OLG Hamm, Ur­teil vom 11.12.2012 – 28 U 80/12

Sach­ver­halt: Der Klä­ger ver­langt von dem Be­klag­ten, von dem er für 4.800 € ei­nen Ge­braucht­wa­gen er­wor­ben hat, in ers­ter Li­nie die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­tra­ges.

Bei Ab­schluss des Kauf­ver­tra­ges, am 06.08.2011, nahm der Klä­ger an, das Fahr­zeug ha­be – wie vom Ki­lo­me­ter­zäh­ler an­ge­zeigt und im Kauf­ver­trag fest­ge­hal­ten – ei­ne Lauf­leis­tung von 196.000 km. Im Nach­hin­ein stell­te sich al­ler­dings her­aus, dass die Lauf­leis­tung be­reits im Ok­to­ber 2010 bei 305.225 km ge­le­gen hat­te. Der Klä­ger ließ dar­auf­hin mit An­walts­schrei­ben vom 31.08.2011 die An­fech­tung we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung und hilfs­wei­se sei­nen Rück­tritt vom Kauf­ver­trag er­klä­ren, wo­bei er er­gän­zend be­haup­te­te, der Ge­braucht­wa­gen ha­be be­reits bei der Über­ga­be ei­nen Ge­trie­be­scha­den auf­ge­wie­sen. Die­ser Scha­den soll am 20.08.2011 auf Ver­an­las­sung des Klä­gers in ei­ner Re­pa­ra­tur­werk­statt für 750 € be­ho­ben wor­den sein.

Der Be­klag­te hat sich da­mit ver­tei­digt, dass er das Fahr­zeug selbst erst am 18.02.2011 er­wor­ben ha­be, und zwar von dem Zeu­gen V. Sei­ner­zeit sei ei­ne Lauf­leis­tung von 180.000 km an­ge­ge­ben ge­we­sen, zu der ei­ne von ihm, dem Be­klag­ten, zu­rück­ge­leg­te Fahr­leis­tung von 16.000 km kom­me. Der tat­säch­lich hö­he­re Ki­lo­me­ter­stand sei ihm, dem Be­klag­ten, nicht be­kannt ge­we­sen.

Das Land­ge­richt (LG Es­sen, Urt. v. 06.03.2012 – 12 O 332/11) hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben und sich da­bei im We­sent­li­chen auf die Aus­sa­ge des Zeu­gen V ge­stützt. V hat­te be­kun­det, er ha­be den Be­klag­ten dar­über in­for­miert, dass bei dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug der Ki­lo­me­ter­zäh­ler aus­ge­tauscht wor­den sei und das Fahr­zeug ei­ne Lauf­leis­tung von über 300.000 km auf­wei­se. Des­halb, so das Land­ge­richt, sei ei­ne arg­lis­ti­ge Täu­schung des Klä­gers durch den Be­klag­ten zu be­ja­hen.

Die Be­ru­fung des Be­klag­ten hat­te Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … Die Kla­ge war als un­be­grün­det ab­zu­wei­sen, weil der Se­nat nach er­neu­ter Be­weis­auf­nah­me die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­tra­ges nicht fest­stel­len konn­te.

1. Ein An­spruch auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­tra­ges we­gen Man­gel­haf­tig­keit des er­wor­be­nen Ge­braucht­fahr­zeugs aus §§ 346, 323, 440, 437 Nr. 2, 434 I, 433 BGB steht dem Klä­ger nicht zu.

a) Auch wenn die tat­säch­li­che Lauf­leis­tung des Au­di A4 mit über 300.000 km un­strei­tig deut­lich hö­her ist als die im Ver­trag an­ge­ge­be­ne Lauf­leis­tung von 196.000 km, be­grün­det dies im Rechts­sin­ne kei­ne Ne­ga­tiv­ab­wei­chung von ei­ner ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit (§ 434 I 1 BGB). Der Ver­trag ent­hält in­so­weit die for­mu­lar­mä­ßi­ge Ein­schrän­kung „so­weit dem Ver­käu­fer be­kannt“ und den hand­schrift­li­chen Zu­satz „Ge­samt­lauf­leis­tung nicht be­kannt“. Da­mit be­inhal­te­te die In­for­ma­ti­on über den Ki­lo­me­ter­stand le­dig­lich ei­ne Wis­sens­mit­tei­lung, auf die Ge­währ­leis­tungs­rech­te nicht ge­stützt wer­den kön­nen (BGH, Urt. v. 17.02.2010 – VI­II ZR 67/09, NJW 2010, 1131).

