BGH, Be­schluss vom 05.03.2019 – VI­II ZR 190/18

Sach­ver­halt: Der Klä­ger kauf­te von der Be­klag­ten, da­mals In­ha­be­rin der Au­to-Im­port­agen­tur F in G., mit schrift­li­chem Ver­trag vom 21.05.2014 ei­nen Se­at Al­ham­bra 2.0 TDI CR Eco­mo­ti­ve Style zum Preis von 29.360 € brut­to. Der Kauf­preis wur­de spä­ter ge­ring­fü­gig auf 29.425 € er­höht. Nach Zah­lung des Kauf­prei­ses hol­te der Klä­ger das im­por­tier­te Die­sel­fahr­zeug am 15.10.2014 bei der Be­klag­ten ab.

Mit Schrei­ben vom 15.02.2016 in­for­mier­te die Se­at Deutsch­land GmbH dem Klä­ger dar­über, dass der in sei­nem Fahr­zeug ein­ge­bau­te EA189-Die­sel­mo­tor mit ei­ner Soft­ware ver­se­hen sei, die im rea­len Fahr­be­trieb zu hö­he­ren Stick­oxid­emis­sio­nen füh­re als beim Be­trieb des Fahr­zeugs auf ei­nem tech­ni­schen Prüf­stand. Das Fahr­zeug sei des­halb von ei­ner noch im Ka­len­der­jahr 2016 be­gin­nen­den Rück­ruf­ak­ti­on be­trof­fen. Der Klä­ger for­der­te die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 24.03.2016 zur Lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Fahr­zeugs auf und setz­te ihr da­für ei­ne Frist. Nach­dem die­se er­folg­los ab­ge­lau­fen war, hat der Klä­ger mit Schrift­satz vom 13.09.2016 Kla­ge er­ho­ben und dar­in fol­gen­de An­trä­ge an­ge­kün­digt:

„1. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, dem Klä­ger ein man­gel­frei­es fa­brik­neu­es Fahr­zeug Se­at Al­ham­bra Style 2.0 TDI … mit ei­ner Aus­stat­tung ge­mäß dem Kauf­ver­trag vom 21.05.2014 und dem An­ge­bot vom 21.05.2014 Zug um Zug ge­gen Rück­über­eig­nung des man­gel­haf­ten Se­at Al­ham­bra Style 2.0 TDI mit der Fahr­zeu­gi­den­ti­fi­ka­ti­ons­num­mer … nach­zu­lie­fern.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass sich die Be­klag­te mit der Rück­nah­me des im An­trag zu 1 ge­nann­ten Fahr­zeugs im Ver­zug be­fin­det.

3. Die Kos­ten des Ver­fah­rens hat die Be­klag­te zu tra­gen.

Hilfs­wei­se für den Fall, dass das Ge­richt den Kla­ge­an­trag zu 1 als un­zu­läs­sig oder un­be­grün­det hält, wird be­an­tragt,

1. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Klä­ger 29.425 €, Zug um Zug ge­gen Über­ga­be des Fahr­zeugs Se­at Al­ham­bra Style 2.0 TDI mit der Fahr­zeu­gi­den­ti­fi­ka­ti­ons­num­mer … un­ter An­rech­nung ei­ner Nut­zungs­ent­schä­di­gung von 4.610,90 € nebst Zin­sen in Hö­he von 5 % über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechts­hän­gig­keit zu be­zah­len.“

In der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Land­ge­richt war die Be­klag­te nicht ver­tre­ten. Der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te des Klä­gers hat aus­weis­lich des Sit­zungs­pro­to­kolls An­trag auf Er­lass ei­nes Ver­säum­nis­ur­teils und

