OLG Stuttgart, Urteil vom 17.04.2012 – 6 U 178/10
(vorangehend: LG Stuttgart, Urteil vom 15.09.2010 – 21 O 390/09)

Sachverhalt: Der Kläger bestellte bei der Beklagten am 17.04.2009 einen Neuwagen (Audi A3) zum Preis von 27.400 €. Das Fahrzeug wurde dem Kläger am 01.07.2009 übergeben. Dieser rügte bereits am Tag der Übergabe und im anschließenden Schriftverkehr sowohl gegenüber der AUDI AG als Fahrzeugherstellerin als auch gegenüber der Beklagten Mängel. Am 22.07.2009 gab der Kläger den Pkw der Beklagten zurück und forderte sie mit Schreiben vom selben Tag auf, ihm bis zum 30.07.2009 den Kaufpreis zurückzuzahlen.

Unter Bezugnahme auf dieses Schreiben erklärte der spätere Prozessbevollmächtigte des Klägers unter dem 06.08.2009 „vorsorglich nochmals den Rücktritt vom Kaufvertrag“.

Mit seiner Klage hat der Kläger die Beklagte auf Rückzahlung des Kaufpreises nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Rückgewähr des Fahrzeugs, in Anspruch genommen. Außerdem hat er die Feststellung begehrt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs in Verzug befinde, und den Ersatz vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.196,43 € verlangt. Zur Begründung hat der Kläger geltend gemacht, dass der Audi A3 – unstreitig – nicht mit einer automatischen Fahrlichtsteuerung ausgestattet sei und es entgegen der Beschreibung im Verkaufsprospekt nicht möglich sei, das Schiebedach mittels einer Fernbedienung von außen zu bedienen („Komfortschließung“). Darüber hinaus fehle am Schiebedach ein Einklemmschutz, der Verletzungen beim Schließen des Dache verhindere. Schließlich habe das Radio statt eines schwarzen einen dunkelroten Displayhintergrund.

Das Landgericht hat die Klage nach Vernehmung der Zeugen H und Ö – beides Mitarbeiter der Beklagten – und Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrags.

Dass das Fahrzeug nicht mit einer automatischen Fahrlichtsteuerung ausgestattet sei, sei kein Sachmangel; vielmehr sei die automatischen Fahrlichtsteuerung Teil einer Sonderausstattung, die der Kläger nicht bestellt habe. Allein der Umstand, dass im Verkaufsprospekt der Lichtschalter in der Position „Auto“ abgebildet sei, rechtfertige nicht den Schluss, dass eine Fahrlichtautomatik zur geschuldeten Beschaffenheit des Fahrzeugs gehöre. Die Abbildung diene lediglich der Illustration der im Prospekt beschriebenen „Styleguides“. Dem Prospekt sei an anderer Stelle zu entnehmen, dass die automatische Fahrlichtsteuerung Teil der Sonderausstattung sei.

Dass das Display des Autoradios dunkelrot erscheine, sei ebenfalls kein Sachmangel. Dem Prospekt könne nicht entnommen werden, dass die Beklagte ein schwarzes Display schulde.

Ausweislich des eingeholten Sachverständigengutachtens verfüge das elektrische Schiebedach über einen Einklemmschutz. Dieser sei auch nicht in einer Weise mangelhaft, die den Kläger zum Rücktritt berechtige; vielmehr sei davon auszugehen, dass der Einklemmschutz funktionstüchtig sei. Auch wenn die vom Sachverständigen ermittelten Messergebnisse die Grenzwerte der Richtlinie 2001/85/EG (ECE R 21) teilweise überschritten, seien diese Divergenzen im Mittel so geringfügig, dass dadurch die Wirksamkeit des Schutzes nicht infrage stehe. Im Übrigen habe der Kläger der Beklagten wegen eines unzureichenden Einklemmschutzes keine Frist zur Nachbesserung gesetzt. Der Kläger habe hierauf seinen Rücktritt auch nicht gestützt; er habe erst im Verlauf des Rechtsstreits durch das Sachverständigengutachten von der geringfügigen Überschreitung der Grenzwerte Kenntnis erlangt.

Ob es einen Mangel darstelle, dass das streitgegenständliche Fahrzeug – unstreitig – bei Gefahrübergang nicht über eine Fernbedienung zur Bedienung des Schiebedachs verfügt habe, könne offenbleiben. Denn jedenfalls stehe dem Kläger deshalb kein Rücktrittsrecht zu, weil die Beklagte eine Nachbesserung (Nachrüstung der Komfortschließung) angeboten habe. Dieses Angebot habe der Kläger indes nicht angenommen.

Mit seiner dagegen gerichteten Berufung hat der Kläger seine Klageanträge in vollem Umfang weiterverfolgt.