b) Zwar ge­hört es bei ei­nem Ge­braucht­fahr­zeug zu der üb­li­chen Be­schaf­fen­heit i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB, dass die tat­säch­li­che Lauf­leis­tung nicht er­heb­lich von dem an­ge­zeig­ten Ki­lo­me­ter­stand ab­weicht (BGH, Urt. v. 16.03.2005 – VI­II ZR 130/04, DAR 2006, 143; OLG Bre­men, Urt. v. 08.10.2003 – 1 U 40/03, NJW 2003, 3713; Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 11. Aufl., Rn. 2841). Auch wenn der Au­di A4 die­ser An­for­de­rung un­strei­tig nicht ge­recht wird, weil sei­ne Lauf­leis­tung mit über 300.000 km deut­lich über dem im Zeit­punkt des Kaufs an­ge­zeig­ten Stand von 196.000 km lag, kann der Klä­ger dar­aus kei­ne Ge­währ­leis­tungs­rech­te her­lei­ten, weil die­se in dem vom Be­klag­ten ver­wen­de­ten Kauf­ver­trags­for­mu­lar wirk­sam ab­be­dun­gen wur­den. Bei ei­nem hier in Re­de ste­hen­den pri­va­ten Di­rekt­ver­kauf ei­nes Ge­braucht­fahr­zeugs ist ein um­fas­sen­der Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss zu­läs­sig (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 4038); zu­dem wur­den die Klau­sel­ver­bo­te i. S. des § 309 Nr. 7 lit. a und lit. b BGB im Hin­blick auf die Ver­let­zung von Le­ben, Kör­per und Ge­sund­heit so­wie gro­bes Ver­schul­den be­rück­sich­tigt. Ein Fall des arg­lis­tig ver­schwie­ge­nen Sach­man­gels (§ 444 BGB) liegt hier eben­falls nicht vor, wie die nach­fol­gen­den Aus­füh­run­gen zei­gen.

c) So­weit in dem Schrei­ben des Klä­ger­ver­tre­ters vom 31.08.2011 auch ein bei Über­ga­be vor­han­de­ner Ge­trie­be­scha­den – wohl des Rück­wärts­gangs – ge­rügt wur­de, ver­moch­te dies schon des­halb kein Rück­tritts­recht zu be­grün­den, weil die­ser be­haup­te­te Sach­man­gel im Rück­tritts­zeit­punkt nicht mehr vor­lag (BGH, Urt. v. 09.03.2011 – VI­II ZR 266/09, NJW 2011, 1664). Er soll nach ei­ge­ner Dar­stel­lung des Klä­gers be­reits am 20.08.2011 von der Fir­ma F in M. durch Ar­bei­ten an dem Mul­ti­tro­nic-Steu­er­ge­rät be­ho­ben wor­den sein.

2. Der Klä­ger kann den ge­zahl­ten Kauf­preis von 4.800 € nicht nach Be­rei­che­rungs­recht (§ 81 I 1 Fall 1 BGB) zu­rück­ver­lan­gen. Der Kauf­ver­trag ist nicht un­wirk­sam i. S. des § 142 I BGB, weil die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Arg­listan­fech­tung nach § 123 I BGB nicht fest­ge­stellt wer­den kön­nen.

Der Klä­ger kann letzt­lich den sub­jek­ti­ven Arg­list­tat­be­stand nicht be­wei­sen. Da­zu ist er­for­der­lich, dass der Ver­käu­fer bei Ab­schluss des Kauf­ver­tra­ges die die Ne­ga­tiv­ab­wei­chung be­grün­den­den Um­stän­de kennt oder zu­min­dest für mög­lich hält (BGH, Beschl. v. 08.12.2006 – V ZR 249/05, NJW 2007, 835).

a) Der Se­nat geht ab­wei­chend vom Land­ge­richt nicht da­von aus, dass der Be­klag­te bei An­kauf des Fahr­zeugs von dem Zeu­gen V über den ho­hen Ki­lo­me­ter­stand von mehr als 300.000 in Kennt­nis ge­setzt wur­de.

