OLG Stutt­gart, Ur­teil vom 19.5.2015 – 12 U 39/14
(nach­fol­gend: BGH, Be­schluss vom 04.02.2016 – IX ZR 133/15)

Sach­ver­halt: Der Klä­ger nimmt den be­klag­ten Rechts­an­walt we­gen der feh­ler­haf­ten Be­ar­bei­tung ei­nes Man­dats in An­spruch.

Der Klä­ger er­warb am 15.11.2008 in der BMW-Nie­der­las­sung S. ei­nen et­wa vier Jah­re al­ten BMW X3. Das Fahr­zeug hat­te zu die­sem Zeit­punkt ei­ne Lauf­leis­tung von ca. 79.900 km. Am 19.11.2008 schloss der Klä­ger ei­nen Lea­sing­ver­trag mit der BMW Lea­sing GmbH, die an­stel­le des Klä­gers in den Kfz-Kauf­ver­trag ein­trat.

In der Fol­ge­zeit rüg­te der Klä­ger bei der BMW-Nie­der­las­sung V. ei­ne Viel­zahl von Män­geln. Ins­be­son­de­re be­an­stan­de­te er, dass das Fahr­zeug nicht ver­kehrs­si­cher sei; ihm wer­de an­ge­zeigt, dass die Brem­sen de­fekt sei­en, au­ßer­dem sei die Kli­ma­an­la­ge de­fekt und schlie­ße das Schie­be­dach nicht.

Am 19.05.2009 er­klär­te der Be­klag­te na­mens und im Auf­trag des Klä­gers so­wohl ge­gen­über der BMW-Nie­der­las­sung S. als auch ge­gen­über der BMW Lea­sing GmbH den „Rück­tritt vom Lea­sing­ver­trag“. In ih­rer Ant­wort auf die­ses Schrei­ben wies die BMW AG dar­auf hin, dass sie nicht Ver­trags­part­ne­rin des Lea­sing­ver­tra­ges sei und Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che für nicht ge­ge­ben hal­te.

Dar­auf­hin er­hob der Be­klag­te na­mens des Klä­gers Kla­ge ge­gen die BMW AG, mit der er die Er­stat­tung der an die Lea­sing­ge­be­rin ge­leis­te­ten Zah­lun­gen in Hö­he von 6.826,96 € be­gehr­te. Das LG Stutt­gart wies den hie­si­gen Be­klag­ten mit Ver­fü­gung vom 05.09.2009 „all­ge­mein auf die Kon­struk­ti­on der Leis­tun­gen und Leis­tungs­be­zie­hun­gen (auch im Rah­men ei­ner Rück­ab­wick­lung) beim Lea­sing“ hin und reg­te an, „die Zu­ord­nung der gel­tend ge­mach­ten An­sprü­che zu den nun­mehr Be­tei­lig­ten noch­mals zu prü­fen“. In der münd­li­chen Ver­hand­lung be­an­trag­te der hie­si­ge Be­klag­te „die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses an die BMW Lea­sing GmbH Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Fahr­zeugs“. Das LG Stutt­gart wies die Kla­ge mit der Be­grün­dung ab, das Schrei­ben des hie­si­gen Be­klag­ten vom 19.05.2009 kön­ne nicht da­hin aus­ge­legt wer­den, dass da­mit der Rück­tritt des Klä­gers vom Kfz-Kauf­ver­trag er­klärt wor­den sei.

Ge­gen die­ses Ur­teil leg­te der hie­si­ge Be­klag­te na­mens des Klä­gers Be­ru­fung ein und trug in der Be­ru­fungs­in­stanz erst­mals vor, die Ehe­frau des Klä­gers ha­be am 07.05.2009 münd­lich den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag er­klärt. Die­sen Vor­trag wies das OLG Stutt­gart als ver­spä­tet zu­rück. Hin­sicht­lich der Rück­tritts­er­klä­rung vom 19.05.2009 folg­te es der Auf­fas­sung des Land­ge­richts, so­dass die Be­ru­fung kei­nen Er­folg hat­te.

Die Be­schwer­de des Klä­gers ge­gen die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on wur­de vom BGH zu­rück­ge­wie­sen.

Die BMW Bank GmbH (Nach­fol­ge­rin der BMW Lea­sing GmbH) ließ das Fahr­zeug im Fe­bru­ar 2012 ab­ho­len und ver­äu­ßer­te es an ei­nen Händ­ler. Zu die­sem Zeit­punkt stell­te der zur Be­wer­tung des Fahr­zeugs von der BMW AG be­auf­trag­te Sach­ver­stän­di­ge ei­ne Lauf­leis­tung von 109.665 km fest.