Er hat gerügt, das Landgericht habe in Bezug auf die automatische Fahrlichtsteuerung einen Sachmangel zu Unrecht verneint. Der im Verkaufsprospekt abgebildete Drehschalter weise auf das Vorhandensein einer Lichtautomatik hin. Er – der Kläger – habe deshalb berechtigterweise davon ausgehen dürfen, dass auch das streitgegenständliche Fahrzeug serienmäßig mit einer automatischen Fahrlichtsteuerung ausgestattet sei, zumal diese sei auch Teil der Serienausstattung vergleichbarer Fahrzeuge sei. Der Verkaufsprospekt sei unübersichtlich, sodass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, auf das Fehlen einer Lichtautomatik hinzuweisen.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts stelle auch die Farbgestaltung des Autoradios einen Sachmangel dar. Im Verkaufsprospekt der Beklagten sei das Autoradio mit schwarzem Hintergrund abgebildet; er – der Kläger – habe auf die Richtigkeit dieser Darstellung vertrauen dürfen. Tatsächlich sei der Displayhintergrund aber nicht schwarz, sondern rot. Dadurch sei das Gesamtbild des Innenraums des Fahrzeugs verunstaltet. Eine Nachbesserung sei insoweit nicht möglich gewesen, da sämtliche Radios des eingebauten Typs mit diesem Display ausgestattet seien.

Das Landgericht habe außerdem zu Unrecht angenommen, dass das Schiebedach des Fahrzeugs hinsichtlich des Einklemmschutzes nicht mangelhaft sei. Ausweislich des Sachverständigengutachtens seien die Grenzwerte der einschlägigen EU-Richtlinie bei mehreren Messungen erheblich überschritten worden, sodass ein Sicherheitsmangel vorliege. Das Landgericht habe unzulässigerweise auf das arithmetische Mittel der Messwerte abgestellt und sei so zu dem fehlerhaften Ergebnis gelangt, dass ein Einklemmschutz hinreichend gewährleistet sei.

Schließlich sei das streitgegenständliche Fahrzeug mangelhaft, weil es – unstreitig – nicht über die bestellte Komfortschließung verfüge.

Er – der Kläger – habe diese Mängel, insbesondere das Fehlen des Einklemmschutzes, bereits am 01.07.2009 gegenüber dem Zeugen H gerügt. Diese Rügen habe er sodann schriftlich wiederholt und gleichzeitig Nacherfüllung verlangt. Auf die im Schreiben vom 19.07.2009 enthaltene Fristsetzung habe die Beklagte nicht reagiert; deshalb sei der mit Schreiben vom 22.07.2009 erklärte Rücktritt wirksam . Das Schreiben der Beklagten vom 24.07.2009 sei zu spät gekommen. Davon abgesehen habe der Zeuge H sein – des Klägers – Nacherfüllungsverlangen zurückgewiesen, indem er ihn an die Fahrzeugherstellerin verwiesen habe. Im Übrigen habe die Beklagten bei der Bestellung des Fahrzeugs, jedenfalls aber bei dessen Auslieferung, gewusst, dass der Audi A3 nicht über eine Komfortschließung verfüge. Dies habe sie ihm – dem Kläger – arglistig verschwiegen, sodass er der Beklagten gar keine Gelegenheit zur Nacherfüllung hätte geben müssen.

Das Rechtsmittel hatte keinen Erfolg.

Aus den Gründen: II. … Der Kläger hat keinen Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrags, weil er gemessen an den §§ 434 I, 437 Nr. 2 Fall 1, § 323 I BGB nicht wirksam vom Vertrag zurückgetreten ist.

1. Das Fahrzeug wies im Zeitpunkt der Übergabe zwar einen Mangel (§ 434 I 1 BGB) auf, weil die Komfortschließung des Schiebedachs nicht funktionierte. Dieser Mangel berechtigte den Kläger jedoch nicht, gemäß § 437 Nr. 2 Fall 1, § 323 BGB vom Kaufvertrag zurückzutreten, weil er der Beklagten nicht ausreichend Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben hat. Das Erfordernis eines Nacherfüllungsverlangens begründet eine Obliegenheit des Käufers, der er im eigenen Interesse nachzukommen hat, wenn er die in § 437 Nr. 2 und Nr. 3 BGB aufgeführten Rechte geltend machen will (BGH, Urt. v. 10.03.2010 – VIII ZR 310/08 Rn. 12).

a) Ein Nacherfüllungsverlangen war nicht gemäß § 323 II Nr. 1 BGB entbehrlich. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte hinsichtlich der fehlenden Komfortschließung die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert hat. Die Beweislast für die Voraussetzungen des Rücktritts liegt beim Gläubiger. Ihm obliegt folglich auch der Beweis der Umstände, die eine Frist zur Nacherfüllung gemäß § 323 II BGB entbehrlich machen (MünchKomm-BGB/Ernst, 6. Aufl., § 323 Rn. 276). Es wäre demnach Sache des Klägers gewesen, den Nachweis zu führen, dass die Beklagte die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert hat. Das ist ihm nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht gelungen.

