OLG Schles­wig, Ur­teil vom 22.02.2011 – 3 U 66/10

Sach­ver­halt: Der Klä­ger ver­langt von der Be­klag­ten die Rück­ab­wick­lung ei­nes Kauf­ver­trags über ei­nen Pkw und be­gehrt au­ßer­dem die Er­stat­tung ihm ent­stan­de­ner Re­pa­ra­tur­kos­ten. Das Land­ge­richt hat an­ge­nom­men, dass der Klä­ger zu Recht vom Kauf­ver­trag zu­rück­ge­tre­ten sei, und ihm ei­nen An­spruch auf Er­satz von Re­pa­ra­tur­kos­ten in Hö­he von 1.269,06 € zu­er­kannt. Die Be­ru­fung des Be­klag­ten hat­te teil­wei­se Er­folg.

Aus den Grün­den: 1. Das Land­ge­richt hat dem Klä­ger zu Recht ei­nen An­spruch ge­gen die Be­klag­te auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags zu­er­kannt. Der An­spruch auf Rück­ab­wick­lung er­gibt sich aus den §§ 434, 437 Nr. 2 Fall 1, §§ 440, 323 II Nr. 1 BGB.

a) Die von dem Sach­ver­stän­di­gen fest­ge­stell­ten Män­gel der ver­schlos­se­nen Ab­gas­rück­füh­rung, der fi­xier­ten Ab­stell­klap­pe im Ven­tu­r­i­mi­scher so­wie des ver­harz­ten EGR-Ven­tils sind als sol­che au­ßer Streit. Nicht an­ge­grif­fen wird auch sei­ne Fest­stel­lung, dass die­se für die Ge­räusch­ent­wick­lung und den Leis­tungs­man­gel des Mo­tors ur­säch­lich sind. Die Be­klag­te wen­det sich je­doch ge­gen die An­nah­me des Sach­ver­stän­di­gen, dass die fest­ge­stell­ten Män­gel be­reits zum Zeit­punkt der Über­ga­be am 28.06.2007 vor­han­den ge­we­sen sein müss­ten. Auch dies aber hat das Land­ge­richt zu Recht für fest­ge­stellt er­ach­tet.

Wes­halb das im selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­ren ein­ge­hol­te Gut­ach­ten nicht ver­wert­bar sein soll, wie die Be­klag­te … rügt, ist nicht nach­voll­zieh­bar. Sei­ne Ein­ho­lung ist nö­tig ge­wor­den, weil die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 04.06.2006 aus­drück­lich be­strit­ten hat, dass die Ge­räu­sche bei Über­ga­be des Fahr­zeugs be­reits vor­han­den ge­we­sen sei­en. Ihr Be­strei­ten, aus­drück­lich hin­sicht­lich bei­der Män­gel (Ge­räusch­ent­wick­lung und Leis­tungs­ab­fall), hat sie noch im Be­weis­ver­fah­ren auf­recht­er­hal­ten, wie sich aus den an den Sach­ver­stän­di­gen ge­rich­te­ten Fra­gen im An­walts­schrift­satz vom 25.03.2009 er­gibt.