Der Klä­ger hat vor­ge­tra­gen, dass er auf­grund ei­ner Viel­zahl von Män­geln be­rech­tigt ge­we­sen wä­re, vom Kauf­ver­trag über den BMW X3 zu­rück­zu­tre­ten. Al­lein des­halb, weil der Be­klag­te die Rück­tritts­er­klä­rung nicht klar for­mu­liert ha­be, sei ihm – dem Be­klag­ten – ein fi­nan­zi­el­ler Scha­den ent­stan­den. Die­ser Scha­den be­ste­he un­ter an­de­rem dar­in, dass er – der Be­klag­te – Lea­sing­ra­ten in Hö­he von ins­ge­samt 16.850,58 € ha­be zah­len müs­sen; au­ßer­dem sei­en ins­be­son­de­re die Kos­ten des Vor­pro­zes­ses (15.470,15 €), Stand­kos­ten (4.263,77 €) und die Kos­ten für die An­schaf­fung ei­nes Er­satz­fahr­zeugs (22.215 €) zu be­rück­sich­ti­gen. Dar­über hin­aus sei ihm – dem Be­klag­ten – in­fol­ge der Kün­di­gung sei­nes Bank­kon­tos ein Scha­den von 46.395,40 € ent­stan­den.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Es hat zwar ei­ne Pflicht­ver­let­zung des Be­klag­ten dar­in ge­se­hen, dass er nicht den er­for­der­li­chen Rück­tritt vom Kauf­ver­trag er­klärt und die Rück­tritts­er­klä­rung der Ehe­frau des Klä­gers erst in der Be­ru­fungs­in­stanz vor­ge­tra­gen ha­be. Das Land­ge­richt hat sich je­doch nicht vom Vor­lie­gen ei­nes Rück­tritts­grun­des über­zeu­gen kön­nen.

Die Be­ru­fung des Klä­gers hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: B. … Der Klä­ger hat kei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch ge­mäß § 280 I BGB i. V. mit §§ 611, 675 BGB we­gen Ver­let­zung des An­walts­ver­tra­ges. Der Be­klag­te hat zwar ei­ne ver­trag­li­che Pflicht ver­letzt, dies führ­te je­doch zu kei­nem Scha­den des Klä­gers.

I. 1. Die Pflicht­ver­let­zung des Be­klag­ten liegt dar­in, den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag nicht oder je­den­falls nicht zwei­fels­frei er­klärt zu ha­ben. Die Auf­ga­be des Rechts­an­walts, der mit ei­ner Rechts­ge­stal­tung be­auf­tragt wird, ist es, schon durch die Wort­wahl sei­ner Er­klä­rung Klar­heit zu schaf­fen. Der Laie als Auf­trag­ge­ber schal­tet den Fach­be­ra­ter un­ter an­de­rem des­we­gen ein, da­mit die­ser das er­wünsch­te recht­li­che Er­geb­nis mög­lichst auch er­reicht. Ei­ne Aus­le­gung setzt erst ein, wenn der Wort­laut ei­ner Er­klä­rung zu Zwei­feln über­haupt An­lass gibt; da­zu darf es der Rechts­an­walt re­gel­mä­ßig gar nicht kom­men las­sen (BGH, Urt. v. 04.06.1996 – IX ZR 51/95, ju­ris).

Der Be­klag­te hat im vor­an­ge­gan­ge­nen Rechts­streit kei­ne vom Land- bzw. Ober­lan­des­ge­richt als sol­che an­er­kann­te Rück­tritts­er­klä­rung vom Kauf­ver­trag ab­ge­ge­ben. Statt­des­sen hat er le­dig­lich am 19.05.2009 den „Rück­tritt vom Lea­sing­ver­trag“ er­klärt und auch in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 22.09.2009 kei­ne ein­deu­ti­ge Er­klä­rung da­hin ge­hend ab­ge­ge­ben, dass nicht der Rück­tritt vom Lea­sing­ver­trag, son­dern der Rück­tritt vom Kauf­ver­trag er­klärt wer­de. Die – zwi­schen den hie­si­gen Par­tei­en un­strei­tig – durch die Ehe­frau des Klä­gers ab­ge­ge­be­ne münd­li­che Er­klä­rung des Rück­tritts vom Kauf­ver­trag wur­de erst im Be­ru­fungs­ver­fah­ren und da­mit ver­spä­tet vor­ge­tra­gen.

2. Der Be­klag­te hat den ihm er­teil­ten Auf­trag feh­ler­haft be­ar­bei­tet. Die Er­klä­rung, vom Lea­sing­ver­trag zu­rück­zu­tre­ten, führ­te ins Lee­re, da dem Klä­ger ein sol­ches Rück­tritts­recht schon aus ver­trag­li­chen Grün­den nicht zu­stand. In Nr. XI­II Abs. 1 der Lea­sing-Be­din­gun­gen ist, wie bei die­sem Ver­trags­ty­pus üb­lich, vor­ge­se­hen, dass dem Lea­sing­neh­mer ge­gen den Lea­sing­ge­ber An­sprü­che we­gen Sach­män­geln nicht zu­ste­hen. Als Kom­pen­sa­ti­on tritt der Lea­sing­ge­ber sämt­li­che Ge­währ­leis­tungs­rech­te ge­gen den Ver­käu­fer ab. Der Lea­sing­neh­mer ist be­rech­tigt und ver­pflich­tet, sie im ei­ge­nen Na­men gel­tend zu ma­chen. Bei ei­nem be­rech­tig­ten Rück­tritt vom Kauf­ver­trag ent­fällt die Ver­pflich­tung des Lea­sing­neh­mers zur Zah­lung der Lea­sing­ra­ten, und es er­folgt ei­ne Ab­rech­nung über die be­zahl­ten Lea­sing­ra­ten (Nr. XI­II Abs. 3 der Lea­sing-Be­din­gun­gen).