aa) Eine Erfüllungsverweigerung liegt nur vor, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen. Das bloße Bestreiten des Mangels oder des daraus abgeleiteten Anspruchs reicht hierfür nicht aus. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten, welche die Annahme rechtfertigen, dass der Schuldner seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen will und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich von einer Fristsetzung werde umstimmen lassen (BGH, Urt. v. 29.06.2011 – VIII ZR 202/10 Rn. 14).

bb) Diese strengen Anforderungen sind hier nicht erfüllt. Insbesondere durfte der Kläger aus den Angaben des Zeugen H nicht den Rückschluss ziehen, die Beklagte werde ihren Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen. Es kann deshalb dahinstehen, ob die Beklagte mündliche Erklärungen des Zeugen H gegen sich gelten lassen muss.

Der Zeuge H hat bei seiner Vernehmung angegeben, er sei bei der Übergabe des Fahrzeugs wegen der Komfortschließung mit dem Kläger so verblieben, dass er sich kundig mache, ob eine nachträgliche Änderung der Codierung möglich sei. Danach ist nicht widerlegt, dass die Beklagte bereit war zu prüfen, ob die Komfortschließung nachträglich ermöglicht werden kann. Auch wenn der Zeuge später, nachdem er zwischenzeitlich Auskunft von Audi erhalten hatte, den Kläger darüber informierte, dass die Auslieferung ohne Komfortschließung derzeit Standard sei, an einer geänderten Codierung aber gearbeitet werde, und der Zeuge H den Punkt insoweit für sich als abgeschlossen betrachtet hat, durfte der Kläger daraus nicht schließen, die Beklagte werde einem Nacherfüllungsverlangen unter keinen Umständen nachkommen und werde sich auch von einer Fristsetzung nicht umstimmen lassen. Vielmehr hat die Beklagte signalisiert, dass an der Behebung gearbeitet werde, sodass für den Kläger kein Anlass zu der Annahme bestand, die Beklagte werde nicht zur ihrer Verantwortung als Verkäuferin stehen und eine verfügbare Änderung der Codierung verweigern. Entsprechend hat die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 24.07.2009 auch mitgeteilt, dass die beanstandete Fehlfunktion in Kürze durch ein Update behoben werden könne.

Es steht auch nicht fest, dass die Beklagte die Nacherfüllung insofern nur eingeschränkt angeboten hat, als der Kläger die Verantwortung für die Umcodierung übernehmen sollte. Dies ist keinem der Schreiben der Beklagten zu entnehmen, insbesondere nicht dem vom 24.07.2009. Auch der Zeuge H hat dem Kläger über die Notwendigkeit einer Freizeichnung der Beklagten nichts gesagt. Lediglich der Zeuge Ö hat ausgesagt, er habe dem Kläger am Tag der Übergabe erklärt, dieser müsse möglicherweise unterschreiben, dass eine Umcodierung nur auf dessen eigene Verantwortung vorgenommen werde. Da der Zeuge aber erklärt hat, dass dies nur möglicherweise gefordert werde, durfte der Kläger diese Auskunft nicht als endgültige Erklärung der Beklagten über ihre Bereitschaft zur Nacherfüllung auffassen, zumal nach der nicht widerlegten Aussage des Zeugen H zunächst geprüft werden sollte, ob die Funktion der Komfortschließung nachträglich hergestellt werden kann.

b) Der Kläger kann einen sofortigen Rücktritt auch nicht auf den Vorwurf stützen, die Beklagte habe die Mängel des Schiebedachs arglistig verschwiegen (§ 323 II Nr. 3 BGB).

aa) Hat der Verkäufer dem Käufer einen ihm bekannten Mangel bei Abschluss des Kaufvertrags verschwiegen, liegt darin in der Regel ein besonderer Umstand, der unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigt, weil in einem solchen Fall die für die Beseitigung eines Mangels erforderliche Vertrauensgrundlage regelmäßig so erschüttert sein wird, dass dem Käufer ein Nacherfüllungsverlangen nicht mehr zugemutet werden kann (BGH, Urt. v. 20.05.2009 – VIII ZR 247/06 Rn. 17).

bb) Dass der Zeuge H dem Kläger den Mangel bei den Vertragsgesprächen oder bei der Übergabe des Fahrzeugs vorsätzlich verschwiegen hat, steht nach der Beweisaufnahme nicht fest.

Nach der nicht widerlegten Aussage des Zeugen H wusste dieser vor Übergabe des Fahrzeugs noch nicht, dass die Komfortschließung nicht funktionierte. Er hat dies vielmehr erst festgestellt, als er dem Kläger diese Funktion demonstrieren wollte.