Der Sach­ver­stän­di­ge hat sei­ne An­nah­me auf das äu­ße­re Er­schei­nungs­bild der Män­gel ge­grün­det. Die vor­ge­fun­de­nen Öl­ver­har­zun­gen sei­en weit fort­ge­schrit­ten ge­we­sen; als „hart wie Teer“ hat er sie in sei­ner münd­li­chen An­hö­rung im selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­ren be­schrie­ben. Der Bin­de­draht, mit dem die Ab­stell­klap­pe fi­xiert wor­den sei, sei stark kor­ro­diert ge­we­sen. Bei die­sem Er­schei­nungs­bild ge­he er da­von aus, dass die­ser Zu­stand weit über ein Jahr, eher zwei Jah­re, be­stan­den ha­be müss­te. Ei­ne sol­che Ein­schät­zung muss ei­nem er­fah­re­nen Sach­ver­stän­di­gen auch oh­ne Ma­te­ri­al­prü­fung mög­lich sein. Die dem Gut­ach­ten an­ge­füg­ten Bil­der las­sen die Schluss­fol­ge­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen zu­dem als durch­aus nach­voll­zieh­bar er­schei­nen. Sie wer­den nicht da­durch in­fra­ge ge­stellt, dass der TÜV das Fahr­zeug un­be­an­stan­det ab­ge­nom­men hat, und dass die Män­gel bei den Re­pa­ra­tur­ver­su­chen der Fir­ma H nicht auf­ge­fal­len sind. Bei der TÜV-Un­ter­su­chung konn­ten sie un­ent­deckt blei­ben, weil dort an­de­re Fra­gen, näm­lich die Ver­kehrs­si­cher­heit des Fahr­zeugs, im Mit­tel­punkt ste­hen. Dass die in Re­de ste­hen­den Män­gel die Ver­kehrs­si­cher­heit be­ein­flusst ha­ben könn­ten, ist je­doch nicht er­sicht­lich. Au­ßer­dem hat die Be­klag­te erst­in­stanz­lich selbst Be­weis da­für an­ge­tre­ten, dass die blind­ge­setz­te Ab­gas­rück­füh­rung für den Er­halt der Be­triebs­er­laub­nis un­er­heb­lich sei. Ab­ge­se­hen da­von kann der TÜV-Ab­nah­me hier schon des­halb kei­ne In­dizwir­kung für ei­ne Man­gel­frei­heit zu­kom­men, weil nach Ak­ten­la­ge so­wohl bei die­ser wie auch bei der Ab­gas­son­der­un­ter­su­chung nicht ein­mal das Feh­len des be­triebs­not­wen­di­gen zwei­ten Ka­ta­ly­sa­tors be­an­stan­det wur­de.

Es be­sagt auch nichts, dass die Män­gel von der Fir­ma H nicht ent­deckt wur­den. Dem Sach­ver­stän­di­gen of­fen­bar­ten sie sich erst im Rah­men ei­ner mehr­tä­gi­gen Un­ter­su­chung, mit der er die Ur­sa­chen der Ge­räusch­ent­wick­lung und des Leis­tungs­ab­falls er­mit­teln woll­te. Für das Vor­ge­hen in der all­täg­li­chen Pra­xis hat der Sach­ver­stän­di­ge je­doch ei­ne an­de­re Ar­beits­wei­se be­schrie­ben. Wenn sich meh­re­re Ge­räusch­quel­len im Mo­tor über­la­ger­ten, könn­ten zur Feh­ler­su­che Maß­nah­men wie der Aus­tausch von Zahn­rie­men, Um­lenk­rol­len und Was­ser­pum­pe er­for­der­lich ge­we­sen sein, und so wer­de es in der Pra­xis auch vor­ge­nom­men. Auch hat die Be­klag­te selbst die Män­gel bei dem Aus­tausch des Tur­bo­la­ders nicht be­merkt, ob­wohl sie zu die­sem Zeit­punkt vor­han­den ge­we­sen sein müs­sen.

Eben­so we­nig lässt sich der Be­weis­wür­di­gung des Land­ge­richts ent­ge­gen­hal­ten, dass die Re­pa­ra­tur­ver­su­che bei der Fir­ma H ih­rer­seits zu Schä­den am Mo­tor ge­führt ha­ben könn­ten, wor­auf der Be­klag­ten­ver­tre­ter in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat nach­drück­lich hin­ge­wie­sen hat. Al­ler­dings be­steht die­se Mög­lich­keit. Der Sach­ver­stän­di­ge konn­te die für die Ge­räusch­ent­wick­lung ent­schei­den­den Ur­sa­chen in­des auf Um­stän­de zu­rück­füh­ren, die zwei­fels­frei schon vor­her, und zwar schon bei Ge­fahr­über­gang, vor­ge­le­gen ha­ben müs­sen. Da­mit ist der Be­weis ei­nes ge­währ­leis­tungs­pflich­ti­gen Man­gels ge­führt. Dar­auf, ob viel­leicht auch die Re­pa­ra­tur­ver­su­che bei der Fir­ma H feh­ler­haft wa­ren, kommt es dann nicht mehr an.

