1. Ein Gebrauchtwagen – hier: ein Mercedes-Benz G 350 BlueTEC Edition 35 – ist wegen des Fehlens einer vereinbarten Beschaffenheit (§ 434 I 1 BGB) mangelhaft, wenn seine Laufleistung nicht wie vereinbart 19.500 km, sondern 25.522 km beträgt. In diesem Fall kommt ausnahmsweise eine Ersatzlieferung (§ 439 I Fall 2 BGB) in Betracht, wenn der Käufer das erworbene Fahrzeug vor Abschluss des Kaufvertrages nicht besichtigt hat und es ihm nur darum ging, einen Mercedes-Benz G 350 BlueTEC Edition 35 mit einer Laufleistung von weniger als 20.000 km zu erwerben. Deshalb kann der Käufer wegen der höheren Laufleistung grundsätzlich erst vom Kaufvertrag zurücktreten, nachdem er dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat (§ 323 I BGB).
  2. Sehen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Kfz-Händlers vor, dass der Händler Schadensersatz in Höhe von pauschal 10 % des Kaufpreises verlangen darf, falls der Käufer das erworbene Fahrzeug vertragswidrig nicht abnimmt, so ist der Käufer zur Zahlung des entsprechenden Betrages nur verpflichtet, wenn zugunsten des Händlers die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (§§ 280 I, III, 281 BGB) erfüllt sind. Daran fehlt es, wenn der Händler das in Rede stehende Fahrzeug ohne Verlust an einen Dritten veräußern konnte.

LG München II, Urteil vom 19.01.2017 – 2 HK O 3604/16
(nachfolgend: OLG München, Urteil vom 14.09.2017 – 23 U 667/17)

Sachverhalt: Die Klägerin kaufte von der Beklagten am 17.06.2016 einen Gebrauchtwagen (Mercedes-Benz G 350 BlueTEC Edition 35 AMG), den sie zuvor nicht besichtigt hatte. Als Kaufpreis wurden 89.500 € brutto vereinbart. Im schriftlichen Kaufvertrag wurde „Tachostand: 19.500 km“ vermerkt.

Bei Abschluss des Kaufvertrages lagen der Klägerin die Vertragsbedingungen der Beklagten vor. Diese lauten unter anderem:

II. Zahlung

1. …

2. Gegen Ansprüche des Verkäufers kann der Käufer nur dann aufrechnen, wenn die Gegenforderung des Käufers unbestritten ist oder ein rechtskräftiger Titel vorliegt, ein Zurückbehaltungsrecht kann er nur geltend machen, soweit es auf Ansprüchen aus dem Kaufvertrag beruht.

IV. Abnahme

1. Der Käufer ist verpflichtet, den Kaufgegenstand innerhalb von 8 Tagen ab Zugang der Bereitsfelluhgsanzeige abzunehmen. lm Falle der Nichtabhahme kann der Verkäufer von seinen gesetzlichen Rechten Gebrauch machen.

2. Verlangt der Verkäufer Schadensersatz, so beträgt dieser 10 % des Kaufpreises. Der Schadenersatz ist höher oder niedriger anzusetzen, wenn der Verkäufer einen höheren oder der Käufer einen geringeren Schaden nachweist.“

Außerdem findet sich auf der ersten Seite des Kaufvertrages folgende Regelung:

„6. … Alle Angaben zum Fahrzeug, insb. zu Unfallfreiheit und Laufleistung sowie Nachiackierungen, verstehen sich laut Vorbesitzer bzw lt. Fahrzeugbrief und sind keine vereinbarten Beschaffenheiten gem. § 434 ff. BGB. … Solche ergeben sich alleine aus dem Vertrag und haben schriftlich zu erfolgen.“

Die Klägerin überwies den gesamten Kaufpreis vor dem 28.06.2016 an die Beklagte.

Am 29.06.2016 sollte die Geschäftsführerin der Klägerin das Fahrzeug bei der Beklagten abholen.  Dort stellte sie fest, dass der Kilometerstand tatsächlich 25.522 betrug. Zu der Eintragung „Tachostand: 19.500 km“ im Kaufvertrag war es gekommen, weil der Vorbesitzer das Fahrzeug von der Beklagten gemietet und bei der Rückgabe eine Laufleistung angegeben hatte, die die Beklagte ohne Prüfung in den Kaufvertrag übernommen hatte.