In Bezug auf andere Personen, deren Wissen sich die Beklagte zurechnen lassen muss, bedarf es keiner weiteren Aufklärung, was diese über die mangelhafte Komfortschließung wussten und wann sie diese Kenntnis erlangt haben. Denn selbst wenn dieses Wissen bei der Beklagten vorhanden war, ist nach den besonderen Umständen des Falls davon auszugehen, dass durch die unterlassene Offenbarung dieser Umstände die Vertrauensgrundlage nicht entscheidend erschüttert wurde. Das folgt daraus, dass der Kläger in Kenntnis der maßgeblichen Umstände von der Beklagten Nacherfüllung verlangt hat. Obwohl er davon ausging, dass der Hersteller die Komfortschließung wegen eines Vorfalls in den USA, bei dem angeblich ein Kind eingeklemmt worden sein soll, gesperrt hatte, und ihm dies von der Beklagten nicht mitgeteilt worden war, hat er die Beklagte mit Schreiben vom 19.07.2009 unter Fristsetzung zur Nacherfüllung aufgefordert. Setzt der Käufer, dem Mängel arglistig verschwiegen wurden, dem Verkäufer gleichwohl eine Frist zu deren Behebung, gibt er damit zu erkennen, dass sein Vertrauen in die Bereitschaft zur ordnungsgemäßen Nacherfüllung trotz des Verhaltens des Verkäufers weiterhin besteht (BGH, Urt. v. 12.03.2010 – V ZR 147/09 Rn. 10).

c) Der Kläger hat sein Nacherfüllungsverlangen zwar mit einer Fristsetzung verbunden. Er hat aber vor Ablauf einer angemessenen Frist bereits am 22.07.2009 den Rücktritt erklärt und ist auf das rechtzeitige Angebot der Beklagten, die Komfortschließung nachzubessern, nicht eingegangen.

aa) Erst dem Schreiben des Klägers vom 19.07.2009 ist ein an die Beklagte gerichtetes Nacherfüllungsverlangen mit Fristsetzung zu entnehmen. Den zuvor verfassten Schreiben des Klägers kann ein solcher Erklärungsinhalt hingegen nicht beigemessen werden.

Keine Berücksichtigung können in diesem Zusammenhang diejenigen Schreiben des Klägers finden, die er nicht an die Beklagte als Verkäuferin, sondern an die Firma Audi gerichtet hat.

Die E-Mail vom 02.07.2009 hat der Kläger zwar an die Beklagte adressiert und gesendet. Darin macht der Kläger wegen des Mangels am Schiebedach aber lediglich allgemein geltend, er habe Anspruch, das Vereinbarte geliefert zu bekommen. Ob er Nachbesserung oder Ersatzlieferung verlangt, wird daraus nicht deutlich. Insbesondere fehlt es aber auch an einer Fristsetzung. Zwar setzt dies nicht zwingend die Angabe eines bestimmten Endtermins voraus. Zumindest erforderlich ist aber, dass dem Verkäufer vor Augen geführt wird, dass ihm für seine Leistung eine zeitliche Grenze gesetzt ist, was sich etwa aus einer Aufforderung zur sofortigen, unverzüglichen oder umgehenden Leistung ergeben kann (BGH, Urt. v. 12.08.2009 – VIII ZR 254/08 Rn. 11). Ein entsprechendes Verlangen ist der E-Mail vom 02.07.2009 jedoch nicht zu entnehmen.

Im Schreiben vom 08.07.2009 hat der Kläger die Beklagte gebeten, die „Wandlung“ zu veranlassen, und hat erklärt, er sei an einer Nachbesserung nicht interessiert, weil diese „in der Regel zu Störungen“ führe. Aufgrund dieses Schreibens musste es für die Beklagte unklar bleiben, ob der Kläger vom Vertrag zurückgetreten ist oder ob er – angesichts der Ablehnung einer Nachbesserung – Nacherfüllung in Form der Ersatz- oder Neulieferung (§ 439 I Fall 2 BGB) verlangt hat. Selbst wenn das Schreiben im letzteren Sinne zu verstehen war, fehlt auch hier – wie in der E-Mail vom 02.07.2009 – eine Fristsetzung.

Erst aus dem Schreiben des Klägers vom 19.07.2009 konnte die Beklagte ersehen, dass der Kläger eine Ersatzlieferung wollte, denn darin forderte er die Beklagte unter Fristsetzung auf, das Auto gegen ein neues Fahrzeug zu tauschen. Dies konnte nur so verstanden werden, dass der Kläger Nacherfüllung in Form der Neu- oder Ersatzlieferung (§ 439 I Fall 2 BGB) verlangte.

bb) Die im Schreiben vom 19.07.2009 gesetzte Frist bis 22.07.2009 war allerdings unangemessen kurz. Der Kläger konnte nicht erwarten, dass die Beklagte im gewöhnlichen Geschäftsgang binnen drei Tagen auf sein Verlangen eine abschließende Antwort geben würde, zumal die Beklagte dem Schreiben vom 19.07.2009 erstmals entnehmen konnte, dass der Kläger Nacherfüllung in Form der Ersatzlieferung verlangt, und seit Übergabe des Fahrzeugs erst weniger als drei Wochen vergangen waren. Ein besonderes Interesse des Klägers, das ihn berechtigte, sein Nacherfüllungsverlangen mit erhöhter Dringlichkeit zu verfolgen, und das deshalb eine so kurze Frist hätte rechtfertigen können, ist nicht ersichtlich.