Die Aus­sa­ge des Zeu­gen V ist nicht glaub­haft: Nach den als wahr zu un­ter­stel­len­den Be­gleit­um­stän­den han­delt der Zeu­ge V ne­ben sei­ner ei­gent­li­chen be­ruf­li­chen Tä­tig­keit re­gel­mä­ßig mit ge­brauch­ten Kraft­fahr­zeu­gen auf dem Ge­län­de des Es­se­ner Au­to­ki­nos, wo auch der streit­ge­gen­ständ­li­che Au­di A4 vom Be­klag­ten an­ge­kauft und spä­ter wie­der an den Klä­ger ver­kauft wur­de. Der Zeu­ge V hat­te den Au­di A4 sei­ner­seits über das In­ter­net von dem Erst­be­sit­zer G aus B. er­wor­ben. Die Über­füh­rungs­fahrt von B. nach F. soll von ei­nem Ver­wand­ten des Zeu­gen V vor­ge­nom­men wor­den sein. Bei die­ser Ge­le­gen­heit – so der Zeu­ge V – soll dann wäh­rend der Fahrt „der Ta­cho“ aus­ge­fal­len sein. Be­reits die­ser Um­stand ist eher un­ge­wöhn­lich. Eben­falls nicht nach­voll­zieh­bar ist, wes­halb bei ei­nem sol­chen De­fekt die kom­plet­te Ta­cho­me­ter­ein­heit ein­schließ­lich des Ki­lo­me­ter­zäh­ler aus­ge­tauscht wer­den muss­te. Selbst wenn man un­ter­stellt, dass dies tech­nisch not­wen­dig war, wur­den die nä­he­ren Um­stän­de des Ta­cho­me­ter­tauschs vom Zeu­gen V nicht glaub­haft dar­ge­legt. Wäh­rend er erst­in­stanz­lich noch aus­ge­sagt hat­te, den Aus­tausch selbst vor­ge­nom­men zu ha­ben mit ei­nem bei ei­nem Schrott­händ­ler er­wor­be­nen Ta­cho­me­ter, soll der Aus­tausch nach sei­nen ab­wei­chen­den An­ga­ben vor dem Se­nat in ei­ner Werk­statt di­rekt ne­ben dem Au­to­ki­no er­folgt sein. Von die­ser Werk­statt ha­be er al­ler­dings kei­ne Rech­nung über die durch­ge­führ­ten Ar­bei­ten er­hal­ten, weil es kei­ne Fach­werk­statt ge­we­sen sei. Das über­zeugt nicht: Ge­ra­de wenn der Zeu­ge V ei­nem spä­te­ren Kauf­in­ter­es­sen­ten den Ta­cho­me­ter­tausch kund­tun woll­te, hät­te es na­he­ge­le­gen, schrift­li­che Un­ter­la­gen über die vor­ge­nom­me­nen Ar­bei­ten be­reit­zu­hal­ten, um nicht in den Ver­dacht ei­ner straf­ba­ren Hand­lung nach § 22b StVG zu kom­men. Aber selbst wenn man ei­nen tech­nisch not­wen­di­gen Aus­tausch des Ki­lo­me­ter­zäh­lers un­ter­stellt, bleibt un­er­find­lich, wes­halb nun die An­ga­ben des Aus­tausch­ge­rä­tes (180.000 km) in den Kauf­ver­trag über den Au­di A4 über­nom­men wur­den, der mit die­sem Ge­rät ge­ra­de nicht ge­fah­ren wur­de. Es hät­te erst recht nicht in dem am 18.02.2011 mit dem Be­klag­ten ab­ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag des dop­pel­ten hand­schrift­li­chen Zu­sat­zes „Ge­samt­lauf­leis­tung nicht be­kannt“ be­durft, weil die Ge­samt­lauf­leis­tung von mehr als 300.000 km dem Zeu­gen V nach ei­ge­nen An­ga­ben sehr wohl be­kannt war. Sie ging aus dem Scheck­heft und aus den TÜV- und ASU-Un­ter­la­gen her­vor, die er von dem Vor­be­sit­zer er­hal­ten hat­te. Un­ab­hän­gig da­von hät­te er zu der An­zei­ge des aus­ge­fal­le­nen Ki­lo­me­ter­zäh­lers nur die rest­li­che Fahrt­stre­cke von B. nach F. ad­die­ren müs­sen, um den ak­tu­el­len Ki­lo­me­ter­stand zu er­hal­ten. Wie­der­um nicht plau­si­bel ist die Aus­sa­ge des Zeu­gen V vor dem Se­nat, er ha­be dem Be­klag­ten münd­lich ei­nen Ki­lo­me­ter­stand von 250.000 mit­ge­teilt, der al­ler­dings we­der dem tat­säch­li­chen ent­sprach noch dem in den Kauf­ver­trag über­nom­me­nen. Eben­falls nicht nach­voll­zieh­bar ist, wes­halb der Zeu­ge V – der nach ei­ge­nen An­ga­ben über Er­fah­run­gen beim Ge­braucht­wa­gen­ver­kauf ver­fügt – die für den Ki­lo­me­ter­stand re­le­van­ten Fahr­zeug­un­ter­la­gen wie Scheck­heft und TÜV-Be­rich­te bei dem Ver­kauf an den Be­klag­ten nicht im Fahr­zeug auf­be­wahr­te, zu­mal er mit ei­ner kri­ti­schen Nach­fra­ge we­gen des Ta­cho­me­ter­tauschs rech­nen muss­te. Der Zeu­ge V sag­te da­zu aus, er ha­be erst am Nach­mit­tag des Ver­kaufs­ta­ges bei sich zu Hau­se in die­se Un­ter­la­gen ge­schaut, dar­auf­hin den Be­klag­ten an­ge­ru­fen, „ei­ner Frau“ den tat­säch­li­chen Ki­lo­me­ter­stand von mehr als 300.000 mit­ge­teilt und ei­ne Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­tra­ges an­ge­bo­ten; der Be­klag­te ha­be das je­doch nicht ge­wünscht, weil der Au­di A4 oh­ne­hin [„nach Ost­eu­ro­pa“] soll­te. Ei­ne sol­che gleich­gül­ti­ge Re­ak­ti­on des Be­klag­ten ist aber mehr als fern­lie­gend, denn un­ab­hän­gig da­von dass er das Fahr­zeug spä­ter ge­ra­de nicht nach Ost­eu­ro­pa ver­kauf­te, son­dern es von sei­ner Fa­mi­lie be­nutzt wur­de, wä­re auch bei ei­ner Ver­wen­dung als Ex­port­fahr­zeug der von ihm be­zahl­te Kauf­preis an­ge­sichts ei­ner Lauf­leis­tung von mehr als 300.000 km deut­lich über­höht ge­we­sen, was kaum gleich­mü­tig hin­ge­nom­men wor­den wä­re.