„An­trag wie im Schrift­satz vom 13.09.2016 mit fol­gen­der Er­gän­zung hin­ter dem Text und dem An­ge­bot vom 21.05.2014 (Se­ri­en­aus­stat­tung mit Zu­satz­aus­stat­tung wie Xe­n­on­licht und Kur­ven­licht, in­clu­si­ve dy­na­mi­scher Leucht­wei­ten­re­gu­lie­rung, Fern­licht­as­sis­tent, La­ckie­rung me­tal­lic (nacht­blau-me­tal­lic), Parklen­kas­sis­tent und Ein­park­hil­fe-Ul­tra­schall vor­ne und hin­ten, An­hän­ger­kupp­lung schwenk­bar mit elek­tri­scher Ent­rie­ge­lung und Au­to­hold­funk­ti­on, Tech­no­lo­gie­pa­ket 1, Win­ter­pa­ket 2, Tex­til­fuß­mat­ten vor­ne und hin­ten)“

ge­stellt.

Das Land­ge­richt hat die Be­klag­te mit Ver­säum­nis­ur­teil vom 17.02.2017 an­trags­ge­mäß zur Nach­lie­fe­rung des be­schrie­be­nen Er­satz­fahr­zeugs ver­ur­teilt (Kla­ge­an­trag zu 1) und zu­sätz­lich den An­nah­me­ver­zug der Be­klag­ten fest­ge­stellt (Kla­ge­an­trag zu 2). Auf den Ein­spruch der Be­klag­ten hat das Land­ge­richt mit Ur­teil vom 11.08.2017 das Ver­säum­nis­ur­teil auf­recht­er­hal­ten. Die hier­ge­gen ge­rich­te­te Be­ru­fung der Be­klag­ten hat zur Auf­he­bung des Ver­säum­nis­ur­teils und zur Ab­wei­sung der Kla­ge ge­führt. Die Re­vi­si­on hat das Ober­lan­des­ge­richt nicht zu­ge­las­sen. Hier­ge­gen rich­te­te sich die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de des Klä­gers, mit der er die Zu­las­sung der Re­vi­si­on mit dem Ziel be­gehr­te, sei­nen Hilfs­an­trag auf Rück­zah­lung des ge­leis­te­ten Kauf­prei­ses (nebst Zin­sen) ab­züg­lich ei­ner Nut­zungs­ent­schä­di­gung von 4.610,90 €, Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des er­wor­be­nen Fahr­zeugs, so­wie den hier­auf be­zo­ge­nen An­trag auf Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten wei­ter­zu­ver­fol­gen. Die Ab­wei­sung des Haupt­an­trags nimmt der Klä­ger hin.

Auf die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de des Klä­gers wur­de das Ur­teil des Be­ru­fungs­ge­richts vom 25.04.2018 im Kos­ten­punkt und in­so­weit auf­ge­ho­ben, als der Hilfs­an­trag des Klä­gers nicht be­schie­den wor­den ist. Im Um­fang der Auf­he­bung wur­de die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an ei­nen an­de­ren Se­nat des Be­ru­fungs­ge­richts zu­rück­ver­wie­sen.

Aus den Grün­den: [6]    II. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat zur Be­grün­dung sei­ner Ent­schei­dung – so­weit für das Ver­fah­ren der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de von In­ter­es­se – im We­sent­li­chen aus­ge­führt:

[7]    Der Klä­ger ha­be kei­nen An­spruch auf die mit sei­nem Haupt­an­trag gel­tend ge­mach­te Nach­lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en fa­brik­neu­en Fahr­zeugs ge­mäß § 439 I Fall 2 BGB. Denn die von ihm ver­lang­te Nach­lie­fe­rung sei un­mög­lich, da in­zwi­schen ein Mo­dell­wech­sel statt­ge­fun­den ha­be und der vom Klä­ger er­wor­be­ne Neu­wa­gen nicht mehr her­ge­stellt wer­de.

[8]    Über den in der Kla­ge­schrift an­ge­kün­dig­ten Hilfs­an­trag des Klä­gers auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses sei nicht zu be­fin­den ge­we­sen. Denn die­ser An­trag sei we­der im erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­ren (vgl. Pro­to­koll vom 17.02.2017) noch in der Be­ru­fungs­in­stanz ge­stellt wor­den.