Zwischen der Geschäftsführerin der Klägerin, ihrem Ehemann und den Geschäftsführern der Komplementärin der Beklagten kam es deshalb zu Verhandlungen, in denen es um eine Minderung des Kaufpreises ging. Im Vertrauen auf eine gütliche Einigung veranlasste die Beklagte die Rückzahlung von 600 € an die Klägerin. Eine Einigung kam jedoch nicht zustande; die von der Situation überforderte Geschäftsführerin der Klägerin verließ die Geschäftsräume der Beklagten, ohne das gekaufte Fahrzeug mitzunehmen.

Mit Schreiben vom 01.07.2016 erklärte die Klägerin sodann den Rücktritt vom Kaufvertrag. Nachdem ihr die Beklagte eine Frist zur Abnahme des Fahrzeugs gesetzt hatte, erklärte die Geschäftsführerin der Klägerin, dass sie und ihr Ehemann kein Interesse mehr an dem Fahrzeug hätten und es deshalb nicht abnehmen würden. Daraufhin trat die Beklagte am 05.07.2017 ihrerseits vom Kaufvertrag zurück. Sie zahlte an die Klägerin (89.500 € − 600 € − 8.950 € =) 79.950 €, wobei sie gegen den Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung des Kaufpreises mit einer auf Abschnitt IV Nr. 2 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen gestützen Schadensersatzforderung in Höhe von 8.950 € aufrechnete.

In der Folgezeit verkaufte die Beklagte das streitgegenständliche Fahrzeug an einen Dritten.

Die Klägerin erklärte am 11.07.2016 die Anfechtung ihrer auf den Abschluss des Kaufvertrages gerichteten Willenserklärung wegen eines Eigenschaftsirrtums (§ 119 II BGB) und wegen arglistiger Täuschung (§ 123 I Fall 1 BGB).

Mit der Klage hat sie die Zahlung von 8.950 € nebst Zinsen und außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangt.

Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe die Laufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs wissentlich falsch angegeben. Sie – die Klägerin – habe dieses Fahrzeug mit Kaufvertrag vom 17.06.2016 für 78.530 € an einen Käufer weiterverkauft, der an einem Fahrzeug mit einer Laufleistung von unter 20.000 km interessiert gewesen sei. Ein Fahrzeug mit einer Laufleistung von 25.522 km hätte der Käufer deshalb vermutlich nicht abnehmen wollen, zumal die höhere Laufleistung einen erheblichen Wertverlust zur Folge habe.

Die Klägerin meint, dass der Beklagten dadurch, dass sie – die Klägerin – das streitgegenständliche Fahrzeug nicht abgenommen habe, kein Schaden entstanden sei, weil sie den Wagen ohne Verlust an einen Dritten habe veräußern können. Hilfsweise hat die Klägerin gegen den Schadensersatzanspruch der Beklagten mit einem Anspruch auf Ersatz des ihr entgangenen Gewinns (3.319,92 €) aufgerechnet.

Die Klage hatte ganz überwiegend Erfolg.

Aus den Gründen: Der Klägerin steht grundsätzlich … ein Anspruch auf Rückzahlung des gesamten Kaufpreises in Höhe von 89.500 € gemäß § 346 I BGB zu. Dieser Anspruch ist teilweise durch Erfüllung erloschen. In Höhe des eingeklagten Restbetrages ist er nicht durch die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch erloschen. Denn einen tatsächlich entstandenen Schaden hat die Beklagtenseite nicht vorgetragen. Aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Abschnitt IV Nr. 2) ergibt sich lediglich eine pauschalierte Schadenshöhe, nicht aber ein Anspruch an sich.

lm Einzelnen:

1. Die Parteien haben einen Kaufvertrag über einen Pkw abgeschlossen.

Die um 6.000 km erhöhte Laufleistung laut Tachostand stellt als Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit („Tachostand: 19.500 km“) einen Sachmangel i. S. von § 434 I 1 BGB dar.

Der von der Klägerseite deswegen erklärte Rücktritt ist allerdings unwirksam.