Setzt der Gläubiger eine zu kurze Frist, hat dies zur Folge, dass eine angemessene Frist in Lauf gesetzt wird (BGH, Urt. v. 12.08.2009 – VIII ZR 254/08 Rn. 11).

cc) Was im vorliegenden Fall als angemessene Frist anzusehen wäre, kann offenbleiben; jedenfalls hat die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 24.07.2009 noch in einem angemessenen Zeitraum auf das Nacherfüllungsverlangen des Klägers reagiert und hat ihm berechtigterweise eine Nachbesserung der fehlenden Komfortschließung durch ein Update angeboten.

Die Beklagte durfte dem Kläger eine Nachbesserung anbieten, weil sie sich im Schreiben vom 24.07.2009 zu Recht auf die Einrede gemäß § 439 III 1 BGB berufen hat. Dass sie das nicht ausdrücklich getan hat, sondern allgemein geltend gemacht hat, aus den vom Kläger gerügten Punkten könne eine „Wandlung“ nicht hergeleitet werden, ist unschädlich. Aus dem Schreiben der Beklagten wird hinreichend deutlich, dass sie die vom Kläger als „Wandlung“ bezeichnete Neulieferung angesichts der behaupteten Mängel für unverhältnismäßig hielt. Damit hat sie zumindest konkludent die Einrede gemäß § 439 III 1 BGB erhoben.

Deren Voraussetzungen sind wegen der fehlenden Komfortschließung auch offenkundig gegeben. Die Einspielung des Updates wäre der Beklagten ohne größeren Kostenaufwand möglich gewesen. Hingegen wäre eine Ersatzlieferung für die Beklagte schon deshalb mit ungleich höheren Kosten verbunden gewesen, weil die Beklagte das zurückgenommene Fahrzeug trotz der kurzen Nutzungsdauer von drei Wochen und der geringen Fahrleistung von 474 km nicht mehr als neu hätte weiterveräußern können. Da der Händler bei einer Nachlieferung den Wertverlust des gelieferten Fahrzeuges in Höhe von 15 bis 20 % zu tragen hat, ist folglich die Einrede aus § 439 III BGB bei vergleichsweise geringfügigen Nachbesserungskosten regelmäßig begründet (OLG Hamm, Urt. v. 22.7.2010 – I-2 U 242/09; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 11. Aufl., Rn. 817). So ist es auch hier.

Dass die Beklagte dem Kläger das Update mit der Einschränkung angeboten hat, es könne „in Kürze“ eingerichtet werden, ist unschädlich. Dem Kläger wäre es angesichts der untergeordneten Bedeutung der Komfortschließung für den Fahrzeuggebrauch zumutbar gewesen, noch eine gewisse Wartezeit in Kauf zu nehmen.

Soweit der Kläger die angebotene Softwareänderung im Schreiben vom 25.07.2009 als ungenügend abgelehnt hat, weil am Schiebedach dann immer noch der notwendige mechanische Einklemmschutz fehle, rechtfertigt auch dies den sofortigen Rücktritt nicht. Wie unten (2) näher ausgeführt wird, handelt sich um unterschiedliche Mängel. Der Kläger durfte die Beseitigung des einen Mangels nicht mit der Begründung ablehnen, es bleibe danach noch ein weiterer Fehler, soweit die Beklagte hinsichtlich dieses anderen Mangels ihr Nachbesserungsrecht noch nicht verloren hatte. Vielmehr wäre er gehalten gewesen, auch hinsichtlich dieses weiteren Mangels zunächst unter Fristsetzung die Nacherfüllung zu verlangen. Dass der Kläger dies getan hat, steht jedoch nicht fest (dazu 2).

dd) Daraus folgt zum einen, dass der vom Kläger mit Schreiben vom 22.07.2009 erklärte Rücktritt unwirksam ist, soweit er auf die fehlende Komfortschließung gestützt ist, weil er vor Ablauf einer angemessenen Nachfrist erklärt wurde. Zum anderen ist aber auch der Rücktritt vom 06.08.2009, den der Prozessbevollmächtigte des Klägers nochmals vorsorglich erklärt hat, insoweit unwirksam, weil der Kläger auf das in angemessener Frist von der Beklagten am 24.07.2009 unterbreitete Angebot, die Komfortschließung einzurichten, nicht eingegangen ist. Der Käufer kommt seiner Obliegenheit, vor einem Rücktritt vom Verkäufer Nacherfüllung zu verlangen, nur dann in gehöriger Form nach, wenn er auf das Angebot des Verkäufers, den gerügten Mangel zu beseitigen, auch eingeht. Tut er dies nicht, sondern erklärt er ungeachtet des Nacherfüllungsangebots den Rücktritt vom Kaufvertrag, kann er daraus keine Rechte herleiten.