[9]    III. Die zu­läs­si­ge Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de hat in der Sa­che Er­folg und führt im Um­fang der An­fech­tung ge­mäß § 544 VII ZPO zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und zur Zu­rück­ver­wei­sung der Sa­che an das Be­ru­fungs­ge­richt. Die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung ver­letzt in ent­schei­dungs­er­heb­li­cher Wei­se den An­spruch des Klä­gers auf Ge­wäh­rung recht­li­chen Ge­hörs (Art. 103 I GG), da die An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, der vom Klä­ger in der Kla­ge­schrift an­ge­kün­dig­te Hilfs­an­trag auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses, ab­züg­lich ei­ner Ent­schä­di­gung für ge­zo­ge­ne Nut­zun­gen, und der hier­auf be­zo­ge­ne An­trag auf Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten sei­en we­der im ers­ten Rechts­zug noch im Be­ru­fungs­ver­fah­ren ge­stellt wor­den, im Pro­zess­recht kei­ne Stüt­ze fin­det.

[10]   1. Der An­spruch auf recht­li­ches Ge­hör (Art. 103 I GG) ver­pflich­tet das mit der Sa­che be­fass­te Ge­richt, die Aus­füh­run­gen der Pro­zess­be­tei­lig­ten zur Kennt­nis zu neh­men und in Er­wä­gung zu zie­hen. Zwar ge­währt Art. 103 I GG kei­nen Schutz ge­gen Ent­schei­dun­gen, die den Sach­vor­trag der Be­tei­lig­ten aus Grün­den des for­mel­len oder ma­te­ri­el­len Rechts teil­wei­se oder ganz un­be­rück­sich­tigt las­sen (st. Rspr.; vgl. et­wa BVerfG, Urt. v. 30.01.1985 – 1 BvR 876/84, BVerfGE 69, 145, 148 f.; Urt. v. 08.07.1997 – 1 BvR 1621/94, BVerfGE 96, 205, 216; Beschl. v. 27.05.2016 – 1 BvR 1890/15, ju­ris Rn. 14 m. w. Nachw.; Beschl. v. 15.02.2017 – 2 BvR 395/16, ju­ris Rn. 4, 6 m. w. Nachw.). Die Nicht­be­rück­sich­ti­gung er­heb­li­chen Vor­trags ver­stößt je­doch dann ge­gen Art. 103 I GG, wenn sie im Pro­zess­recht kei­ne Stüt­ze mehr fin­det (st. Rspr.; vgl. nur BVerfG, Beschl. v. 29.11.1983 – 1 BvR 1313/82, BVerfGE 65, 305, 307; Beschl. v. 30.01.1985 – 1 BvR 393/84, BVerfGE 69, 141, 143 f.; Beschl. v. 26.06.2012 – 2 BvR 1013/11, ju­ris Rn. 32; Beschl. v. 06.05.2015 – 1 BvR 2724/14, JZ 2015, 1053 Rn. 8; je­weils m. w. Nachw.).

[11]   2. Ein Über­ge­hen von Pro­zess­vor­trag in die­sem Sin­ne liegt auch dann vor, wenn das Ge­richt ei­nen Kla­ge­an­trag un­be­rück­sich­tigt lässt und da­durch un­ter of­fen­kun­di­ger Miss­ach­tung des ein­schlä­gi­gen Pro­zess­rechts den Klä­ger mit sei­nem An­trag und dem zu­ge­hö­ri­gen Le­bens­sach­ver­halt nicht hört. So lie­gen die Din­ge hier. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat an­ge­nom­men, vom Klä­ger sei­en in ers­ter In­stanz nicht sämt­li­che in der Kla­ge­schrift an­ge­kün­dig­ten An­trä­ge ge­stellt wor­den und da­mit auch nicht Pro­zess­stoff in der Be­ru­fungs­in­stanz ge­wor­den.