Dabei kann grundsätzlich offenbleiben, ob die von der Beklagten verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die … „Angaben zum Fahrzeug“, insbesondere zur Laufleistung, als „keine Beschaffenheitsvereinbarungen“ definieren wollen, wirksam einbezogen wurden und wirksam sind. Außerdem kann offenbleiben, ob die höhere … Laufleistung einen unerheblichen Mangel i. S. von § 323 V 2 BGB darstellt.

Jedenfalls liegt im hier vorliegenden Fall kein unbehebbarer Mangel vor. Denn nachdem unstrittig das Fahrzeug nicht besichtigt worden ist und es lediglich um den Erwerb eines bestimmten Typs (Mercedes-Benz G 350 BlueTEC Edition 35 AMG) ging, der eine möglichst geringe Laufleistung aufweisen sollte, wäre eine Nacherfüllung durch ein anderes Fahrzeug tatsächlich grundsätzlich möglich gewesen. Hier liegt der übliche Fall des Stückkaufs im Gebrauchtfahrzeughandel nicht vor.

Die Klägerin hätte dementsprechend vor ihrem Rücktritt eine Frist setzen müssen; dies ist nicht geschehen. Der Rücktritt vom 01.07.2016 ist somit unwirksam.

Auch die Anfechtung greift mangels Anfechtungsgrundes nicht durch. Eine Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums gemäß § 119 II BGB ist im Bereich der Sachmängelgewährleistung bekanntlich nicht möglich (Vorrang der Sachmängelgewährleistung; vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl. [2017], § 119 Rn. 28).

Der hier allein in Betracht kommende Anfechtungsgrund des § 123 I Fall 1 BGB (arglistige Täuschung) hinsichtlich des Tachostands ist nicht hinreichend nachgewiesen. Die Beweislast für die Voraussetzungen des § 123 I Fall 1 BGB trägt die Klägerseite. Den Beweis für Arglist hat sie allerdings nicht geführt.

Arglist erfordert wissentliches Handeln. Dabei kommt es gemäß § 166 I BGB auf den Wissensstand der Geschäftsführer [der Komplementärin der Beklagten] an. Dass diese in Kenntnis des höheren Tachostands, der sich ja ohne Weiteres – wie hier auch tatsächlich geschehen – mit einem Blick ins Fahrzeug erkennen ließ, einen niedrigeren Kilometerstand im Kaufvertrag eintrugen, ist schon schwer vorstellbar. Es liegt hier nämlich gerade kein Fall von „Tachostandmanipulation“ vor. Nach ihren übereinstimmenden Angaben in der mündlichen Verhandlung sind die Geschäftsführer der Beklagten von einem Tachostand von 19.500 km ausgegangen, den sie nicht mehr anhand des konkreten Fahrzeugs überprüft haben. Auch die Aussage des faktischen Geschäftsführers der Klägerin hat nichts anderes ergeben: Danach sind alle Beteiligten zunächst von einem Versehen ausgegangen. Im Übrigen ist auch nicht nachgewiesen, dass die Geschäftsführer der Beklagten die Vorstellung gehabt hatten, bei einem Tachostand von 22.500 km würde der Vertrag nicht zustande kommen.

Die Beklagte ist demnach am 05.07.2016 wirksam gemäß § 323 I BGB wegen Nichtabnahme des verkauften Fahrzeuges zurückgetreten. … Eine Fristsetzung ist erfolgt, war im Übrigen aber entbehrlich gemäß § 323 II Nr. 1 BGB. Die Klägerin hat ernsthaft und endgültig die Abnahme des Fahrzeugs verweigert. Die Abnahmeverpflichtung steht hier im Gegenseitigkeitsverhältnis. Dies ergibt sich insbesondere auch aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, die wirksam einbezogen sind (hier Abschnitt IV Nr. 1).

Damit wandelte sich das Schuldverhältnis in ein gesetzliches Abwicklungsverhältnis um. Nach § 346 I BGB steht der Klägerin somit die Rückzahlung des von ihr gezahlten Kaufpreises zu. Hiervon hat die Beklagtenseite insgesamt 80.550 € zurückgezahlt (§ 362 I BGB). Der Anspruch auf die restliche Summe (Klageforderung) besteht und ist nicht durch Aufrechnung nach § 389 BGB erloschen:

Die Aufrechnung mit einem Gegenanspruch auf Schadensersatz ist erklärt worden (§ 388 BGB). Die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs ist durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen (§ 325 BGB).