Im Üb­ri­gen war ein ge­gen­über dem Ver­käu­fer er­klär­ter Rück­tritt vom Lea­sing­ver­trag sinn­los und konn­te die­sem ge­gen­über kei­ne Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­tra­ges be­grün­den.

II. 1. Durch die feh­ler­haf­te Rück­tritts­er­klä­rung ist dem Klä­ger je­doch kein Scha­den ent­stan­den. Der Se­nat kann nicht mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit fest­stel­len, dass an dem Fahr­zeug Män­gel in ei­nem Um­fang vor­han­den wa­ren, die zum Rück­tritt vom Kauf­ver­trag be­rech­tigt hät­ten.

Hängt die Haf­tung des An­walts vom Aus­gang ei­nes Vor­pro­zes­ses ab, hat das Re­gress­ge­richt nicht dar­auf ab­zu­stel­len, wie je­ner vor­aus­sicht­lich ge­en­det hät­te, son­dern nach den Ver­fah­rens­grund­sät­zen des § 287 ZPO selbst zu ent­schei­den, wel­ches Ur­teil rich­ti­ger­wei­se hät­te er­ge­hen müs­sen (BGH, Urt. v. 13.06.1996 – IX ZR 233/95, ju­ris; Urt. v. 03.11.1955 – III ZR 62/54, NJW 1956, 140).

Auch bei An­wen­dung des für den Klä­ger er­leich­ter­ten Be­weis­maß­sta­bes des § 287 ZPO kann nicht fest­ge­stellt wer­den, dass der Vor­pro­zess oh­ne An­walts­ver­schul­den zu sei­nen Guns­ten aus­ge­gan­gen wä­re.

2. Ein Recht zum Rück­tritt vom Kauf­ver­trag setzt das Be­ste­hen ei­nes Sach­man­gels i. S. des § 434 I BGB vor­aus. Der Klä­ger muss auch im Re­gress­pro­zess die Man­gel­haf­tig­keit des Fahr­zeugs bei Ge­fahr­über­gang nach­wei­sen, wo­bei er ge­mäß § 476 BGB le­dig­lich den Man­gel und ein Auf­tre­ten des Man­gels in­ner­halb von sechs Mo­na­ten nach Ge­fahr­über­gang nach­wei­sen muss. Da der Klä­ger ur­sprüng­lich das Fahr­zeug selbst in sei­ner Ei­gen­schaft als Ver­brau­cher ge­kauft hat, strei­tet nach der ge­nann­ten Vor­schrift für ihn die Ver­mu­tung, dass ein nach­ge­wie­se­ner Man­gel, der in­ner­halb von sechs Mo­na­ten auf­ge­tre­ten ist, be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­ge­le­gen hat. Der Be­klag­te tritt dem­ge­gen­über in die­sem Ver­fah­ren an die Stel­le des frü­he­ren Pro­zess­geg­ners und hat das­je­ni­ge dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen, was Letz­te­rer im Vor­pro­zess dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen hat­te.

3. Mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit kann al­len­falls fest­ge­stellt wer­den, dass das Schie­be­dach des Fahr­zeugs nicht voll­stän­dig ge­schlos­sen wer­den konn­te und die­ser be­reits in­ner­halb der ers­ten sechs Mo­na­te nach Über­ga­be des Kfz fest­ge­stell­te und ge­rüg­te Man­gel – der ge­setz­li­chen Ver­mu­tung fol­gend – be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­lag.

Die­sen Man­gel hat der von der Lea­sing­ge­be­rin ein­ge­schal­te­te Sach­ver­stän­di­ge R bei Rück­nah­me des Fahr­zeugs am 07.02.2012 fest­ge­stellt. Al­ler­dings ist es aus­ge­schlos­sen, dass es – wie die Zeu­gin H aus­sag­te – in das Fahr­zeug hin­ein­ge­reg­net ha­ben soll. Zum ei­nen wur­den im In­nern des Fahr­zeugs kei­ne Was­ser­schä­den fest­ge­stellt. Zum an­de­ren hat auch der Zeu­ge W be­kun­det, dass er kei­ne Pro­ble­me dar­in ge­se­hen ha­be, trotz des nicht voll­stän­dig ge­schlos­se­nen Schie­be­dachs das Fahr­zeug im Frei­en ste­hen zu las­sen. Im Üb­ri­gen konn­te auch nach der Dar­stel­lung des Klä­gers bzw. der Zeu­gin H bei ei­nem Test … kein Was­ser­ein­tritt fest­ge­stellt wer­den.