[12]   a) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat in of­fen­sicht­li­cher Ver­ken­nung der Re­ge­lung des § 297 II ZPO und un­ter Fehl­in­ter­pre­ta­ti­on der vom Land­ge­richt am 17.02.2017 pro­to­kol­lier­ten Pro­zes­s­er­klä­run­gen des Klä­gers die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Klä­ger­ver­tre­ter ha­be den in der Kla­ge­schrift an­ge­kün­dig­ten Hilfs­an­trag und den hier­auf be­zo­ge­nen Fest­stel­lungs­an­trag in ers­ter In­stanz nicht ge­stellt.

[13]   aa) Nach § 297 I 1 ZPO sind die An­trä­ge aus den vor­be­rei­ten­den Schrift­sät­zen zu ver­le­sen. Der Vor­sit­zen­de kann auch ge­stat­ten, dass die An­trä­ge zu Pro­to­koll er­klärt wer­den (§ 297 I 3 ZPO). Die Ver­le­sung kann ge­mäß § 297 II ZPO da­durch er­setzt wer­den, dass die Par­tei­en auf die Schrift­sät­ze Be­zug neh­men, die die An­trä­ge ent­hal­ten. Ei­ner Ge­stat­tung durch das Ge­richt be­darf es hier­für nicht (Zöl­ler/Gre­ger, ZPO, 32. Aufl., § 297 Rn. 5; Münch­Komm-ZPO/Prüt­ting, 5. Aufl., § 297 Rn. 9).

[14]  bb) Von der Mög­lich­keit des § 297 II ZPO hat der Klä­ger­ver­tre­ter in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 17.02.2017 vor dem Land­ge­richt Ge­brauch ge­macht. Er hat aus­weis­lich des Ver­hand­lungs­pro­to­kolls „An­trag wie im Schrift­satz vom 13.09.2016“ ge­stellt. Er­gän­zend hat er den auf Neu­lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Er­satz­fahr­zeugs ge­rich­te­ten Haupt­an­trag um wei­te­re Be­schrei­bun­gen er­gänzt und die­se zu­sätz­li­chen An­ga­ben – wie in § 297 I 3 ZPO vor­ge­se­hen – zu Pro­to­koll er­klärt. Die­ser Er­gän­zung, die al­lein den Haupt­an­trag be­trifft, ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­schwer­de­er­wi­de­rung nicht im We­ge ei­nes Um­kehr­schlus­ses zu ent­neh­men, dass die üb­ri­gen, nicht er­gän­zungs­be­dürf­ti­gen An­trä­ge nicht ver­le­sen wor­den wä­ren. Denn nimmt ei­ne Par­tei – wie hier – aus­drück­lich auf die Kla­ge­schrift Be­zug, sind sämt­li­che dar­in an­ge­kün­dig­ten An­trä­ge ge­mäß § 297 II ZPO ge­stellt. Et­was an­de­res gilt nur dann, wenn sich aus dem Pro­to­koll un­miss­ver­ständ­lich er­gibt, dass die Par­tei nur auf ei­nen Teil der an­ge­kün­dig­ten An­trä­ge Be­zug ge­nom­men hat.