b) Der Klä­ger konn­te we­gen der fest­ge­stell­ten Män­gel von dem Kauf­ver­trag zu­rück­tre­ten. Der Rück­tritt schei­tert nicht an dem Feh­len ei­nes vor­he­ri­gen ver­geb­li­chen Nach­bes­se­rungs­ver­lan­gens. Ein Nach­bes­se­rungs­ver­lan­gen ist un­zwei­deu­tig dem an­walt­li­chen Schrei­ben vom 03.06.2008 zu ent­neh­men. Un­miss­ver­ständ­lich hat die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 04.06.2008 die Nach­bes­se­rung ab­ge­lehnt.

Es ist in die­sem Zu­sam­men­hang un­er­heb­lich, dass der Klä­ger zu­vor ei­ne Dritt­fir­ma, die Fir­ma H, er­folg­los mit der Män­gel­be­sei­ti­gung be­auf­tragt hat­te. Durch die­se Re­pa­ra­tur­ver­su­che er­litt die Be­klag­te kei­nen Nach­teil. Der Klä­ger be­rück­sich­tigt sie – rich­ti­ger­wei­se – nicht zu­las­ten der Be­klag­ten als ver­geb­li­che Ver­su­che zur Nach­er­fül­lung. Viel­mehr ent­hält erst sein Schrei­ben von 03.06.2008 das Ver­lan­gen nach Nach­er­fül­lung durch die Be­klag­te, und erst aus der Ver­geb­lich­keit die­ses Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gens lei­tet er das Recht zum Rück­tritt her. Es be­las­tet die Be­klag­te auch nicht, dass vor­an­ge­gan­ge­ne Re­pa­ra­tur­ver­su­che ei­ner Dritt­fir­ma die Klä­rung der Fra­ge, ab wann wel­che Män­gel vor­la­gen, er­schwe­ren kön­nen. Die hier­durch ent­ste­hen­de Un­si­cher­heit be­las­tet al­lein den Klä­ger. Er trägt die Be­weis­last da­für, dass die ge­rüg­ten Män­gel von An­fang an vor­la­gen. Durch die zwi­schen­zeit­lich vor­ge­nom­me­nen Ar­bei­ten der Fir­ma H ent­ste­hen­de Un­ge­wiss­hei­ten er­schwer­ten al­lein ihm die Be­weis­füh­rung. Dass sie ihm den­noch ge­lun­gen ist, liegt, wie aus­ge­führt, dar­an, dass der Sach­ver­stän­di­ge die Ur­sa­chen für die Ge­räusch­ent­wick­lung auf al­ters­mä­ßig zwei­fels­frei be­stimm­ba­re Um­stän­de zu­rück­füh­ren konn­te.

2. Ne­ben dem An­spruch auf Rück­ab­wick­lung des Ver­tra­ges hat der Klä­ger nur teil­wei­se An­spruch auf Er­satz der ihm ent­stan­de­nen Re­pa­ra­tur­kos­ten.

a) Das Land­ge­richt hat dem Klä­ger weit­ge­hend, näm­lich in Hö­he von 1.269,06 €, ei­nen An­spruch auf Er­satz der bei der Fir­ma H ent­stan­de­nen Re­pa­ra­tur­kos­ten zu­ge­bil­ligt. Das be­an­stan­det die Be­klag­te zu Recht.

