der Klä­ger be­haup­tet, es ha­be be­reits vor Ver­trags­schluss Feuch­tig­keits­er­schei­nun­gen ge­ge­ben, über die die Rei­ni­gungs­kraft die Be­klag­ten in­for­miert ha­be (al­so die in der An­la­ge BB1 mit Stri­chen und gel­ber Mar­kie­rung ver­se­he­nen Stel­len im Schlaf­zim­mer, im Flur, in der Kü­che und im Ar­beits­zim­mer), und zwar un­ge­ach­tet der Fra­ge, ob die­se über­ge­stri­chen wor­den sein sol­len (was der Klä­ger in Be­zug auf die in der Skiz­ze mit A19 und A29a be­zeich­ne­ten Stel­len im Schlaf­zim­mer und im Ar­beits­zim­mer be­haup­tet) oder ob sie aus an­de­ren Grün­den nicht (mehr) oh­ne Wei­te­res er­kenn­bar wa­ren. So­weit das Be­ru­fungs­ge­richt meint, ei­ne arg­lis­ti­ge Täu­schung kön­ne nur in Be­tracht kom­men hin­sicht­lich der Be­rei­che, die in den Skiz­zen gelb (feucht/nass) und zu­gleich rot (über­ge­stri­chen) ein­ge­zeich­net sei­en, ist dies rechts­feh­ler­haft. Die arg­lis­ti­ge Täu­schung i. S. von § 444 Fall 1 BGB setzt als Ver­stoß ge­gen ei­ne be­ste­hen­de Of­fen­ba­rungs­pflicht kein ak­ti­ves Tun vor­aus. Die Be­klag­ten könn­ten sich da­her auch dann nicht auf den Haf­tungs­aus­schluss be­ru­fen, wenn ih­nen in den Wän­den vor­han­de­ne, bei der Be­sich­ti­gung durch den Klä­ger aber nicht oh­ne Wei­te­res er­kenn­ba­re Feuch­tig­keit be­kannt war und sie den Klä­ger auf die­sen Um­stand nicht hin­ge­wie­sen ha­ben.

[28]   3. Soll­te das Vor­lie­gen ei­nes Sach­man­gels hin­ge­gen nicht fest­zu­stel­len sein, kä­me ei­ne Haf­tung der Be­klag­ten aus §§ 311 II Nr. 1, 280 I BGB (cul­pa in con­tra­hen­do) in Be­tracht. Vor­sätz­li­che fal­sche An­ga­ben des Ver­käu­fers über Ei­gen­schaf­ten der Kauf­sa­che be­grün­den eben­so ei­nen An­spruch des Käu­fers auf Scha­dens­er­satz aus der Ver­let­zung vor­ver­trag­li­cher Pflich­ten wie das vor­sätz­li­che Ver­schwei­gen von Män­geln (vgl. Se­nat, Urt. v. 30.03.2001 – V ZR 461/99, NJW 2001, 2551, 2553; Urt. v. 06.11.2015 – V ZR 78/14, NJW 2016, 1815 Rn. 24, in­so­weit in BGHZ 207, 349 nicht ab­ge­druckt). Die­ser An­spruch könn­te da­her ge­ge­ben sein, wenn die Be­haup­tung des Klä­gers zu­tref­fen soll­te, dass die Be­klag­ten Kennt­nis von ver­bor­ge­nen Feuch­tig­keits­schä­den hat­ten und die­se dem Klä­ger ver­schwie­gen ha­ben. Dies gilt erst recht, wenn sie der Ehe­frau des Klä­gers auf Nach­fra­ge mit­ge­teilt ha­ben soll­ten, über die dem Klä­ger be­kann­ten Feuch­tig­keits­pro­ble­me hin­aus ge­be es kei­ne Feuch­tig­keits­schä­den.

[29]   4. Für den Fall, dass dem Klä­ger dem Grun­de nach ein Scha­dens­er­satz­an­spruch ge­gen die Be­klag­ten zu­ste­hen soll­te, ist zur Scha­dens­hö­he an­ge­sichts des dies­be­züg­li­chen Re­vi­si­ons­an­griffs klar­zu­stel­len, dass das Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend da­von aus­geht, dass bei ei­ner Scha­dens­ab­rech­nung nach den vor­aus­sicht­li­chen Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten die Um­satz­steu­er nicht ver­langt wer­den kann; die­se kann ein Ge­schä­dig­ter erst dann gel­tend ma­chen, wenn er die Män­gel­be­sei­ti­gung tat­säch­lich durch­füh­ren lässt (vgl. Se­nat, Urt. v. 11.12.2015 – V ZR 26/15, WM 2016, 1748 Rn. 26; BGH, Urt. v. 22.07.2010 – VII ZR 176/09, BGHZ 186, 330 Rn. 16). Al­ler­dings kommt in­so­weit ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se in Be­tracht, so­dass der von dem Klä­ger ge­stell­te An­trag auf Fest­stel­lung der Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zum Er­satz wei­te­rer Schä­den be­grün­det wä­re, wenn dem Grun­de nach ein Scha­dens­er­satz­an­spruch be­ste­hen soll­te.