[15]   cc) So ver­hält es sich hier je­doch nicht. In der Kla­ge­schrift vom 13.09.2016 ist un­mit­tel­bar nach den aus meh­re­ren Zif­fern be­ste­hen­den Haupt­an­trä­gen ein Hilfs­an­trag zu dem Haupt­an­trag Zif­fer 1 an­ge­kün­digt wor­den. Dem Ver­hand­lungs­pro­to­koll vom 17.02.2017 ist nicht zu ent­neh­men, dass der Klä­ger­ver­tre­ter aus der Kla­ge­schrift nur den Haupt­an­trag ver­le­sen woll­te. Die Wen­dung „An­trag wie im Schrift­satz vom 13.09.2016“ ent­hält kei­ne aus­drück­li­che Ein­schrän­kung auf ei­nen Teil des Be­geh­rens. Dies er­gibt sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­schwer­de­er­wi­de­rung auch nicht dar­aus, dass der Klä­ger­ver­tre­ter auf­grund der Säum­nis der Be­klag­ten mit ei­ner Ver­ur­tei­lung im Haupt­an­trag ha­be rech­nen kön­nen und da­her kei­nen An­lass ge­habt ha­be, den Hilfs­an­trag zu stel­len. Denn zum ei­nen ist ei­ne ent­spre­chen­de Ein­schrän­kung im Pro­to­koll nicht fest­ge­hal­ten, und zum an­de­ren be­stand für den Klä­ger­ver­tre­ter kei­ne Ver­an­las­sung, das Ri­si­ko ein­zu­ge­hen, ei­nen an­ge­kün­dig­ten Hilfs­an­trag nicht zu stel­len. Dies gilt ins­be­son­de­re vor dem Hin­ter­grund der vom Land­ge­richt vor dem Ter­min ge­gen den Haupt­an­trag ge­äu­ßer­ten Schlüs­sig­keits­be­den­ken. Dem Pro­to­koll des Land­ge­richts ist nicht zu ent­neh­men, dass bei An­trag­stel­lung in der münd­li­chen Ver­hand­lung für den Klä­ger­ver­tre­ter be­reits fest­stand, dass ein dem Haupt­an­trag statt­ge­ben­des Ver­säum­nis­ur­teil nun­mehr er­las­sen wer­de.

[16]   dd) Das Be­ru­fungs­ge­richt, das ei­ne nä­he­re Be­grün­dung da­zu schul­dig bleibt, wes­halb es da­von aus­geht, dass aus dem Pro­to­koll des Land­ge­richts ei­ne Stel­lung des Hilfs­an­trags nicht her­vor­ge­he, stützt sei­ne An­nah­me of­fen­bar al­lein auf die un­ter­blie­be­ne Ver­wen­dung des Plu­rals „An­trä­ge“ und auf den statt­des­sen im Pro­to­koll ge­brauch­ten Sin­gu­lar „An­trag“. Da­bei ver­kennt es nicht nur, dass bei ei­ner – hier vor­lie­gen­den – aus­drück­li­chen und un­ein­ge­schränk­ten Be­zug­nah­me auf ei­nen Schrift­satz (§ 297 II ZPO) sämt­li­che an­ge­kün­dig­ten An­trä­ge als ge­stellt gel­ten, son­dern auch – wie die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de mit Recht rügt –, dass die im Pro­to­koll vom 17.02.2017 ver­wen­de­te For­mu­lie­rung „An­trag“ er­sicht­lich als über­grei­fen­der Be­griff ge­braucht wur­de.

[17]   Dass der im Pro­to­koll vom 17.02.2017 ver­wen­de­te Be­griff „An­trag“ nicht le­dig­lich auf den Kla­ge­an­trag zu 1 (Haupt­an­trag) be­zo­gen war, lässt sich be­reits der For­mu­lie­rung des Land­ge­richts ent­neh­men. Im Pro­to­koll heißt es nicht, der Klä­ger­ver­tre­ter stel­le „den An­trag“ aus der Kla­ge­schrift, son­dern stel­le „An­trag auf Er­lass ei­nes Ver­säum­nis­ur­teils und An­trag wie im Schrift­satz vom 13.09.2017„. Der Ver­zicht auf den be­stimm­ten Ar­ti­kel „den“ und das Feh­len ei­ner Ein­schrän­kung (et­wa Kla­ge­an­trag Zif­fer 1) las­sen bei ver­stän­di­ger Be­trach­tung ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­schwer­de­er­wi­de­rung nur den Schluss zu, dass mit „An­trag wie im Schrift­satz vom 13.09.2017“ das dort auf­ge­führ­te Be­geh­ren als Ge­sam­tes er­fasst wer­den soll­te. Dem­entspre­chend hat das Land­ge­richt in dem an­schlie­ßend er­las­se­nen Ver­säum­nis­ur­teil so­wohl dem Kla­ge­an­trag zu 1 (Lie­fe­rung ei­nes Er­satz­fahr­zeugs) als auch dem Kla­ge­an­trag zu 2 (Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs) statt­ge­ge­ben, al­so dem mehr­glied­ri­gen Haupt­be­geh­ren des Klä­gers (und nicht nur ei­nem An­trag) voll ent­spro­chen. Über den Hilfs­an­trag muss­te und durf­te es nicht ent­schei­den, weil die in­ner­pro­zes­sua­le Be­din­gung, un­ter die die­ser An­trag ge­stellt war (Kla­ge­an­trag zu 1 un­zu­läs­sig oder un­be­grün­det) nicht ein­ge­tre­ten war. Dies er­klärt auch, war­um der Hilfs­an­trag im Ver­säum­nis­ur­teil des Land­ge­richts vom 17.02.2017, das ei­nen aus­führ­li­chen Tat­be­stand ent­hält, kei­ne Er­wäh­nung fin­det.