Die Re­pa­ra­tur­kos­ten wur­den vom Sach­ver­stän­di­gen R mit vor­aus­sicht­lich 200 € an­ge­setzt. Der ge­richt­li­che Sach­ver­stän­di­ge E, der das Fahr­zeug al­ler­dings nicht be­sich­ti­gen konn­te, hat ei­nen Brut­to­auf­wand von 500 € bis 600 € für mög­lich ge­hal­ten. Die von ihm er­mit­tel­ten Ma­xi­mal­kos­ten von 1.500 € net­to für den Fall, dass das Schie­be­dach kom­plett neu ein­ge­baut wer­den muss­te, sind nicht in An­satz zu brin­gen. Ein der­art gra­vie­ren­der De­fekt ist aus­zu­schlie­ßen. Ein sol­cher Scha­den wä­re mit Si­cher­heit vom Sach­ver­stän­di­gen R ver­merkt wor­den, der als DE­KRA-Sach­ver­stän­di­ger für sei­ne Ob­jek­ti­vi­tät bürgt und, da vom Lea­sing­ge­ber be­auf­tragt, auch nicht in den Ver­dacht ge­ra­ten kann, das Fahr­zeug nur ober­fläch­lich un­ter­sucht und die zu er­war­ten­den Re­pa­ra­tur­kos­ten zu ge­ring ge­schätzt zu ha­ben. Der Hin­weis in dem Gut­ach­ten, dass un­ter Um­stän­den ei­ne Scha­dens­er­wei­te­rung mög­lich ist, än­dert hier­an nichts, denn dem wird da­durch Rech­nung ge­tra­gen, dass die Zah­len des Sach­ver­stän­di­gen E zu­grun­de ge­legt wer­den.

Zu der Zeit, als der Be­klag­te den Rück­tritt hät­te er­klä­ren müs­sen – spä­tes­tens im Ver­lauf des Vor­pro­zes­ses – lag die hier­für er­for­der­li­che er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung je­doch nicht vor (§ 323 V 2 BGB). Be­weis­be­las­tet für die Un­er­heb­lich­keit des Man­gels ist der Be­klag­te.

Der Klä­ger – bzw. die Lea­sing­ge­be­rin – hat das Fahr­zeug zu ei­nem Preis von 29.985 € ge­kauft. Im Ver­hält­nis hier­zu be­tra­gen die in An­satz zu brin­gen­den Auf­wen­dun­gen zur Be­he­bung des Man­gels von ma­xi­mal 600 € et­wa 2 %. Auch im Rah­men der Ge­samt­ab­wä­gung, bei der für den Klä­ger noch die Rei­he an Werk­statt­ter­mi­nen und der da­mit für ihn ver­bun­de­nen Auf­wand ein­zu­stel­len sind, ge­nügt die­ser Man­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wand nicht zur Über­schrei­tung der Er­heb­lich­keits­schwel­le, die je­den­falls bei Be­sei­ti­gungs­kos­ten von 5 % (1.500 €) an­zu­neh­men wä­re (vgl. BGH, Urt. v. 28.05.2014 – VI­II ZR 94/13, ju­ris Rn. 30).

4. Wei­te­re Män­gel las­sen sich nicht mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit fest­stel­len bzw. kön­nen für die Fra­ge des Rück­tritts­rechts nicht be­rück­sich­tigt wer­den.

a) So­weit sich der Klä­ger auf Män­gel be­ru­fen hat, die nach sei­nem ei­ge­nen Vor­trag zwi­schen­zeit­lich be­ho­ben wor­den wa­ren, hät­te hier­auf die Rück­tritts­kla­ge oh­ne­hin nicht ge­stützt wer­den kön­nen. Dies be­traf die Re­pa­ra­tur des Au­ßen­spie­gels an der Fah­rer­sei­te, den Riss im Schmutz­fän­ger, die er­setz­te Kunst­stoff­ver­blen­dung am Rad­kas­ten, den ver­schmutz­ten Holm, den Öl­ser­vice so­wie das feh­len­de Frost­schutz­mit­tel.

b) Die Kli­ma­an­la­ge war zwar un­strei­tig de­fekt. Eben­so un­strei­tig hat aber die BMW AG nach Fest­stel­lung die­ses Man­gels den Aus­tausch des Steu­er­ge­räts vor­ge­se­hen und das ent­spre­chen­de Er­satz­teil be­stellt. Die Re­pa­ra­tur ist vom Klä­ger je­doch ab­ge­lehnt wor­den. Kurz da­nach hat er den Rück­tritt er­klärt.

c) Auch vom Vor­lie­gen fol­gen­der gel­tend ge­mach­ter Män­gel kann sich der Se­nat nicht mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit über­zeu­gen:

• kei­ne In­spek­ti­on (au­ßer Öl-Nach­fül­lung)
• schmie­ren­de Schei­ben­wi­scher­blät­ter
• de­fek­te Netz­be­fes­ti­gung
• po­rö­se Tür­gum­mis
• un­dich­te Fens­ter
• man­gel­haf­te In­nen­ver­klei­dung
• de­fek­te CD-An­la­ge
• star­ke Klap­per­ge­räu­sche
• de­fek­te Bei­fah­rer­tü­re
• de­fek­te Brem­sen
• Rost an den Tür­schwel­len
• nicht funk­tio­nie­ren­de Frei­sprech­ein­rich­tung

d) Die schmie­ren­den Schei­ben­wi­scher­blät­ter, die po­rö­sen Tür­gum­mis und der Rost an den Tür­schwel­len stel­len schon kei­ne Män­gel des Ge­braucht­fahr­zeugs i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB dar. Nach die­ser Vor­schrift ist ein Fahr­zeug man­gel­haft, wenn es bei der Über­ga­be nicht die Be­schaf­fen­heit auf­weist, die bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich ist und die der Käu­fer nach der Art der Sa­che er­war­ten kann. Ein nor­ma­ler Ver­schleiß ist kein Sach­man­gel ei­nes Ge­braucht­wa­gens (BGH, Urt. v. 23.11.2005 – VI­II ZR 43/05, ju­ris). An­halts­punk­te da­für, dass es sich bei die­sen Be­an­stan­dun­gen um über nor­ma­len Ver­schleiß hin­aus­ge­hen­de Be­ein­träch­ti­gun­gen han­del­te, sind nicht dar­ge­legt und auch nicht er­kenn­bar.

e) Die­se Grund­sät­ze gel­ten auch in Be­zug auf die an­geb­lich de­fek­ten Brem­sen, die bei ei­ner Fahrt von H. nach S. am 06.09.2009 zu ei­nem schlei­fen­den Ge­räusch und ei­nen Brems­kraft­ver­lust von 70 % ge­führt ha­ben sol­len. Bei ei­ner – wie hier vor­lie­gen­den – Lauf­leis­tung von 20.000 bis 30.000 km nach Über­ga­be des Fahr­zeugs kann nach den An­ga­ben des ge­richt­lich be­stell­ten Sach­ver­stän­di­gen E aus­ge­schlos­sen wer­den, dass die Brem­sen be­reits bei der Über­ga­be des Fahr­zeugs man­gel­haft ge­we­sen sind.

Der in der auf die An­hö­rung des Sach­ver­stän­di­gen fol­gen­den münd­li­chen Ver­hand­lung über­reich­te, vom Klä­ger per­sön­lich un­ter­zeich­ne­te An­trag auf Ab­leh­nung des Sach­ver­stän­di­gen ist un­zu­läs­sig und un­be­grün­det.

Er­ge­ben sich Grün­de, auf die die Ab­leh­nung des Sach­ver­stän­di­gen ge­stützt wird, aus des­sen Gut­ach­ten, sind sie grund­sätz­lich un­ver­züg­lich (§ 121 I 1 BGB) nach Kennt­nis des Gut­ach­tens gel­tend zu ma­chen. Das be­deu­tet, dass der Ab­leh­nungs­an­trag zwar nicht so­fort, wohl aber oh­ne schuld­haf­tes Zö­gern, das heißt in­ner­halb ei­ner den Um­stän­den des Ein­zel­falls an­ge­pass­ten Prü­fungs- und Über­le­gungs­frist an­zu­brin­gen ist. Zu­gleich hat der An­trag­stel­ler glaub­haft zu ma­chen, dass er oh­ne sein Ver­schul­den ver­hin­dert war, den Ab­leh­nungs­grund frü­her gel­tend zu ma­chen (BGH, Beschl. v. 15.03.2005 – VI ZB 74/04, ju­ris). Der Sach­ver­stän­di­ge wur­de am 02.12.2014 an­ge­hört. Grün­de, wes­halb das Ge­such erst in der Ver­hand­lung vom 27.04.2015 über­reicht wer­den konn­te, sind we­der vor­ge­tra­gen noch sonst er­sicht­lich.