2. Der Kläger stützt seinen Rücktritt vom Kaufvertrag ohne Erfolg auf die Behauptung, das Schiebedach verfüge nur über einen unzureichenden Einklemmschutz.

a) Eine Frist zur Beseitigung dieses Mangels hat der Kläger der Beklagten nicht gesetzt.

aa) Liegen keine Gründe vor, nach denen eine Frist zur Nacherfüllung entbehrlich ist, kann der Rücktritt nur auf solche Mängel gestützt werden, die der Käufer hinreichend konkret bezeichnet und mit Fristsetzung zur Nachbesserung gestellt hat. Dabei dürfen die Anforderungen an den Inhalt der Mängelrüge zwar nicht überspannt werden. Zumindest erforderlich ist aber eine konkrete Beschreibung des Mangelphänomens (BGH, Urt. v. 15.06.2011 – VIII ZR 139/09 Rn. 7). Maßgebend ist dabei der Zweck des Vorrangs der Nacherfüllung: Das Nacherfüllungsverlangen soll den Verkäufer in die Lage versetzen zu prüfen, ob der behauptete Mangel besteht und ob er bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorgelegen hat, ferner, auf welcher Ursache er beruht sowie ob und auf welche Weise er beseitigt werden kann (BGH, Urt. v. 21.12.2005 – VIII ZR 49/05 Rn. 21; Urt. v. 10.03.2010 – VIII ZR 310/08 Rn. 12). Diese Prüfung ist dem Verkäufer nur möglich, wenn ihm vom Käufer hinreichend deutlich vor Augen geführt wird, was an der Beschaffenheit der Kaufsache konkret beanstandet wird.

bb) Gemessen an diesen Grundsätzen hat sich das Nacherfüllungsverlangen, das der Kläger vor seiner Rücktrittserklärung an die Beklagte gerichtet hat, nicht auf die Rüge erstreckt, das Schiebedach verfüge über keinen oder nur einen unzureichenden Einklemmschutz.

Dass der insofern beweisbelastete Kläger bereits bei der Fahrzeugübergabe am 01.07.2009 die Rüge, der Einklemmschutz des Schiebedachs fehle oder sei unzureichend, zum Gegenstand eines Nachbesserungsverlangens gemacht hat, steht nach der Beweisaufnahme nicht fest. Dass das Schiebedach insofern nicht den vertraglichen Anforderungen entspricht, haben die Mitarbeiter der Beklagten gegenüber dem Kläger nicht angegeben. Entsprechende Äußerungen sind nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht belegt. Der Zeuge H hat bei der Übergabe des Fahrzeugs lediglich die Mutmaßung geäußert, die Komfortschließung funktioniere möglicherweise deshalb nicht, weil sich in Amerika ein Kind eingeklemmt habe. Dass der Zeuge nähere Angaben zu den Ursachen dieses Vorfalls gemacht hat, kann seiner Vernehmung nicht entnommen werden. Insbesondere hat seine Aussage nicht ergeben, dass er gegenüber dem Kläger erklärt hat, das Schiebedach des Audi A3 verfüge generell über keinen ausreichenden Einklemmschutz. Der Zeuge hat vielmehr auf Nachfrage erklärt, er könne sich nicht daran erinnern, gegenüber dem Kläger erklärt zu haben, künftig werde auch beim Schiebedach ein Einklemmschutz wie bei den Fenstern eingebaut. Dass er dies auch nicht ausschließen wollte, genügt als Beweis nicht. Auch die Vernehmung des Zeugen Ö war insoweit unergiebig.

Soweit der Kläger aus den Erklärungen der Zeugen den Schluss gezogen hat, an dem Schiebedach fehle ein ausreichender Einklemmschutz, hätte er dies beanstanden und zum Gegenstand seines Nacherfüllungsverlangens machen müssen, wenn er nunmehr seinen Rücktritt auch auf diesen Mangel stützen will. Dass er dies gemäß seiner Behauptung am 01.07.2009 in mündlicher Form gemacht hat, hat die Beweisaufnahme nicht ergeben.