[18]   ee) Auch dem Um­stand, dass der Klä­ger in der Kla­ge­schrift und vor­pro­zes­su­al in ers­ter Li­nie Nach­lie­fe­rung be­gehrt hat, kann – an­ders als dies die Be­schwer­de­er­wi­de­rung of­fen­bar meint – nicht ent­nom­men wer­den, dass der aus­drück­lich in der Kla­ge­schrift an­ge­kün­dig­te und auf ein­ein­halb Sei­ten (des sie­ben Sei­ten um­fas­sen­den Schrift­sat­zes) be­grün­de­te Hilfs­an­trag nicht ge­stellt wer­den soll­te.

[19]   b) Der Hilfs­an­trag, der in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 17.02.2017 ge­stellt wur­de, wirkt im wei­te­ren Ver­fah­ren fort. Der Klä­ger­ver­tre­ter war nicht ge­hal­ten, ihn in der münd­li­chen Ver­hand­lung über den Ein­spruch der Be­klag­ten zu wie­der­ho­len. Denn der ein­mal ge­stell­te An­trag bleibt bis zur Stel­lung ei­nes neu­en An­trags gül­tig, wes­halb ei­ne Wie­der­ho­lung in ei­nem Fort­set­zungs­ter­min nicht er­for­der­lich ist (BGH, Urt. v. 26.03.1999 – V ZR 294/97, BGHZ 141, 184, 193; Urt. v. 12.03.2004 – V ZR 37/03, NJW 2004, 2019 [un­ter II 2 b aa]; je­weils m. w. Nachw.). Auch in der Be­ru­fungs­in­stanz war ei­ne er­neu­te An­trag­stel­lung ent­behr­lich. Der we­gen Zu­er­ken­nung des Haupt­an­trags in ers­ter In­stanz nicht be­schie­de­ne Hilfs­an­trag des Klä­gers wur­de al­lein durch die Rechts­mit­tel­ein­le­gung der Be­klag­ten Ge­gen­stand des Be­ru­fungs­ver­fah­rens (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 29.01.1964 – V ZR 23/63, BGHZ 41, 38, 39 ff.; Urt. v. 24.01.1990 – VI­II ZR 296/88, NJW-RR 1990, 518 [un­ter I 2 a]; Urt. v. 24.09.1991 – XI ZR 245/90, NJW 1992, 117 [un­ter III]; Urt. v. 20.09.2004 – II ZR 264/02, NJW-RR 2005, 220 [un­ter II]; Urt. v. 18.07.2013 – III ZR 208/12, NJW-RR 2013, 1334 Rn. 9; je­weils m. w. Nachw.).

