LG Land­au (Pfalz), Ur­teil vom 13.06.2017 – 2 O 259/16

Sach­ver­halt: Der Klä­ger be­stell­te bei der Be­klag­ten am 23.02.2011 ver­bind­lich ei­nen Neu­wa­gen (Au­di A1 1.6 TDI Am­bi­ti­on) zum Preis von 24.345 €. Das Fahr­zeug wur­de dem Klä­ger am 04.05.2011 über­ge­ben, nach­dem es am 02.05.2011 mit ei­ner Lauf­leis­tung von 3 km erst­zu­ge­las­sen wor­den war. In­fol­ge ei­nes dem Klä­ger ge­währ­ten Son­der­ra­batts er­mä­ßig­te sich der Kauf­preis auf 20.759,25 €.

Be­stand­teil des zwi­schen den Par­tei­en ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trags sind Neu­wa­gen-Ver­kaufs­be­din­gun­gen der Be­klag­ten. Dort heißt es im Ab­schnitt IV un­ter an­de­rem:

„6. Kon­struk­ti­ons- oder Form­än­de­run­gen, Ab­wei­chun­gen im Farb­ton so­wie Än­de­run­gen des Lie­fer­um­fangs sei­tens des Her­stel­lers blei­ben wäh­rend der Lie­fer­zeit vor­be­hal­ten, so­fern die Än­de­run­gen oder Ab­wei­chun­gen un­ter Be­rück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen des Ver­käu­fers für den Käu­fer zu­mut­bar sind. So­fern der Ver­käu­fer oder der Her­stel­ler zur Be­zeich­nung der Be­stel­lung oder des be­stell­ten Kauf­ge­gen­stan­des Zei­chen oder Num­mern ge­braucht, kön­nen al­lein dar­aus kei­ne Rech­te ab­ge­lei­tet wer­den.“

Das Fahr­zeug des Klä­gers ist mit ei­nem EA189-Die­sel­mo­tor aus­ge­stat­tet und des­halb vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fen. In dem Pkw kommt ei­ne Soft­ware zum Ein­satz, die den Aus­stoß von Stick­oxid (NO_X) op­ti­miert, so­bald sie er­kennt, dass das Fahr­zeug auf ei­nem Prüf­stand ei­nen Emis­si­ons­test ab­sol­viert. Dann wird der ein­schlä­gi­ge Emis­si­ons­grenz­wert ein­ge­hal­ten, was beim re­gu­lä­ren Be­trieb des Fahr­zeugs im Stra­ßen­ver­kehr nicht an­satz­wei­se der Fall ist.

Das Kraft­fahrt-Bun­des­amt qua­li­fi­ziert die Soft­ware als un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung i. S. von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 II der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007. Es ver­langt, dass die Soft­ware aus al­len vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeu­gen ent­fernt wird und die­se in ei­nen vor­schrifts­ge­mä­ßen Zu­stand ver­set­zen wer­den, und hat des­halb den Rück­ruf der be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge an­ge­ord­net.

Der VW-Kon­zern hat für den streit­ge­gen­ständ­li­chen Mo­tor­typ ein Soft­ware­up­date ent­wi­ckelt. Nach des­sen In­stal­la­ti­on soll der NO_X-Aus­stoß auch beim re­gu­lä­ren Be­trieb des Fahr­zeugs im Stra­ßen­ver­kehr so weit re­du­ziert wer­den, dass der ein­schlä­gi­ge Grenz­wert ein­ge­hal­ten wird, oh­ne dass sich der Kraft­stoff­ver­brauch oder die Mo­tor­leis­tung nach­tei­lig ver­än­dert.

Mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 24.03.2016 ließ der Klä­ger die Be­klag­te ge­stützt auf §§ 437 Nr. 1, 439 I Fall 2 BGB auf­for­dern, ihm bis zum 05.05.2016 ei­nen man­gel­frei­en Neu­wa­gen zu lie­fern. Dies lehnt die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 30.03.2016 ab.

Der Klä­ger hält sein Fahr­zeug für man­gel­haft, weil dar­in ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung zum Ein­satz kom­me. Er be­haup­tet, für ihn sei – ne­ben dem Kraft­stoff­ver­brauch – kauf­ent­schei­dend ge­we­sen, dass das Fahr­zeug die Eu­ro-5-Emis­si­ons­grenz­wer­te ein­hal­te. Ei­ne Nach­bes­se­rung (§ 439 I Fall 1 BGB) durch die In­stal­la­ti­on des im VW-Kon­zern ent­wi­ckel­ten Soft­ware­up­dates sei nicht mög­lich; ab­ge­se­hen ver­blei­be auch nach der In­stal­la­ti­on des Up­dates ein mer­kan­ti­ler Min­der­wert.