Das Ab­leh­nungs­ge­such ist dar­über hin­aus un­be­grün­det. Die klä­ger­seits mo­nier­ten an­geb­li­chen Un­zu­läng­lich­kei­ten des Gut­ach­tens recht­fer­ti­gen nicht die Ab­leh­nung des Sach­ver­stän­di­gen we­gen Be­fan­gen­heit (OLG Köln, Beschl. v. 25.07.2012 – I-19 W 17/12, ju­ris). Auf die un­ter­las­se­ne Ein­ho­lung von Aus­künf­ten bei un­be­tei­lig­ten Per­so­nen kann der Be­fan­gen­heits­an­trag eben­falls nicht ge­stützt wer­den. Hier­zu ist der Sach­ver­stän­di­ge oh­ne Wei­sung des Ge­richts nicht be­fugt (Hu­ber, in: Mu­sielak/Voit, ZPO, 12. Aufl. [2015], § 404a Rn. 5). Auch der Um­stand, dass der Sach­ver­stän­di­ge für die „Ge­gen­sei­te so­wie des­sen Ver­si­che­rung“ be­reits Gut­ach­ten er­stat­tet ha­ben soll, be­grün­det nicht die Be­sorg­nis der Be­fan­gen­heit (OLG Cel­le, Beschl. v. 18.01.2002 – 14 W 45/01, ju­ris), zu­mal die Aus­füh­run­gen des Klä­gers hier­zu nicht sub­stan­zi­iert sind.

f) Der Sach­ver­stän­di­ge E konn­te kei­nen der ge­nann­ten Män­gel an dem Fahr­zeug fest­stel­len, wo­bei ihm al­ler­dings im We­sent­li­chen le­dig­lich Licht­bil­der zur Ver­fü­gung stan­den, die nach ei­nem Ver­kehrs­un­fall ge­fer­tigt wur­den. Der Sach­ver­stän­di­ge konn­te auch nicht die Be­haup­tung des Klä­gers be­stä­ti­gen, wo­nach De­fek­te an der Brems­an­la­ge so­wie un­ge­wöhn­li­che Ver­schleiß­er­schei­nun­gen bei den Tür­dich­tun­gen bau­art­be­dingt sei­en. Nach den An­ga­ben des Sach­ver­stän­di­gen lag dem re­fe­ren­zier­ten Ar­ti­kel der Au­to­zeit­schrift ein an­ders aus­ge­stat­te­tes Fahr­zeug zu­grun­de. Zu­dem ist nicht vor­stell­bar, dass an der Sei­ten­tür Schar­nie­re her­aus­ge­bro­chen sein sol­len, da sich die Tü­re sonst nicht mehr rich­tig öff­nen oder schlie­ßen lie­ße. Schließ­lich hat auch der Sach­ver­stän­di­ge R in sei­nem Be­wer­tungs­gut­ach­ten vom 07.02.2012 ei­nen Man­gel am Tür­schar­nier nicht fest­ge­stellt.

g) Das vom Klä­ger … vor­ge­leg­te Ab­nah­me­pro­to­koll vom 25.11.2010 zur Fest­stel­lung vor­han­de­ner Män­gel hat kei­nen Be­weis­wert. Der Zeu­ge W von der Fir­ma C, bei der das Fahr­zeug ab No­vem­ber 2010 ab­ge­stellt war, soll dar­in be­stä­tigt ha­ben, dass be­reits zu die­sem Zeit­punkt ei­ne Viel­zahl an Män­geln vor­ge­le­gen ha­ben soll. Das Fahr­zeug soll nicht mehr fahr­be­reit ge­we­sen sein.

Die­ses Ab­nah­me­pro­to­koll ist nach­weis­lich falsch. Wie der Zeu­ge W ein­ge­räumt hat, wur­de es erst nach dem 18.02.2012 er­stellt. Er sei mit dem Klä­ger „fast be­freun­det“ ge­we­sen. Das Pro­to­koll sei ihm von des­sen Ehe­frau, der Zeu­gin H, vor­ge­legt wor­den mit der Be­mer­kung, sie brau­che es für das Ge­richt. Bei der An­lie­fe­rung auf den Hof sei das Fahr­zeug gar nicht un­ter­sucht wor­den. Es sei aber fest­ge­stellt wor­den, dass es nicht mehr an­sprang und die Brem­sen in ei­nem schlech­ten Zu­stand wa­ren.

Dass das Aus­stel­lungs­da­tum vom 25.11.2010 nicht rich­tig sein kann, er­gibt sich be­reits dar­aus, dass sich das Do­ku­ment auf ei­ne Rech­nungs­num­mer be­zieht, die zu je­nem Zeit­punkt noch gar nicht ver­ge­ben war. Die Re­fe­renz­rech­nung Nr. 046563 wur­de erst am 18.02.2012 aus­ge­stellt. Schon we­gen der Vor­ga­ben des § 14 IV Nr. 4 UStG, wo­nach ei­ne Rech­nungs­num­mer fort­lau­fend zu ver­ge­ben ist, konn­te die Rech­nungs­num­mer am 25.11.2010 noch nicht be­kannt sein. Der Zeu­ge W hat be­stä­tigt, dass die Rech­nungs­num­mer au­to­ma­tisch durch den Com­pu­ter ver­ge­ben wur­de und das Pro­to­koll erst nach dem Rech­nungs­da­tum er­stellt wor­den sei.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klä­gers ist beim Zeu­gen W auch kei­ne Be­las­tungs­ten­denz er­kenn­bar. Er hat viel­mehr zu­nächst die Be­haup­tun­gen des Klä­gers ge­stützt und erst auf Vor­halt der Un­stim­mig­kei­ten die Vor­da­tie­rung ein­ge­räumt.