Allerdings steht der Beklagten kein Schadensersatzanspruch zu:

Ein Schadensersatzanspruch ergibt sich nicht aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, in deren Abschnitt IV Nr. 1 im Falle der Nichtabnahme auf die gesetzlichen Rechte verwiesen wird. Auch die Rechnungsstellung vom 05.07.2016 führt als solche nicht zu einem Ersatzanspruch; sie dokumentiert lediglich die Auffassung der Beklagtenseite, man habe einen Anspruch.

Allein infrage kommt als Anspruchsgrundlage somit §§ 280 I, III, 281 I BGB:

  • Die Klägerin hat ihre Pflicht aus dem Kaufvertrag, das Fahrzeug abzunehmen, nicht erfüllt.
  • Der Beklagten müsste kausal durch diese Pflichtverletzung ein Schaden entstanden sein. Die Beklagtenseite hat einen Schaden allerdings weder hinreichend vorgetragen noch unter Beweis gestellt. Denn auf den entsprechenden Hinweis vom 05.12.2016 ist nicht innerhalb der gesetzten Frist vorgetragen worden. Es ist also offengeblieben, ob der im Schriftsatz vom 16.11.2016 genannte Kaufpreis von 78.900 € beim Weiterverkauf ein Brutto- oder ein Nettopreis war. Sollte es sich um den Nettopreis (ohne MwSt.) handeln, hat die Beklagte durch die Nichtabnahme des Fahrzeugs vonseiten der Klägerin keinen Schaden erlitten.

Über die Hilfsaufrechnung war daher nicht mehr zu entscheiden.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus dem Zahlungsverzug, der spätestens am 25.07.2016 eingetreten ist; damit ist die Zinszahlung ab dem folgenden Tag geschuldet (vgl. Palandt/Grüneberg,, BGB, 76. Aufl., § 286 Rn. 35). Die Klage war insoweit (hinsichtlich der ab dem 08.07.2016 geforderten Zinszahlungen) abzuweisen.

Auch der Anspruch auf Ersatz der außergerichtlichen Anwaltskosten ergibt sich aus §§ 280 I, II, 286 BGB. Die entsprechenden Kosten der Klägerseite sind von der Beklagtenseite weder dem Grunde noch der Höhe nach angegriffen worden …

Hinweis: Auf die Berufung der Beklagten hat das OLG München (Urt. v. 14.09.2017 – 23 U 667/17) das Urteil des Landgerichts aufgehoben und die Klage insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat das Oberlandesgericht ausgeführt:

„II. … Die Klägerin hatte zwar aufgrund des wirksamen Rücktritts der Beklagten vom 05.07.2016 nach § 323 I BGB i. V. mit § 346 BGB Anspruch auf Rückzahlung des restlichen Kaufpreises; dieser Anspruch ist jedoch durch die gleichzeitig erfolgte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 8.950 € nach § 389 BGB erloschen. Eine Aufrechnung der Klägerin mit einem etwaigen ihr zustehenden Schadenersatzanspruch gegen die Schadensersatzforderung der Beklagten war daher nicht mehr möglich.

1 Entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht hat sie sich nicht bereits vor dem am 05.07.2016 von dem streitgegenständlichen Kaufvertrag gelöst.

1.1 Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass die Klägerin die Voraussetzungen einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) nicht dargetan hat und dass der Vorrang der kaufvertraglichen Gewährleistungsansprüche vor der Irrtumsanfechtung nach § 119 II BGB (vgl. BGH, Beschl. v. 18.10.2007 – V ZB 44/07, juris Rn. 9 m. w. Nachw.), auch für die Zeit vor Gefahrübergang gilt (Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 119 Rn. 28).