aa) Al­ler­dings kön­nen die Kos­ten von Re­pa­ra­tu­ren, die ein Käu­fer zum Er­halt der Sa­che macht oder die zur Er­mög­li­chung ih­rer ver­trags­ge­mä­ßen Nut­zung not­wen­dig wa­ren, nach § 347 II 1 BGB er­stat­tungs­fä­hig sein, so­weit sie dem Käu­fer in­fol­ge ei­ner Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags nicht zu­gu­te­kom­men (OLG Hamm, Urt. v. 18.06.2007 – 2 U 220/06, ju­ris; OLG Bran­den­burg, Urt. v. 26.06.2008 – 12 U 236/07, ju­ris; Stau­din­ger/Kai­ser, BGB, Neu­be­arb. 2004, § 347 Rn. 35). Nicht not­wen­di­ge Auf­wen­dun­gen sind dem Käu­fer zu er­stat­ten, so­weit der Ver­käu­fer bei Rück­erhalt der Kauf­sa­che noch durch sie be­rei­chert wird (§ 347 II 2 BGB). Bei den Kos­ten der fehl­ge­schla­ge­nen Man­gel­be­sei­ti­gungs­ver­su­che kann es sich von vorn­her­ein nicht um hier­nach er­stat­tungs­fä­hi­ge Kos­ten han­deln. Die Auf­wen­dun­gen ha­ben, eben weil die Re­pa­ra­tur­ver­su­che er­folg­los blie­ben, dem Er­halt der Sa­che nicht ge­dient und ha­ben auch nicht zu ei­ner der Be­klag­ten jetzt zu­gu­te­kom­men­den Wert­stei­ge­rung des Fahr­zeugs ge­führt.

bb) In Be­tracht kommt dann nur ein Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch aus § 284 BGB i. V. mit §§ 434, 437 Nr. 3, §§ 440, 280, 281 BGB. Da­nach kann ein Gläu­bi­ger an­stel­le des Scha­dens­er­sat­zes statt der Leis­tung Er­satz der Auf­wen­dun­gen ver­lan­gen, die er im Ver­trau­en auf die Leis­tung ge­macht hat und bil­li­ger­wei­se ma­chen durf­te, es sei denn, de­ren Zweck wä­re auch oh­ne die Pflicht­ver­let­zung des Schuld­ners er­reicht wor­den. Die Vor­schrift kommt ne­ben § 347 II BGB auch im Fal­le ei­nes Rück­tritts des Käu­fers vom Kauf­ver­trag zum Zu­ge (BGH, Urt. v. 20.07.2005 – VI­II ZR 275/04, NJW 2005, 2848, 2849). Ihr An­wen­dungs­be­reich ist in der Rechts­fol­ge ge­gen­über § 347 II BGB in­so­fern wei­ter, als er im Grund­satz (mit der in § 284 a. E. BGB ge­nann­ten Ein­schrän­kung) jeg­li­che ver­geb­li­chen Auf­wen­dun­gen er­fasst, die der Käu­fer ge­macht hat, oh­ne dass es al­so auf Not­wen­dig­keit oder Wert­stei­ge­rung an­kä­me. Sie hat da­für en­ge­re Vor­aus­set­zun­gen. Der Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch aus § 284 BGB ist nur ge­ge­ben, wenn die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs vor­lie­gen. Das er­gibt sich nicht nur aus dem ein­deu­ti­gen Wort­laut („An­stel­le des Scha­dens­er­satz­an­spru­ches …“). Es folgt bei ei­ner An­wen­dung im Kauf­recht auch dar­aus, dass an­dern­falls we­sent­li­che ge­setz­ge­be­ri­sche Grund­ent­schei­dun­gen in den §§ 437 ff. BGB un­ter­lau­fen wür­den. Man wür­de dann näm­lich dem Käu­fer im Er­geb­nis ein dort nicht vor­ge­se­he­nes Recht zur Selbst­vor­nah­me auf Kos­ten des Ver­käu­fers zu­bil­li­gen. Der Käu­fer könn­te ei­ne Man­gel­be­sei­ti­gung auf Kos­ten des Ver­käu­fers ver­su­chen, oh­ne die­sem zu­vor ei­ne er­folg­lo­se Frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt zu ha­ben. Zu­gleich un­ter­lie­fe man den Grund­satz des Vor­rangs der Nach­er­fül­lung, der sich aus den §§ 437 ff. BGB zu­guns­ten des er­fül­lungs­be­rei­ten Ver­käu­fers er­gibt. Mit die­ser Be­grün­dung hat der BGH ei­nem Käu­fer in ei­nem Fall, in dem die­ser die Man­gel­be­sei­ti­gung selbst hat durch­füh­ren las­sen, ei­ne An­rech­nung der da­bei ent­stan­de­nen Kos­ten auf den Kauf­preis nach § 326 II 2 BGB (ana­log) i. V. mit §§ 326 IV, 346 ff. BGB ver­sagt (BGH, Urt. v. 23.02.2005 – VI­II ZR 100/04, NJW 2005, 1348). Für den Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch aus § 284 BGB kann nichts an­de­res gel­ten.