Wenn es aber dem Be­klag­ten dar­um ge­gan­gen wä­re, ei­nen spä­te­ren Auf­käu­fer des Fahr­zeugs in Ost­eu­ro­pa eben­falls über die tat­säch­li­che Lauf­leis­tung zu täu­schen – wor­auf der Zeu­ge V mit sei­ner Aus­sa­ge of­fen­bar hin­aus­woll­te –, dann wä­re es wie­der­um aus Sicht des Be­klag­ten über­flüs­sig ge­we­sen, sich ei­ne Wo­che spä­ter die maß­geb­li­chen Un­ter­la­gen, aus de­nen die Lauf­leis­tung von mehr als 300.000 km her­vor­ging, un­ter Ein­schal­tung des Zeu­gen B aus­hän­di­gen zu las­sen.

Un­ab­hän­gig da­von, dass die Aus­sa­ge des Zeu­gen V we­gen ih­rer lo­gi­schen Wi­der­sprüch­lich­keit ei­ner Über­zeu­gungs­bil­dung nicht zu­grun­de ge­legt wer­den kann, er­gab sich auch aus der Aus­sa­ge des Zeu­gen B, dass der Be­klag­te we­der über den Ta­cho­me­ter­tausch in­for­miert wor­den war noch ei­ne Wo­che spä­ter re­le­van­te Un­ter­la­gen über den Ki­lo­me­ter­stand aus­ge­hän­digt be­kom­men hat­te.

Der Zeu­ge B be­kun­de­te auf aus­drück­li­chen Vor­halt der Aus­sa­ge des Zeu­gen V, dass er das Ver­kaufs­ge­spräch zwi­schen dem Zeu­gen V und dem Be­klag­ten von An­fang bis En­de mit­ver­folgt ha­be. Da­bei sei über ei­nen Aus­tausch des Ta­cho­me­ters nicht ge­spro­chen wor­den, son­dern le­dig­lich dar­über, dass das Fahr­zeug „tech­nisch su­per in Ord­nung“ sei. Es sei auch nicht so ge­we­sen, dass ihm der Zeu­ge V spä­ter ir­gend­wel­che Un­ter­la­gen über­ge­ben ha­be. Der Se­nat hat kei­ne Be­den­ken, der Aus­sa­ge des Zeu­gen B fol­gen. Dass des­sen Aus­sa­ge – wie das Land­ge­richt meint – nicht son­der­lich de­tail­reich aus­fiel, mag da­mit zu­sam­men­hän­gen, dass ein Zeu­ge über nicht statt­ge­fun­de­ne Er­eig­nis­se – näm­lich die Auf­klä­rung über den Ta­cho­me­ter­tausch und die nach­träg­li­che Aus­hän­di­gung von Un­ter­la­gen – schlech­ter­dings kei­ne aus­schmü­cken­den An­ga­ben ma­chen kann.

b) Der Se­nat hält es zwar nicht für aus­ge­schlos­sen, dass der Be­klag­te wäh­rend sei­ner et­wa sechs­mo­na­ti­gen Be­sitz­zeit Kennt­nis er­hielt von der tat­säch­lich we­sent­lich hö­he­ren Ge­samt­lauf­leis­tung des Au­di A4. Ent­spre­chen­de Um­stän­de konn­ten aber nicht zur Über­zeu­gung des Se­nats fest­ge­stellt wer­den.