1.2 Der von der Klägerin am 01.07.2016 erklärte Rücktritt vom Vertrag war mangels Rücktrittsgrund unwirksam.

1.2.1 Die Beklagte hat der Klägerin – trotz der unstreitig falschen Angabe des Tachostands im Kaufvertrag – die Kaufsache am 29.06.2016 mangelfrei angeboten. Bei der Angabe der Laufleistung handelt es sich nicht um eine Beschaffenheitsvereinbarung, sondern um eine Wissenserklärung. Ein Rücktritt nach  § 323 I BGB war daher nicht möglich.

Im Kaufvertrag ist unter Nr. 3 „Tachostand 19.500 km“ angegeben sowie unter Nr. 6 „Alle Angaben im Kaufvertrag insbes. zu … Laufleistung … verstehen sich laut Vorbesitzer bzw. laut Fahrzeugbrief und sind keine vereinbarten Beschaffenheiten im Sinne des § 434 ff.“; bei den unter Nr. 6 stehenden besonderen Vertragsbedingungen handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Der BGH misst in ständiger Rechtsprechung bei der hier gebotenen objektiven Auslegung einschränkenden Zusätzen wie „laut Fahrzeugbrief“, „laut Vorbesitzer“, „soweit ihm bekannt“ keinen rechtsverbindlichen Erklärungsgehalt bei, sondern sieht darin allein eine Wissenserklärung (BGH, Urt. v. 29.06.2016 – VIII ZR 191/15, juris Rn. 33). Auf den entsprechenden Hinweis in der Ladung hat sich die Klägerin nicht mehr geäußert.

1.2.2 Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, sie habe wegen des „unseriösen Verhaltens“ der Beklagten bei der Verhandlung über die Minderung des Kaufpreises nach § 324 BGB zurücktreten können.

Dabei kann hier zugunsten der Klägerin ihr Vortrag als wahr unterstellt werden, die Beklagte habe der Geschäftsführerin der Klägerin den Text zur Unterschrift vorgelegt, obwohl sie ihn während einer kurzen Abwesenheit der Geschäftsführerin der Klägerin abgeändert hatte.

Eine Verletzung der Pflicht nach § 241 II BGB, auf die Interessen des anderen Teils Rücksicht zu nehmen, berechtigt nämlich nur dann zum Rücktritt, wenn dem Gläubiger ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzumuten ist. Dies hat die Klägerin nicht dargetan. Die Unzumutbarkeit eines Festhaltens am Vertrag ist entgegen des scheinbar nur die Belange des Gläubigers berücksichtigenden Wortlauts des § 324 BGB aufgrund einer Abwägung der beiderseitigen Interessen festzustellen. Dabei sind insbesondere der Vertragsgegenstand, das für die Durchführung des Vertrags notwendige Vertrauensverhältnis und die Dauer der Vertragsbeziehung zu berücksichtigen. Wenngleich die Vorschrift kein Verschulden des Schuldners voraussetzt, so ist doch der Grad der Vorwerfbarkeit mit zu berücksichtigen. In diesem Rahmen kann es auch von Bedeutung sein, wenn der Gläubiger die Pflichtverletzung mit zu vertreten hat (OLG Schleswig, Urt. v. 01.03.2016 – 3 U 12/15, juris Rn. 41). Hier handelt es sich nicht um eine längere Vertragsbeziehung, sondern um den einmaligen Kauf eines gebrauchten Kfz. Im Geschäftsverkehr kann erwartet werden, dass Vereinbarungen vor der Unterschrift gelesen werden, was die Geschäftsführerin der Klägerin auch gemacht hat.

2 Da die Klägerin ihrer Pflicht zur Abnahme der Kaufsache nicht nachgekommen ist, war die Beklagte nicht nur nach § 323 I BGB zum Rücktritt berechtigt, sondern sie konnte nach § 325 BGB daneben Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280 I, III, 281 I 1, II BGB verlangen.

2.1 Aus den oben dargelegten Gründen war die Klägerin aufgrund des Kaufvertrags vom 17.06.2016 zur Abnahme des – mangelfreien – Fahrzeugs verpflichtet.

2.2 Nachdem die Beklagte die Klägerin mit E-Mail vom 30.06.2016 gebeten hatte, das Fahrzeug bis zum 08.07.2016 abzuholen, hat die Klägerin mit E-Mail vom 01.07.2016 zum Ausdruck gebracht, dass sie kein Interesse an dem Fahrzeug hat, und damit endgültig die Erfüllung ihrer Abnahmepflicht verweigert. Die Beklagte konnte daher vor Ablauf der Nachfrist nach § 323 I und II BGB vom Vertrag zurücktreten.