Nach die­sen Grund­sät­zen sind die Kos­ten der bei der Fir­ma H durch­ge­führ­ten Re­pa­ra­tu­ren nicht er­stat­tungs­fä­hig. Die Be­klag­te rügt zu Recht, dass der Klä­ger ihr nicht zu­vor die Ge­le­gen­heit zur Män­gel­be­sei­ti­gung ge­ge­ben ha­be. Wä­re die Be­klag­te dem nach­ge­kom­men, hät­ten sich die Auf­wen­dun­gen für den Klä­ger ver­mei­den las­sen. Dar­auf, ob au­ßer­dem auch die Dia­gno­se der Fir­ma H falsch ge­we­sen ist, wie die Be­klag­te meint, kommt es nicht an.

Der Klä­ger kann dem nicht ent­ge­gen­hal­ten, dass ihm die Re­pa­ra­tur­kos­ten bei der Fir­ma H un­ver­schul­det ent­stan­den sei­en. Er sei, so trägt er vor, bei der Re­pa­ra­tur­ver­ga­be an die Fir­ma H noch gu­ten Glau­bens da­von aus­ge­gan­gen, dass die auf­ge­tre­te­nen Män­gel nicht schon beim Er­werb des Fahr­zeugs vor­ge­le­gen hät­ten, son­dern Ver­schleiß­er­schei­nun­gen sei­en, mit de­nen bei ei­nem Ge­braucht­wa­gen zu rech­nen ge­we­sen sei. Die­ser Vor­trag des Klä­gers kann zu­tref­fen, wie sich aus dem Schrei­ben der Be­klag­ten vom 04.06.2008 er­gibt. Dar­in heißt es, dass die Ehe­frau des Klä­gers bei der Be­klag­ten nach ei­ner kos­ten­güns­ti­gen Lö­sung für den Ein­bau ei­nes Tur­bo­la­ders als Maß­nah­me, mit der die Mo­tor­ge­räu­sche be­sei­tigt wer­den könn­te, nach­ge­fragt ha­be. Er­sicht­lich ging mit­hin der Klä­ger da­von aus, dass er die­se Kos­ten selbst tra­gen müs­se, al­so kein Ge­währ­leis­tungs­fall vor­lie­ge. Die Be­klag­te selbst kann nicht von ei­nem sol­chen aus­ge­gan­gen sein, denn sie bot ih­rer­seits nur ei­ne güns­ti­ge Re­pa­ra­tur an und nicht, wie es bei ei­ner Ge­währ­leis­tung ge­schul­det wä­re, ei­ne für den Klä­ger kos­ten­freie.