Die Be­klag­te macht un­ter an­de­rem gel­tend, dass ei­ne Er­satz­lie­fe­rung un­mög­lich sei, weil der Au­di A1 so, wie ihn der Klä­ger be­stellt und er­hal­ten ha­be, nicht mehr pro­du­ziert wer­de. Das Nach­fol­ge­mo­dell un­ter­schei­de sich von Fahr­zeu­gen der Bau­rei­he, der auch das Fahr­zeug des Klä­gers an­ge­hö­re, hin­sicht­lich der Mo­der­ni­sie­rung, der Aus­stat­tung und des Kraft­stoff­ver­brauchs so er­heb­lich, dass es ein ali­ud sei.

Die Kla­ge hat­te ganz über­wie­gend Er­folg.

Aus den Grün­den: 1. Dem Klä­ger steht der gel­tend ge­mach­te Nach­lie­fe­rungs­an­spruch aus §§ 434 I 2 Nr. 2, 437 Nr. 1, 439 I Fall 2 BGB zu.

a) Die im streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug in­stal­lier­te Soft­ware zur Be­ein­flus­sung der Schad­stoff­emis­si­on im Test­be­trieb stellt ei­nen Sach­man­gel i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB dar.

Nach § 434 I 2 Nr. 2 BGB ist der Kauf­ge­gen­stand frei von Sach­män­geln, wenn er sich für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung eig­net und ei­ne Be­schaf­fen­heit auf­weist, wel­che bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich ist und die der Käu­fer nach der Art der Sa­che er­war­ten kann.

Die im Fahr­zeug des Klä­gers ver­bau­te Soft­ware ist ge­mäß § 434 I 2 Nr. 2 BGB man­gel­haft, da sie die Ab­gas­wer­te, mit­hin den Aus­stoß von Stick­oxid, im Prüf­stand schönt. In­so­fern weist das Fahr­zeug an­ge­sichts die­ser Ma­ni­pu­la­ti­on kei­ne Be­schaf­fen­heit auf, die bei Sa­chen glei­cher Art üb­lich ist und die der Käu­fer nach der Art der Sa­che er­war­ten darf. Ein Durch­schnitts­käu­fer ei­nes Neu­fahr­zeu­ges kann da­von aus­ge­hen, dass die ge­setz­lich vor­ge­ge­be­nen und im tech­ni­schen Da­ten­blatt auf­ge­nom­me­nen Ab­gas­wer­te nicht nur des­halb ein­ge­hal­ten und ent­spre­chend at­tes­tiert wer­den, weil ei­ne Soft­ware in­stal­liert wor­den ist, die da­für sorgt, dass der Prüf­stand­lauf er­kannt und über ent­spre­chen­de Pro­gram­mie­rung der Mo­tor­steue­rung in ge­setz­lich un­zu­läs­si­ger Wei­se ins­be­son­de­re der Stick­oxid­aus­stoß re­du­ziert wird. In­so­weit re­sul­tiert die Man­gel­haf­tig­keit nicht et­wa dar­aus, dass die un­ter La­bor­be­din­gun­gen (Prüf­stand­lauf) ge­mes­se­nen Wer­te im all­täg­li­chen Stra­ßen­ver­kehr nicht ein­ge­hal­ten wer­den, son­dern sie ba­siert dar­auf, dass der Mo­tor die Vor­ga­ben im Prüf­stand­lauf nur auf­grund der ma­ni­pu­lier­ten Soft­ware ein­hält (vgl. LG Müns­ter, Urt. v. 14.03.2016 – 011 O 341/15; LG Ol­den­burg, Urt. v. 01.09.2016 – 16 O 790/16; LG Fran­ken­thal Urt. v. 12.05.2016 – 8 O 208/15; LG Land­au, Urt. v. 13.06.2016 – 2 O 17/16).

b) Nach § 437 Nr. 1 BGB kann der Käu­fer Nach­er­fül­lung ver­lan­gen, wo­bei er grund­sätz­lich ge­mäß § 439 I BGB frei wäh­len kann, ob er die Be­sei­ti­gung des Man­gels oder – wie hier – die Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che ver­langt.

c) Die Nach­lie­fe­rung ist der Be­klag­ten auch nicht ge­mäß § 275 I BGB un­mög­lich.

Das Ge­richt geht da­von aus, dass Neu­fahr­zeu­ge des Typs Au­di A1 aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on mit ver­gleich­ba­rer Aus­stat­tung auch dann der­sel­ben Gat­tung wie das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug an­ge­hö­ren, wenn sie ei­ne an­de­re Mo­tor­leis­tung oder sons­ti­ge tech­ni­sche Ver­bes­se­run­gen auf­wei­sen und da­bei ins­be­son­de­re den An­for­de­run­gen der Eu­ro-5-Norm ent­spre­chen.