Der Be­klag­te hat sich bei sei­ner An­hö­rung vor dem Se­nat al­ler­dings in Wi­der­sprü­che ver­wi­ckelt. So gab er an, die Haupt­un­ter­su­chung nach An­kauf des Fahr­zeugs im Fe­bru­ar 2011 selbst ver­an­lasst zu ha­ben. Da­ge­gen spricht al­ler­dings, dass er bei dem Wei­ter­ver­kauf an den Klä­ger ein Ver­kaufs­schild mit der An­ga­be „TÜV 10/2012“ ver­wen­de­te, was zu der letz­ten vom Vor­be­sit­zer G am 26.10.2010 durch­ge­führ­ten Haupt­un­ter­su­chung passt. An­de­rer­seits muss­ten für die Zu­las­sung des Au­di A4 auf den Klä­ger nichts zwangs­läu­fig die DE­KRA-Un­ter­la­gen über die Haupt­un­ter­su­chung vom 26.10.2010 vor­ge­legt wer­den, aus de­nen ein Ki­lo­me­ter­stand von 305.225 her­vor­ging. Da­für ge­nüg­te auch der Stem­pel über die durch­ge­führ­te Haupt­un­ter­su­chung in der Zu­las­sungs­be­schei­ni­gung. Soll­te der Be­klag­te hin­ge­gen selbst bei der DE­KRA oder dem TÜV im Fe­bru­ar 2011 ei­ne Haupt­un­ter­su­chung durch­ge­führt ha­ben, hät­te da­bei nicht der tat­säch­li­che Ki­lo­me­ter­stand fest­ge­stellt wer­den müs­sen, und au­ßer­dem wä­re dar­über ein ent­spre­chen­der neu­er Stem­pel in der Zu­las­sungs­be­schei­ni­gung aus­ge­stellt wor­den, des­sen Exis­tenz aber von kei­ner der Pro­zess­par­tei­en vor­ge­tra­gen wird.

An­de­re Um­stän­de, die ei­nen Rück­schluss auf die po­si­ti­ve Kennt­nis des Be­klag­ten von dem ho­hen Ki­lo­me­ter­stand er­lau­ben, sind nicht er­sicht­lich.

c) Selbst wenn man da­von aus­geht, dass der Be­klag­te es we­nigs­tens für mög­lich hielt, dass die in den mit dem Klä­ger ab­ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag über­nom­me­ne An­ga­be „196.000 km“ un­zu­tref­fend nied­rig war, führt dies nicht zu ei­nem An­fech­tungs­recht des Klä­gers nach § 123 I BGB, denn in­so­weit fehlt es an der er­for­der­li­chen Täu­schungs­hand­lung. Die Mög­lich­keit ei­nes ab­wei­chen­den Ki­lo­me­ter­stands ging be­reits aus der in den Kauf­ver­trag über­nom­me­nen For­mu­lie­rung „Ge­samt­lauf­leis­tung nicht be­kannt“ her­vor, die der Be­klag­te aus dem vor­an­ge­gan­ge­nen Kauf­ver­trag mit dem Zeu­gen V über­nom­men hat­te. Dies spie­gel­te letzt­lich die rea­lis­ti­sche Er­war­tungs­hal­tung so­wohl des Klä­gers als auch des Be­klag­ten wi­der, denn in­so­fern räum­te auch die als Zeu­gin ver­nom­me­ne Ehe­frau des Klä­gers bei ih­rer Ver­neh­mung ein, ihr sei schon be­wusst ge­we­sen, dass bei den am Es­se­ner Au­to­ki­no ver­äu­ßer­ten Ge­braucht­fahr­zeu­gen nicht sel­ten der Ta­chostand ma­ni­pu­liert wer­de.

2. In Er­man­ge­lung ei­nes Rück­ab­wick­lungs­ver­hält­nis­ses kann der Klä­ger auch nicht die Re­pa­ra­tur­kos­ten der Fir­ma F in Hö­he von 750 € er­setzt ver­lan­gen …