[20]   3. Die Gel­tend­ma­chung ei­ner Ge­hörs­ver­let­zung ist auch nicht da­durch aus­ge­schlos­sen, dass der Klä­ger ei­ne Er­gän­zung des Be­ru­fungs­ur­teils nach § 321 ZPO nicht be­an­tragt hat und da­her die Rechts­hän­gig­keit des nicht be­schie­de­nen Kla­ge­be­geh­rens (Hilfs­an­trag und Fest­stel­lun­g­an­trag, so­weit auf den Hilfs­an­trag be­zo­gen) nach Ab­lauf der in § 321 II ZPO ge­nann­ten Zwei­wo­chen­frist, al­so vor Ein­le­gung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de, ent­fal­len wä­re (vgl. hier­zu BGH, Urt. v. 16.02.2005 – VI­II ZR 133/04, NJW-RR 2005, 790 [un­ter II 2]; Urt. v. 20.01.2015 – I ZR 209/14, NJW 2015, 1826 Rn. 5 m. w. Nachw.). Zwar liegt in den Fäl­len, in de­nen ein gel­tend ge­mach­ter Haupt- oder Ne­ben­an­spruch vom Ge­richt nur ver­se­hent­lich über­gan­gen wird, re­gel­mä­ßig nur ei­ne er­gän­zungs­be­dürf­ti­ge Teil­ent­schei­dung vor, de­ren Un­voll­stän­dig­keit im Ver­fah­ren nach § 321 ZPO zu be­he­ben ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 16.12.2005 – V ZR 230/04, NJW 2006, 1351 Rn. 9; Urt. v. 30.09.2009 – VI­II ZR 29/09, NJW-RR 2010, 19 Rn. 11; je­weils m. w. Nachw).

[20]   Wenn da­ge­gen – wie hier – ein pro­zes­sua­ler An­spruch (Streit­ge­gen­stand) rechts­feh­ler­haft be­wusst nicht be­schie­den wor­den ist, kommt ei­ne Er­gän­zung des Ur­teils nach § 321 ZPO nicht in Be­tracht; viel­mehr muss die Nicht­be­rück­sich­ti­gung ei­nes pro­zes­sua­len An­spruchs in die­sem Fall mit dem je­weils statt­haf­ten Rechts­mit­tel – hier der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de – an­ge­foch­ten wer­den (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 07.05.2007 – II ZR 281/05, WM 2007, 1270 Rn. 41; Urt. v. 20.09.2007 – I ZR 171/04, NJW-RR 2008, 851 Rn. 28; Urt. v. 01.06.2011 – I ZR 80/09, GRUR-RR 2012, 88 Rn. 7; je­weils m. w. Nachw.).

[21]   4. Nach al­le­dem hat das Be­ru­fungs­ge­richt da­durch, dass es den Hilfs­an­trag des Klä­gers (nebst hier­auf be­zo­ge­nem Fest­stel­lungs­an­trag) als nicht ge­stellt be­wer­tet und da­her die­ses Kla­ge­be­geh­ren be­wusst über­gan­gen hat, den An­spruch des Klä­gers auf Ge­wäh­rung recht­li­chen Ge­hörs (Art. 103 I GG) ver­letzt. Der Ge­hörs­ver­stoß des Be­ru­fungs­ge­richts ist auch ent­schei­dungs­er­heb­lich. Denn es ist nicht aus­zu­schlie­ßen, dass das Be­ru­fungs­ge­richt, wel­ches das Vor­lie­gen ei­nes Sach­man­gels zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs und auch zum Zeit­punkt des Nach­lie­fe­rungs­ver­lan­gens zu Recht be­jaht hat, bei Be­rück­sich­ti­gung des Hilfs­an­trags und des (auch) dar­auf be­zo­ge­nen An­trags auf Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten zu der Ent­schei­dung ge­langt wä­re, dass der Klä­ger je­den­falls mit die­sem Be­geh­ren ob­siegt.