Das Pro­to­koll weist fer­ner Un­stim­mig­kei­ten auf in Be­zug auf den Ki­lo­me­ter­stand und die Aus­sa­ge, das Fahr­zeug sei nicht mehr fahr­be­reit ge­we­sen. Bei­des zu­sam­men kann nicht zu­tref­fen. Das „Ab­nah­me­pro­to­koll“ gibt ei­nen Ki­lo­me­ter­stand von 101.300 an, der nach den An­ga­ben, die der Zeu­ge W noch in ers­ter In­stanz ge­macht hat, ab­ge­le­sen wor­den sein soll. In der Be­ru­fungs­in­stanz gab der Zeu­ge an, es kön­ne auch so ge­we­sen sein, dass ihm der Ki­lo­me­ter­stand zu­ge­ru­fen wor­den sei. Der von der Lea­sing­ge­be­rin ein­ge­schal­te­te Sach­ver­stän­di­ge R hat im Fe­bru­ar 2012 da­ge­gen ei­nen Ki­lo­me­ter­stand von 109.665 ab­ge­le­sen. Dies be­deu­tet, dass ent­we­der der Zu­stand des Fahr­zeugs oder der Ki­lo­me­ter­stand im Pro­to­koll nicht rich­tig wie­der­ge­ge­ben wird.

Da­für, dass der Sach­ver­stän­di­ge R den Ki­lo­me­ter­stand falsch ab­ge­le­sen ha­be – wie der Klä­ger meint – gibt es kei­ne An­halts­punk­te. Sei­ne Mut­ma­ßung, das Fahr­zeug sei noch be­wegt wor­den, passt nicht zu den An­ga­ben im Ab­nah­me­pro­to­koll, wo­nach es schon im No­vem­ber 2010 gar nicht mehr fahr­be­reit ge­we­sen sei. Zu­dem hat der Zeu­ge W an­ge­ge­ben, dass das Fahr­zeug ab dem Zeit­punkt, als es bei C war, nicht mehr be­wegt wor­den sei.

h) Auf die An­ga­ben der Zeu­gin H, die be­stä­tigt hat, dass die be­haup­te­ten Män­gel vor­ge­le­gen hät­ten, lässt sich ei­ne Ver­ur­tei­lung nicht stüt­zen.

Die Glaub­wür­dig­keit kann der Zeu­gin zwar nicht auf­grund des Um­stan­des ab­ge­spro­chen wer­den, dass sie als Ehe­frau ein In­ter­es­se am Aus­gang des Ver­fah­rens ha­be. Die­ses In­ter­es­se am Ver­fah­rens­aus­gang kam al­ler­dings deut­lich da­durch zum Aus­druck, dass sie dem Zeu­gen W das be­reits an­ge­spro­che­ne, nach­weis­lich zweck­ge­rich­tet ma­ni­pu­lier­te Ab­nah­me­pro­to­koll zur Un­ter­zeich­nung vor­ge­legt hat, das ei­ne Un­ter­su­chung durch ihn bei Über­nah­me des Fahr­zeugs für die Zwe­cke der An­spruchs­ver­fol­gung do­ku­men­tie­ren soll. Be­reits die­ser Vor­gang be­schä­digt die Glaub­wür­dig­keit der Zeu­gin so nach­hal­tig, dass auch ih­re sons­ti­gen An­ga­ben für ei­ne Be­weis­füh­rung nicht aus­rei­chend sind.

Dar­über hin­aus gibt es ge­wich­ti­ge An­halts­punk­te da­für, dass die Zeu­gin auch die ver­meint­li­che Män­gel­an­zei­ge vom 11.01.2009 nach­träg­lich ver­fasst hat. Un­ter Nr. 8 wird dar­in mo­niert, dass die Brem­sen nicht durch­ge­se­hen wor­den sei­en. Von die­sem Um­stand hat die Zeu­gin nach ih­rer Aus­sa­ge aber erst er­fah­ren, als die Brem­sen ih­re Brems­kraft ver­lo­ren ha­ben. Dies war je­doch erst im Sep­tem­ber 2009. In An­be­tracht die­ser Un­stim­mig­kei­ten kann sich der Se­nat auch aus der Vor­la­ge des Rück­schei­nes der Post vom 16.01.2009 nicht da­von über­zeu­gen, dass die An­la­ge K 11 be­reits am 11.01.2009 ge­fer­tigt wor­den sei. Zu­dem war dem Be­klag­ten die­se an­geb­li­che Man­gel­an­zei­ge un­be­kannt. Sei­ne Be­haup­tung ist auch nach­voll­zieh­bar, denn es hät­te na­he­ge­le­gen, die­se be­reits im Vor­pro­zess vor­zu­le­gen.