Den­noch ist dem Klä­ger ein An­spruch auf Er­satz der Re­pa­ra­tur­kos­ten zu ver­sa­gen. Dem Ge­setz ist nicht zu ent­neh­men, dass die Vor­aus­set­zun­gen, un­ter de­nen nach § 437 Nr. 3 BGB Scha­dens- oder Auf­wen­dungs­er­satz ver­langt wer­den kann, dann nicht gel­ten, wenn der Käu­fer sie gut­gläu­big nicht ein­ge­hal­ten hat. Dar­an kann ein von dem Klä­ger ge­nann­ter „Grund­satz der frei­en Werk­stät­ten­wahl“ nichts än­dern. Si­cher stand es dem Klä­ger frei, ei­ne Werk­statt sei­ner Wahl auf­zu­su­chen. Er mag sich da­bei gu­ten Glau­bens, dass die Be­klag­te mit dem Man­gel nichts zu tun ha­be, für die nächst­ge­le­ge­ne Werk­statt ent­schie­den ha­ben. Da­mit ist aber die Fra­ge nicht be­ant­wor­tet, wer die Fol­gen zu tra­gen hat, wenn sich die­se Ein­schät­zung als Irr­tum her­aus­stellt. An­ge­sichts der ein­deu­ti­gen ge­setz­ge­be­ri­schen Grund­ent­schei­dung für das vor­ran­gi­ge Recht des Ver­käu­fers zur Nach­er­fül­lung kann dies nur der Käu­fer sein. Je­de an­de­re Be­wer­tung un­ter­lie­fe die Sys­te­ma­tik der §§ 437 ff. BGB. Das Er­geb­nis ist auch nicht un­bil­lig. Ein Käu­fer, der si­cher­ge­hen will, mög­li­cher­wei­se vom Ver­käu­fer zu tra­gen­de Re­pa­ra­tur­kos­ten tat­säch­lich auf die­sen ab­wäl­zen zu kön­nen, kann die Re­pa­ra­tur bei dem Ver­käu­fer vor­neh­men las­sen oder es ihm je­den­falls an­die­nen. Ist die­ser da­zu nicht be­reit oder in der La­ge, hat der Käu­fer freie Hand zur Selbst­vor­nah­me.

cc) Ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung des § 437 II 2 BGB mit der Be­grün­dung, der Ver­käu­fer sei durch die er­spar­ten Auf­wen­dun­gen für ei­ge­ne Nach­bes­se­rungs­ver­su­che be­rei­chert, kommt nicht in Be­tracht. Die Vor­aus­set­zun­gen, un­ter de­nen der Käu­fer die Man­gel­be­sei­ti­gung selbst auf Kos­ten des Ver­käu­fers vor­neh­men darf, sind in den §§ 437 ff. BGB ab­schlie­ßend ge­re­gelt. Ei­ne un­be­wuss­te Re­ge­lungs­lü­cke liegt nicht vor (so hin­sicht­lich ei­ner ana­lo­gen An­wen­dung des § 326 II 2 BGB Diehl, Anm. zu AG Nür­tin­gen, Urt. v. 03.03.2004 – 12 C 2663/03, ZfS 2004, 513).

b) An­ders stellt es sich bei den Kos­ten für die Re­pa­ra­tur des Tur­bo­la­ders dar (729,99 €). Die­se Kos­ten sind nicht durch Re­pa­ra­tu­ren bei ei­ner Dritt­fir­ma an­ge­fal­len, son­dern durch ei­ne Re­pa­ra­tur bei der Ver­käu­fe­rin des Fahr­zeugs, der Be­klag­ten. Hier stellt sich al­so nicht die Fra­ge, ob die Be­klag­te die bei der Re­pa­ra­tur durch ei­nen Drit­ten an­ge­fal­le­nen Kos­ten er­set­zen muss, son­dern die, ob ihr ein An­spruch auf Ver­gü­tung ih­rer Werkleis­tung zu­steht. Das ist nicht der Fall, so­dass der Klä­ger von der Be­klag­ten die Rück­erstat­tung der Zah­lung we­gen rechts­grund­lo­ser Leis­tung nach § 812 I 1 BGB ver­lan­gen kann.