[22]   Dies gilt ins­be­son­de­re für die im Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de­ver­fah­ren ver­tief­te Fra­ge, ob der vom Klä­ger er­klär­te Rück­tritt an ei­ner man­geln­den Frist­set­zung zur Nach­bes­se­rung schei­tert. Es spricht vie­les da­für, dass es auf die Fra­ge ei­ner Nach­bes­se­rungs­auf­for­de­rung nicht an­kommt, weil der Klä­ger die Be­klag­te un­ter Frist­set­zung ver­geb­lich zur Nach­lie­fe­rung auf­ge­for­dert hat (§ 323 I BGB) und ei­ne sol­che bei rich­ti­ger Be­trach­tung nicht – wie das Be­ru­fungs­ge­richt un­ter Hin­weis auf ei­nen er­folg­ten Mo­dell­wech­sel meint – oh­ne Wei­te­res we­gen Un­mög­lich­keit (§ 275 I BGB) ab­zu­leh­nen ge­we­sen wä­re (vgl. Se­nat, Hin­weis­be­schl. v. 08.01.2019 – VI­II ZR 225/17, WM 2019, 424 Rn. 24 ff.). Da­von ab­ge­se­hen hat der Klä­ger in der Kla­ge­schrift meh­re­re Grün­de an­ge­führt, wes­halb aus sei­ner Sicht ei­ne Frist­set­zung zur Nach­bes­se­rung ent­behr­lich war. Mit die­sen wird sich das Be­ru­fungs­ge­richt ge­ge­be­nen­falls zu be­fas­sen ha­ben.

[23]   IV. Das Ur­teil des Be­ru­fungs­ge­richts ist des­halb im an­ge­foch­te­nen Um­fang auf­zu­he­ben und der Rechts­streit in­so­weit zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­zu­ver­wei­sen (§ 544 VII ZPO); da­bei macht der Se­nat von der Mög­lich­keit des § 563 I 2 ZPO Ge­brauch, der auf den Fall ei­ner Zu­rück­ver­wei­sung nach § 544 VII ZPO ent­spre­chend an­wend­bar ist (Se­nat, Beschl. v. 23.10.2018 – VI­II ZR 61/18, NJW-RR 2019, 134 Rn. 17 m. w. Nachw.).

[24]   Für das wei­te­re Ver­fah­ren weist der Se­nat dar­auf hin, dass – wie in der Kla­ge­schrift vom 13.09.2016 aus­ge­führt – der Hilfs­an­trag zu­gleich die Er­klä­rung des Rück­tritts (§ 349 BGB) ent­hält. Ei­ne sol­che Er­klä­rung darf zwar als Aus­übung ei­nes Ge­stal­tungs­rechts nicht un­ter ei­ne Be­din­gung i. S. von § 158 BGB ge­stellt wer­den (BGH, Urt. v. 21.03.1986 – V ZR 23/85, BGHZ 97, 264, 267 [zum Rück­tritt]; vgl. auch Se­nat, Urt. v. 19.11.2018 – VI­II ZR 231/17, NJW 2018, 3517 Rn. 41, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt [zur Kün­di­gung]). Ei­ne un­zu­läs­si­ge Be­din­gung in die­sem Sin­ne, näm­lich ei­ne zu­künf­ti­ge Un­ge­wiss­heit, liegt aber im Streit­fall nicht vor, weil der Klä­ger die Rück­tritts­er­klä­rung nur da­von ab­hän­gig ge­macht hat, dass das Ge­richt dem Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen des Klä­gers nicht ent­spricht. Das ma­te­ri­el­le Ge­stal­tungs­recht ist da­mit le­dig­lich un­ter ei­ne so­ge­nann­te Ge­gen­warts­be­din­gung ge­stellt wor­den, bei der der Ein­tritt der Ge­stal­tungs­wir­kung nicht von ei­nem zu­künf­tig un­ge­wis­sen, son­dern von ei­nem ob­jek­tiv be­reits fest­ste­hen­den, für den Er­klä­ren­den nur sub­jek­tiv un­ge­wis­sen Er­eig­nis ab­hän­gig ist (vgl. BGH, Urt. v. 15.12.2016 – VII ZR 221/15, NJW-RR 2017, 229 Rn. 46 m. w. Nachw.; OLG Bran­den­burg, Urt. v. 18.07.2013 – 12 U 21/12, ju­ris Rn. 29 m. w. Nachw.; Pa­landt/El­len­ber­ger, BGB, 78. Aufl., Einf. v. § 158 Rn. 6).