Schließ­lich hat die Zeu­gin auch of­fen­sicht­lich un­zu­tref­fen­de An­ga­ben über den Um­fang und die Dau­er der Nut­zung des Fahr­zeugs ge­macht. Auf der Ba­sis ih­rer An­ga­ben sind die sich aus den Gut­ach­ten zum Un­fall­scha­den und zur Be­wer­tung bei Rück­ga­be des Fahr­zeugs fest­ge­stell­ten Ki­lo­me­ter­stän­de, die ei­ne Lauf­leis­tung ab Über­ga­be des Fahr­zeugs von cir­ca 30.000 km be­le­gen, nicht er­klär­lich.

5. Dass der Vor­pro­zess auch oh­ne das streit­ge­gen­ständ­li­che an­walt­li­che Ver­schul­den mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit ge­won­nen wor­den wä­re, kann aus den ge­nann­ten Grün­den nicht fest­ge­stellt wer­den. In­fol­ge­des­sen fehlt es hin­sicht­lich al­ler gel­tend ge­mach­ter Scha­dens­po­si­tio­nen an der Kau­sa­li­tät.

6. Im Üb­ri­gen ist der gel­tend ge­mach­te Scha­den weit über­setzt. Ins­be­son­de­re ein An­spruch auf Be­zah­lung des ge­kauf­ten Er­satz­wa­gens be­steht nicht, weil die Er­satz­be­schaf­fung auch bei ei­nem er­folg­rei­chen Rück­tritt vom Kauf­ver­trag er­for­der­lich ge­we­sen wä­re. Zu­dem hät­te der Klä­ger für ei­ne Nut­zung von 30.000 km ei­ne Ent­schä­di­gung zah­len müs­sen, die sich auf ca. 5.000 € be­lau­fen hät­te. …

Hin­weis: Der BGH hat die Be­schwer­de des Klä­gers ge­gen die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on mit Be­schluss vom 04.02.2016 – IX ZR 133/15 – zu­rück­ge­wie­sen und zur Be­grün­dung aus­ge­führt:

„[1]    Die Be­schwer­de deckt kei­nen Zu­las­sungs­grund auf.

[2]    1. Die von der Be­schwer­de auf­ge­wor­fe­ne Rechts­fra­ge, ob im Rah­men der ge­mäß § 323 V 2 BGB vor­zu­neh­men­den In­ter­es­sen­ab­wä­gung vor der Rück­tritts­er­klä­rung be­ho­be­ne Män­gel zu­guns­ten des Käu­fers zu be­rück­sich­ti­gen sind, ist ge­klärt. Bei der In­ter­es­sen­ab­wä­gung ist auf den Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung des Käu­fers ab­zu­stel­len (BGH, Urt. v. 28.05.2014 – VI­II ZR 94/13, BGHZ 201, 290 Rn. 16). Dar­aus folgt im Ge­gen­schluss, dass vor Ab­ga­be der Rück­tritts­er­klä­rung be­ho­be­ne Män­gel im All­ge­mei­nen au­ßer Be­tracht blei­ben. Der von der Be­schwer­de ein­ge­for­der­ten Grund­satz­ent­schei­dung be­darf es des­halb nicht.

[3]    2. Ein Ver­stoß ge­gen Art. 103 I GG kann nicht dar­in er­blickt wer­den, dass das Be­ru­fungs­ge­richt den von dem Klä­ger zum Nach­weis der gel­tend ge­mach­ten Män­gel be­nann­ten Zeu­gen M nicht ge­hört hat. Der Klä­ger hat auf die Ver­neh­mung des Zeu­gen kon­klu­dent ver­zich­tet.

[4]    Ein Ver­zicht auf ei­nen Zeu­gen kann dar­in ge­se­hen wer­den, dass die Par­tei, wel­che noch nicht ver­nom­me­ne Zeu­gen be­nannt hat, nach durch­ge­führ­ter Be­weis­auf­nah­me ih­ren Be­weis­an­trag nicht wie­der­holt. Die Schluss­fol­ge­rung ei­nes Ver­zichts ist je­den­falls dann be­rech­tigt, wenn die Par­tei aus dem Pro­zess­ver­lauf er­ken­nen konn­te, dass das Ge­richt – wie hier das Be­ru­fungs­ge­richt nach der Ver­neh­mung der Zeu­gin H und dem an­schlie­ßen­den Hin­weis auf die vor­aus­sicht­li­che Er­folg­lo­sig­keit der Be­ru­fung – mit der bis­her durch­ge­führ­ten Be­weis­auf­nah­me sei­ne Auf­klä­rungs­tä­tig­keit als er­schöpft an­ge­se­hen hat (BGH, Urt. v. 02.11.1993 – VI ZR 227/92, NJW 1994, 329 [330]; Beschl. v. 07.04.2011 – IX ZR 206/10 Rn. 6; Beschl. v. 10.11.2011 – IX ZR 27/11 Rn. 6; Beschl. v. 21.02.2013 – IX ZR 219/12, ZIn­sO 2013, 608 Rn. 7). …“