Nach Werk­ver­trags­recht wä­re die Re­pa­ra­tur ver­gü­tungs­pflich­tig, wenn die Be­klag­te ih­re Werkleis­tung fach­ge­recht er­bracht hat; es hät­ten dann noch die von der Be­klag­ten hier­zu ge­nann­ten Zeu­gen ge­hört wer­den müs­sen. Bei die­ser Be­trach­tung wür­de aber über­se­hen, dass die Par­tei­en be­reits durch ei­nen Kauf­ver­trag mit­ein­an­der ver­bun­den wa­ren. Im Rah­men des Kauf­ver­trags war die Be­klag­te zur kos­ten­frei­en Män­gel­be­sei­ti­gung ver­pflich­tet. Ei­ner der Män­gel be­stand in der un­ge­wöhn­li­chen Ge­räusch­ent­wick­lung. Der Be­sei­ti­gung eben die­ses Man­gels dien­te die Re­pa­ra­tur, wie die Be­klag­te wuss­te (s. ihr Schrei­ben vom 04.06.2008). Des­halb stellt sich die Re­pa­ra­tur als Re­pa­ra­tur im Rah­men ih­rer Nach­er­fül­lungs­pflich­ten zur Man­gel­be­sei­ti­gung dar. Dass dies bei­de Par­tei­en zu­nächst wohl nicht er­kannt ha­ben, ist un­er­heb­lich. Ih­re zu­nächst un­zu­tref­fen­de recht­li­che Ein­ord­nung der Re­pa­ra­tur als ver­gü­tungs­pflich­ti­ger Auf­trag hin­dert die spä­te­re zu­tref­fen­de Ein­ord­nung als rei­nen Ge­währ­leis­tungs­fall nicht. Der Sa­che nach hat die Be­klag­te Nach­bes­se­rungs­ar­bei­ten ver­gü­tet er­hal­ten, die sie kos­ten­frei hät­te er­le­di­gen müs­sen. Der Klä­ger hat die Ver­gü­tung oh­ne recht­li­chen Grund ge­leis­tet. Er kann den ge­zahl­ten Be­trag nach § 812 I 1 BGB her­aus­ver­lan­gen, oh­ne dass es dar­auf an­kä­me, ob die Re­pa­ra­tur ord­nungs­ge­mäß war oder nicht.

Die Be­klag­te kann dem nicht ent­ge­gen­hal­ten, dass der Klä­ger ihr den Aus­tausch des Tur­bo­la­ders als ge­eig­ne­te Maß­nah­me zur Be­sei­ti­gung der Mo­to­ren­ge­räu­sche vor­ge­ge­ben ha­be. Der Ver­käu­fer hat die Wahl, wie er die Nach­bes­se­rung er­brin­gen will. Wenn er die Wahl dem Käu­fer über­lässt, ist das sei­ne freie Ent­schei­dung. Es macht den Nach­bes­se­rungs­ver­such im Fal­le ei­nes Fehl­schlags nicht ver­gü­tungs­pflich­tig. Das ist in ei­nem Fall wie dem vor­lie­gen­den hier auch nicht un­bil­lig. Die Be­klag­te hät­te als Fach­be­trieb in der La­ge sein müs­sen zu be­ur­tei­len, ob die Maß­nah­me Er­folg brin­gen könn­te oder nicht. Konn­te sie dies selbst nicht ab­schät­zen und erst hin­ter­her er­ken­nen, dass der Nach­bes­se­rungs­ver­such er­folg­los war, so hat sich dar­in nur das vom Ver­käu­fer zu tra­gen­de Ri­si­ko des Fehl­schlags ei­nes Nach­bes­se­rungs­be­mü­hens ver­wirk­licht. Konn­te sie die Er­folg­lo­sig­keit ab­se­hen, gibt es erst recht kei­nen Grund, den Klä­ger mit den über­flüs­si­gen Kos­ten zu be­las­ten. An­ders wä­re es si­cher, wenn sie den Klä­ger auf die vor­aus­sicht­li­che Er­folg­lo­sig­keit hin­ge­wie­sen hät­te. Das aber be­haup­tet die Be­klag­te selbst nicht.

3. Zu er­set­zen sind dem Klä­ger die Kos­ten der vor­ge­richt­li­chen Rechts­ver­fol­gung. Die Be­klag­te be­fand sich bei An­fer­ti­gung des An­walts­schrei­bens vom 03.06.2008 be­reits in Ver­zug. In dem Schrei­ben heißt es, dass die Be­klag­te ge­gen­über dem Klä­ger er­klärt ha­be, wei­te­re Ar­bei­ten zur Män­gel­be­sei­ti­gung nur ge­gen Kos­ten­über­nah­me vor­neh­men zu wol­len. Dass ei­ne sol­che Er­klä­rung ge­fal­len ist, hat die Be­klag­te im Rechts­streit nicht be­strit­ten. Sie stellt aber be­reits ei­ne Ver­wei­ge­rung der ge­schul­de­ten kos­ten­frei­en Män­gel­be­sei­ti­gung dar. …