Auch in den maßgeblichen Schreiben an die Beklagte vom 02.07., vom 08.07. und 19.07.2009 hat der Kläger nur moniert, dass sich das Schiebedach nicht mit der Fernbedienung öffnen lasse. Die Beklagte konnte dem nicht entnehmen, dass der Kläger das Schiebedach auch deswegen für mangelhaft hält, weil es nur über einen unzureichenden Einklemmschutz verfüge. Dabei handelt es sich um ein anderes Mangelphänomen, das von der Rüge, die Komfortschließung fehle, nicht erfasst wird.

Erst nach seiner Rücktrittserklärung hat der Kläger im Schreiben vom 25.07.2009 als Reaktion auf das Nachbesserungsangebot der Beklagten vom 24.07.2009 geltend gemacht, an dem Fahrzeug fehle der mechanische Einklemmschutz. Diese Erklärung kann aber schon deshalb nicht mehr als Nacherfüllungsverlangen interpretiert werden, weil der Kläger zu diesem Zeitpunkt offensichtlich nicht mehr bereit war, weitere Leistungen der Beklagten entgegenzunehmen. Er hat vielmehr auf der unverzüglichen Rückabwicklung aufgrund seines Rücktritts bestanden.

cc) Der Kläger hat auch im Verlauf des Rechtsstreits keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt, was grundsätzlich möglich gewesen wäre (BGH, Urt. v. 20.05.2009 – VIII ZR 247/06 Rn. 14 ff.).

b) Ein Nacherfüllungsverlangen war auch insoweit nicht entbehrlich.

aa) Die Beklagte hat hinsichtlich der Rüge, der Einklemmschutz fehle oder sei unzureichend, die Nacherfüllung nicht ernsthaft und endgültig verweigert (§ 323 II Nr. 1 BGB). Indem die Beklagte einen Mangel mit der Begründung bestreitet, aufgrund der Messungen des gerichtlichen Sachverständigen könne eine Abweichung von den Normen der einschlägigen EU-Richtlinie nicht festgestellt werden, lehnt sie nicht jede Nachbesserung ab. Nach der Rechtsprechung des BGH liegt in dem Bestreiten eines Mangels nicht ohne Weiteres eine endgültige Verweigerung der Nacherfüllung; denn das Bestreiten – auch das nachhaltige – ist das prozessuale Recht des Schuldners. Dies gilt ganz besonders, wenn der Schuldner – wie hier – mit seinem Bestreiten erstmals im Prozess hervorgetreten ist. In einem solchen Fall müssen deshalb zu dem bloßen Bestreiten weitere Umstände hinzutreten, die einer von Anfang an bestehenden Weigerungshaltung Ausdruck geben (BGH, Urt. v. 20.01.2009 – X ZR 45/07 Rn. 12 m. w. Nachw.). Solche Umstände sind hier nicht ersichtlich.

bb) Wie oben bereits ausgeführt, kann der Kläger die Entbehrlichkeit der Frist zur Nacherfüllung auch nicht mit dem Vorwurf begründen, die Beklagte habe die Mängel am Schiebedach arglistig verschwiegen.

c) Da der Kläger der Beklagten in Bezug auf den angeblich unzureichenden Einklemmschutz die erforderliche Frist zur Nachbesserung nicht gesetzt hat, kann er seinen Rücktritt auf diesen Mangel nicht stützen. Es muss deshalb nicht durch ergänzende Befragung des Sachverständigen geklärt werden, ob der behauptete Mangel tatsächlich vorliegt.

3. Das Rückabwicklungsverlangen des Klägers ist auch nicht deshalb begründet, weil das Fahrzeug über keine automatische Fahrlichtschaltung verfügt.

a) Mit zutreffenden Erwägungen hat das Landgericht einen Sachmangel (§ 434 I BGB) wegen Fehlens einer automatischen Fahrlichtschaltung verneint.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme wurde bei den Vertragsverhandlungen nicht über dieses Ausstattungsmerkmal gesprochen. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass aus dem Prospekt, der dem Kläger vorlag, hinreichend deutlich ersichtlich war, dass die automatische Fahrlichtschaltung nicht zur Grundausstattung gehörte. Insbesondere durfte der Kläger allein aus dem Umstand, dass auf dem Lichtbild auf Seite 64 im Verkaufsprospekt ein Schalter für die Lichtautomatik abgebildet war, nicht darauf schließen, dass die Automatik zur Basisausstattung gehört. Weder der Fotografie noch dem Text ist zu entnehmen, dass das Fahrzeug in der Basisausstattung abgebildet ist. Der Prospektteil dient ersichtlich der Darstellung der farblichen Ausstattungsvarianten in Bezug auf Karosserie und Innenraum. Der Kläger hätte bei vollständiger und aufmerksamer Durchsicht des Prospekts, der die einzelnen Ausstattungsvarianten enthält, erkennen können, dass die Lichtautomatik nicht Teil der Grundausstattung ist. Auf Seite 71 ist die automatische Fahrlichtschaltung in der Rubrik „Licht und Spiegel“ unter der Überschrift „Innenspiegel automatisch abblendend, mit Licht-/Regensensor“ erwähnt. Die dort genannten Ausstattungsmerkmale sind hinreichend als Teil der Sonderausstattung gekennzeichnet.