2.3 Der streitgegenständliche Anspruch auf Rückzahlung des Restkaufpreises in Höhe von 8.950 € ist durch Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in dieser Höhe durch die im Schreiben vom 05.07.2016 enthaltene Aufrechnungserklärung erloschen.

2.3.1 Die Aufrechnung muss nicht ausdrücklich erklärt werden; der Aufrechnungswille der Beklagten ist klar erkennbar.

2.3.2 Der Beklagten steht nach §§ 280 I, III, 281 I 1, II BGB in Verbindung mit Abschnitt IV Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ein pauschalierter Schadensersatz in Höhe von 10 % des Kaufpreises zu, da die Klägerin ihrer Abnahmepflicht nicht nachgekommen ist.

Die Klausel hält der AGB-Kontrolle stand. Sie verstößt weder gegen den Grundgedanken des § 309 Nr. 5 lit. a BGB, der auch im Verkehr zwischen Unternehmern im Rahmen der gemäß §§ 307, 310 I BGB vorzunehmenden Inhaltskontrolle zu berücksichtigen ist, noch schließt sie den Nachweis eines wesentlich niedrigeren Schadens aus (vgl. BGH, Urt. v. 22.10.2015 – VII ZR 58/14, juris Rn. 28 f.). Eine 10%ige Schadenspauschale kann nicht als ungewöhnlich hoch angesehen werden (BGH, Urt. v. 14.04.2010 – VIII ZR 123/09, BGHZ 185, 178 Rn. 14). Nach der Rechtsprechung des BGH genügt im Übrigen selbst gegenüber Verbrauchern der Hinweis auf die Möglichkeit des Gegenbeweises, der einem rechtsunkundigen Vertragspartner ohne Weiteres deutlich macht, dass darin die Möglichkeit des Nachweises, ein Schaden sei überhaupt nicht entstanden, eingeschlossen ist (BGH, Urt. v. 14.04.2010 – VIII ZR 123/09, BGHZ 185, 178 Rn. 20).

Einen niedrigeren Schaden hat die Klägerin nicht nachgewiesen. In erster Instanz hat die Klägerin sich darauf beschränkt, den Vortrag der Beklagen, sie habe das Fahrzeug für (nur) 78.900 € an die X-GmbH weiterverkauft, zu bestreiten. Soweit die Klägerin zum Beweis der Tatsache, dass das Fahrzeug ‚zu einem deutlich höheren Preis‘ verkauft wurde, die Zeugin C anbietet, kann dieses neue Beweisangebot nicht nach § 531 II ZPO zugelassen werden. Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, die Beklagte habe entgegen der Anordnung des Landgerichts vom 24.11.2016 keine Kopie des Kaufvertrags vorgelegt. Abgesehen davon, dass es sich bei einer Kopie nicht um eine Urkunde handelt, ist die Nichtbefolgung einer Anordnung nach § 142 I ZPO gemäß §§ 286, 427 Satz 2 ZPO frei zu würdigen (BGH, Urt. v. 26.06.2007 – XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 Rn. 20). Mangels konkreter Behauptungen der Klägerin zum Inhalt der Urkunde, insbesondere zum Kaufpreis, können sie auch nicht nach § 427 Satz 2 ZPO als bewiesen angenommen werden.

2.4 Auf einen etwaigen Schadensersatzanspruch der Klägerin nach §§ 280 I, 241 II, 311 II BGB wegen falscher Wiedergabe des Tachostands (vgl. BGH, Urt. v. 12.03.2008 – VIII ZR 253/05, juris Rn. 16), auf den zur Begründung eines Vergleichsvorschlags hingewiesen wurde, kommt es nicht an, da er nicht streitgegenständlich ist. Die Klägerin hat lediglich auf Seite 3 des Schriftsatzes vom 21.10.2016 hilfsweise die Aufrechnung erklärt. Zu diesem Zeitpunkt war der Schadensersatzanspruch der Beklagten wegen der von ihr erklärten Aufrechnung jedoch bereits erloschen. …“

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