Für die Be­stim­mung der Gat­tung ist zu­nächst maß­geb­lich, wie der Ver­trags­ge­gen­stand in dem zwi­schen den Par­tei­en ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag be­stimmt wird.

Aus­weis­lich der … Neu­wa­gen-Ver­kaufs­be­din­gun­gen (Stand: Ju­ni 2010), dort Ab­schnitt IV Nr. 6, be­hält sich die Be­klag­te wäh­rend der Lie­fer­zeit vor, weit­ge­hen­de Än­de­run­gen des Leis­tungs­ge­gen­stands vor­zu­neh­men, et­wa im Hin­blick auf Kon­struk­ti­ons- oder Form­än­de­run­gen, so­fern die Än­de­run­gen un­ter Be­rück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen des Ver­käu­fers für den Käu­fer zu­mut­bar sind. Wei­ter heißt es, dass, so­fern der Ver­käu­fer oder der Her­stel­ler zur Be­zeich­nung der Be­stel­lung oder des be­stell­ten Kauf­ge­gentan­des Zei­chen oder Num­mern ge­braucht, al­lein dar­aus kei­ne Rech­te her­ge­lei­tet wer­den kön­nen.

Ob ei­ne Er­satz­lie­fe­rung durch ein Fahr­zeug aus ei­ner an­de­ren Se­ri­en­pro­duk­ti­on in Be­tracht kommt, ist nach dem durch Aus­le­gung zu er­mit­teln­den Wil­len der Ver­trags­par­tei­en zu be­ur­tei­len (§§ 133, 157 BGB; vgl. auch BGH, Urt. v. 07.06.2006 – VI­II ZR 209/05 Rn. 23).

Ei­ne Er­satz­lie­fe­rung durch ein „ak­tua­li­sier­tes“ Fahr­zeug ist mög­lich, wenn ein sol­ches „ak­tua­li­sier­tes“ Fahr­zeug auch von der Vor­stel­lung des Käu­fers bei sei­ner Kauf­ent­schei­dung um­fasst war. Ob der Käu­fer in dem je­weils kon­kre­ten Fall auf ein Fahr­zeug aus ei­ner be­stimm­ten Se­ri­en­pro­duk­ti­on Wert ge­legt hat oder ob es ihm nur um ei­nen be­stimm­ten Typ mit ei­ner be­stimm­ten Aus­stat­tung und be­stimm­ten Merk­ma­len ging, ist an­hand kon­kre­ter und ob­jek­ti­ver Kri­te­ri­en zu er­mit­teln. In der vor­lie­gen­den Kon­stel­la­ti­on er­gibt sich nach Wür­di­gung der Ge­samt­um­stän­de, dass der Klä­ger nur dar­auf Wert leg­te, das be­stell­te Mo­dell aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on zu er­hal­ten, das von sei­ner Aus­stat­tung und sei­nen Merk­ma­len mit dem kon­kret be­stell­ten Fahr­zeug min­des­tens gleich­wer­tig ist. In­so­weit ge­stat­tet Ab­schnitt IV Nr. 6 der Neu­wa­gen-Ver­kaufs­be­din­gun­gen es dem Ver­käu­fer auch, den be­stell­ten Wa­gen durch ei­nen an­de­ren zu er­set­zen, so­weit dies für den Käu­fer zu­mut­bar ist.

Die hier zu er­war­ten­den Än­de­run­gen sind auch durch die in Ab­schnitt IV Nr. 6 der Neu­wa­gen-Ver­kaufs­be­din­gun­gen ge­deckt, der Aus­tausch für den Klä­ger letzt­lich auch zu­mut­bar, ins­be­son­de­re da sich die Kon­struk­ti­ons­än­de­run­gen im Rah­men der Mo­dell­pfle­ge man­gels ab­wei­chen­der Ver­ein­ba­rung im Kauf­ver­trag als Va­ria­ble ge­stal­ten und sich die Fahr­zeug­da­ten nicht zum Nach­teil des Klä­gers ver­schlech­tern. Die Fahr­zeu­ge der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on sind ei­ne „ak­tua­li­sier­te“ Ver­si­on des ur­sprüng­lich be­stell­ten Fahr­zeugs, es han­delt sich bei den in Be­tracht kom­men­den Fahr­zeu­gen um ei­ne Wei­ter­ent­wick­lung des ur­sprüng­lich be­stell­ten Fahr­zeugs, nicht um gänz­lich an­de­re Fahr­zeu­ge. Ins­be­son­de­re geht auch die Be­klag­te da­von aus, dass es sich bei den Fahr­zeu­gen der ak­tu­el­len Se­rie um ein Nach­fol­ge­mo­dell des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs han­delt.