Bei der automatischen Fahrlichtschaltung handelt sich um ein Ausstattungsmerkmal, das dem erhöhten Fahrkomfort zuzurechnen ist. Hinsichtlich solcher Komfortmerkmale unterscheiden sich die von den Herstellern angebotenen Ausstattungsvarianten zum Teil erheblich, sodass der Käufer das Vorhandensein eines solchen Ausstattungsmerkmals nicht ohne Weiteres erwarten kann, soweit es in der Fahrzeugbeschreibung nicht gesondert ausgewiesen ist. Da die automatische Fahrlichtschaltung hier nach dem Prospekt ersichtlich zur Sonderausstattung gehörte, kommt es nicht darauf an, ob sie damals bei vergleichbaren Fahrzeugen anderer Hersteller Teil der Basisausstattung war.

b) Auch soweit der Kläger geltend macht, die Beklagte sei angesichts der angeblich irreführenden Gestaltung des Prospekts verpflichtet gewesen, darauf hinzuweisen, dass die automatische Fahrlichtschaltung nicht zur Grundausstattung gehöre, verhilft das seiner Klage nicht zum Erfolg. Ungeachtet der Tatsache, dass aus den Prospektunterlagen erkennbar war, was zur Grund- und Sonderausstattung gehört, steht einem Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss (§§ 280 I, 311 II Nr. 1, § 241 II BGB) der Vorrang des Gewährleistungsrechts entgegen (BGH, Urt. v. 12.01.2011 – VIII ZR 346/09 Rn. 16). Gründe, nach denen diese Sperrwirkung hier nicht eingreift, sind nicht ersichtlich.

4. Ob in der farblichen Gestaltung des Radiodisplays ein Mangel liegt, kann offenbleiben, wobei der Senat dazu neigt, dies zu verneinen. Selbst wenn man einen Fehler bejahen würde, rechtfertigte dieser für sich genommen wegen § 323 V 2 BGB nicht den Rücktritt vom Kaufvertrag.

Für die Frage der Erheblichkeit der Pflichtverletzung kommt es auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung an, wenn der Mangel nicht oder nur mit hohen Kosten behebbar ist (BGH, Urt. v. 29.06.2011 – VIII ZR 202/10 Rn. 21). Nach dem unstreitigen Vortrag des Klägers scheidet eine Nachbesserung des Mangels danach aus, weil sämtliche Radios des eingebauten Typs mit dem gleichen Display ausgestattet sind. Angesichts der verbleibenden Funktionsbeeinträchtigung ist ein Rücktritt gemäß § 323 V 2 BGB ausgeschlossen. Die Gebrauchstauglichkeit des Radios und des Fahrzeugs insgesamt ist durch die farbliche Gestaltung des Radiodisplays nicht infrage gestellt. Dass sich der Kläger durch die Farbe des Displays in seinem ästhetischen Empfinden gestört fühlt, hat objektiv kein so großes Gewicht, dass der Rücktritt vom Vertrag gerechtfertigt wäre. …

Hinweise: Der Kläger hat nach Erlass des Berufungsurteils beim Berufungsgericht Anträge auf Tatbestandsberichtigung und Urteilsergänzung gestellt, mehrere Ablehnungsgesuche wegen Befangenheit der Richter eingereicht und die Rüge nach § 321a ZPO erhoben. Die Anträge hat das Berufungsgericht jeweils durch Beschluss abschlägig beschieden. Hiergegen und gegen die Kostenrechnung hat der Kläger am 09.08. und am 11.08.2012 „Rechtsmittel“ beim Berufungsgericht eingelegt. Am 24.08., am 02.09. und am 18.09.2012 hat er gegenüber dem Berufungsgericht Verzögerungsrügen und am 23.09.2012 eine Untätigkeitsbeschwerde beim BGH erhoben. Diese Untätigkeitsbeschwerde hat der BGH mit Beschluss vom 20.11.2012 (VIII ZB 49/12, NJW 2013, 385) mangels Statthaftigkeit als unzulässig verworfen. — Die Anwälte, die für den Kläger Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision eingelegt und diese Beschwerde auch begründet hatten, haben wegen Differenzen über den Inhalt der Beschwerdebegründung das Mandat niedergelegt. Der Kläger hat daraufhin die Beiordnung eines Notanwalts beantragt, um dem BGH eine seinen Vorstellungen entsprechende Nichtzulassungsbeschwerdebegründung unterbreiten zu können. Diesen Antrag hat der BGH mit Beschluss vom 20.11.2012 – VIII ZR 175/12 – zurückgewiesen.