So, wie der Käu­fer ei­nes Neu­fahr­zeugs es da­nach hin­zu­neh­men hät­te, statt des von ihm ge­wähl­ten, der Eu­ro-5-Norm ge­nü­gen­den Mo­dells ein Mo­dell zu er­hal­ten, wel­ches der Eu­ro-6-Norm ent­spricht, kann die Be­klag­te dem Nach­lie­fe­rungs­ver­lan­gen des Käu­fers die tech­ni­sche Ver­bes­se­rung nicht ent­ge­gen­hal­ten, die­se wird von der ver­trag­li­chen ge­schul­de­ten Gat­tungs­schuld mit um­fasst (so auch LG Re­gens­burg, Urt. v. 04.01.2017 – 7 O 967/16).

d) Der Klä­ger hat da­her ei­nen An­spruch auf Nach­lie­fe­rung ei­nes Neu­fahr­zeu­ges aus der ak­tu­el­len Se­rie, Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be und Rück­über­eig­nung (§§ 439 IV, 348 BGB) des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs.

2. Der Klä­ger schul­det nach §§ 439 IV, 474 I und V BGB auch kei­nen Nut­zungs­er­satz, da es sich bei dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Kauf­ver­trag um ei­nen Ver­brauchs­gü­ter­kauf im Sin­ne der ge­setz­li­chen Re­ge­lung han­delt. Auf sol­che Ver­trä­ge ist § 439 IV BGB mit der Maß­ga­be an­zu­wen­den, dass Nut­zun­gen we­der her­aus­zu­ge­ben sind noch de­ren Wert zu er­set­zen ist (§ 474 V 1 BGB).

3. Die Be­klag­te be­fin­det sich ge­mäß § 293 BGB mit der Rück­nah­me des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs in Ver­zug.

Mit Schrei­ben vom 24.03.2016 wur­de die Be­klag­te durch den Be­voll­mäch­tig­ten des Klä­gers un­ter Frist­set­zung bis zum 05.05.2016 zur Neu­lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Neu­wa­gens auf­ge­for­dert, wo­bei aus­ge­führt wur­de, dass die Man­dant­schaft „ge­gen Lie­fe­rung des Neu­wa­gens das streit­ge­gen­ständ­li­che, man­gel­be­haf­te­te Fahr­zeug an Sie zu­rück­ge­ben“ wird.

Das vor­ge­nann­te Schrei­ben stellt da­her ein tat­säch­li­ches An­ge­bot nach § 294 BGB dar.

4. So­weit im Rah­men der Zug-um-Zug-Ver­ur­tei­lung ent­ge­gen des An­tra­ges des Klä­gers ne­ben der Rück­über­eig­nung zu­dem die Rück­ga­be des man­gel­haf­ten Fahr­zeu­ges te­n­o­riert wur­de, war die Kla­ge da­her im Üb­ri­gen ab­zu­wei­sen.

5. Ein An­spruch auf Er­satz vor­ge­richt­li­cher Rechts­an­walts­kos­ten steht dem Klä­ger da­ge­gen nicht zu.

Ein Scha­den­er­satz­an­spruch aus §§ 280 I, II, 286 BGB be­steht nicht, da der Klä­ger nicht dar­ge­legt hat, dass sich die Be­klag­te zum Zeit­punkt der Be­auf­tra­gung sei­nes Rechts­an­walts mit der Nach­er­fül­lung in Ver­zug be­fun­den hat.

Ein Aus­gleich von Rechts­an­walts­kos­ten nach §§ 434 I 2 Nr. 2, 439 II BGB kommt nur dann in Be­tracht, wenn die Be­auf­tra­gung ei­nes Rechts­an­wal­tes zur Auf­fin­dung des zu be­sei­ti­gen­den Man­gels not­wen­dig ge­we­sen ist (BGH, Urt. v. 17.02.1999 – X ZR 40/96). So­weit der Klä­ger die Be­klag­te mit Schrei­ben sei­ner Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten vom 24.03.2016 zur Nach­er­fül­lung auf­for­dern ließ, ist ein Zu­sam­men­hang der an­walt­li­chen Tä­tig­keit mit der Auf­fin­dung der Ur­sa­che der Man­gel­er­schei­nun­gen und der Klä­rung der Ver­ant­wort­lich­keit für den Man­gel zur Vor­be­rei­tung ei­nes die Nach­er­fül­lung ein­schlie­ßen­den Ge­währ­leis­tungs­an­spruchs (vgl. auch BGH, Urt. v. 30.04.2014 – VI­II ZR 275/13) nicht er­sicht­lich. …