LG Zwei­brü­cken, Ur­teil vom 04.11.2016 – 1 O 114/16
(nach­fol­gend: OLG Zwei­brü­cken, Be­schluss vom 12.12.2017 – 1 U 186/16)

Sach­ver­halt: Die Klä­ge­rin be­gehrt die Rück­ab­wick­lung ei­nes Kfz-Kauf­ver­trags.

Sie er­warb von dem un­ter­neh­me­risch han­deln­den Be­klag­ten am 25.06.2015 für 12.700 € ei­nen am 30.12.2013 erst­zu­ge­las­se­nen Ge­braucht­wa­gen. Im schrift­li­chen Kauf­ver­trag ist ein „Stand des Ki­lo­me­ter­zäh­lers“ von „114 km“ ver­merkt; au­ßer­dem heißt es dort un­ter an­de­rem: „Fahr­zeug mit Werks­ga­ran­tie … Trans­port­scha­den Dach rep. + la­ckiert“.

Mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 17.09.2015 er­klär­te die Klä­ge­rin den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag. Sie be­haup­tet, der Be­klag­te ha­be den im Kauf­ver­trag an­ge­ge­be­nen Trans­port­scha­den am Dach des Pkw stark ver­harm­lost. Erst nach Über­ga­be des Fahr­zeugs ha­be sich her­aus­ge­stellt, dass es sich um ei­nen mas­si­ven Scha­den han­de­le, der – ent­ge­gen den An­ga­ben im Kauf­ver­trag – nicht fach­ge­recht re­pa­riert wor­den sei. Dar­über hin­aus und ent­ge­gen dem mit dem Be­klag­ten Ver­ein­bar­ten ha­be für den Pkw bei der Über­ga­be an die Klä­ge­rin kei­ne Werks­ga­ran­tie mehr be­stan­den, weil die für den Er­halt der Her­stel­ler­ga­ran­tie not­wen­di­ge Erst­in­spek­ti­on nicht spä­tes­tens im De­zem­ber 2014 durch­ge­führt wor­den sei. Auch dies ha­be sie – die Klä­ge­rin – erst nach Über­ga­be des Fahr­zeugs fest­ge­stellt, als ihr der Be­klag­te nach meh­re­ren Mah­nun­gen das Ser­vice­heft über­ge­ben ha­be. Ei­ne Nach­bes­se­rung hin­sicht­lich des Scha­dens am Dach sei ihr – der Klä­ge­rin – nicht zu­zu­mu­ten, da ihr Ver­trau­ens­ver­hält­nis zu dem Be­klag­ten schwer er­schüt­tert sei.

Mit Ver­säum­nis­ur­teil vom 14.07.2016 hat das LG Zwei­brü­cken den Be­klag­ten ver­ur­teilt, der Klä­ge­rin – je­weils nebst Zin­sen und Zug um Zug ge­gen Rück­ge­währ des streit­ge­gen­ständ­li­chen Pkw – den Kauf­preis in Hö­he von 12.000 € zu­rück­zu­zah­len und ihr Zu­las­sungs­kos­ten in Hö­he von 43 € zu er­stat­ten. Dar­über hin­aus hat es den Be­klag­ten ver­ur­teilt, der Klä­ge­rin vor­ge­richt­li­che Rechts­an­walts­kos­ten in Hö­he von 958,19 € nebst Zin­sen zu er­set­zen, und fest­ge­stellt, dass sich der Be­klag­te mit der Rück­nah­me des Fahr­zeugs in An­nah­me­ver­zug be­fin­det.

Auf den form- und frist­ge­rech­ten Ein­spruch des Be­klag­ten wur­de das Ver­säum­nis­ur­teil über­wie­gend auf­recht­er­hal­ten.

Aus den Grün­den: II. Die Kla­ge ist zu­läs­sig.

1. Das ge­mäß §§ 71 I, 23 Nr. 1 GVG sach­lich zu­stän­di­ge LG Zwei­brü­cken ist nach § 29 ZPO auch ört­lich zu­stän­dig. Da­nach ist für Strei­tig­kei­ten aus ein Ver­trags­ver­hält­nis das Ge­richt des Or­tes zu­stän­dig, an dem die strei­ti­ge Ver­pflich­tung zu er­fül­len ist. Bei der Rück­gän­gig­ma­chung ei­nes Kauf­ver­trags, der von bei­den Sei­ten be­reits er­füllt ist, ist für den Käu­fer Er­fül­lungs­ort der Ort, an dem sich die Sa­che zum Zeit­punkt des Rück­trit­tes be­fin­det (BGH, Urt. v. 09.03.1983 – VI­II ZR 11/82, BGHZ 87, 104 [109 ff.] = NJW 1983, 1479).

2. Das für den Fest­stel­lungs­an­trag ge­mäß § 256 I ZPO er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se er­gibt sich aus den §§ 756, 765 ZPO.

III. Die Kla­ge ist in der Haupt­sa­che zum ganz über­wie­gen­den Teil be­grün­det.

1 Die Klä­ge­rin hat ge­gen­über dem Be­klag­ten An­spruch auf Rück­zah­lung ei­nes (rest­li­chen) Kauf­prei­ses in Hö­he von 11.844,66 € aus den §§ 433, 434 I, 437 Nr. 2 Fall 1, 346 I, 323, 348, 349 BGB, Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be und Rück­über­eig­nung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs. Da­nach wan­delt sich ein ur­sprüng­li­cher Kauf­ver­trag in ein Rück­ab­wick­lungs­ver­hält­nis um, so­fern ein er­heb­li­cher Man­gel der Kauf­sa­che zum Über­ga­be­zeit­punkt fest­ge­stellt wer­den kann und der Käu­fer im Hin­blick dar­auf den Rück­tritt er­klärt, so­fern er zu­vor dem Ver­käu­fer ei­ne Nach­frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt hat bzw. die­se Nach­frist aus­nahms­wei­se ent­behr­lich ist.

1.1 Der Ab­schluss ei­nes Kauf­ver­trags i. S. des § 433 BGB so­wie die Rück­tritts­er­klä­rung i. S. des § 349 BGB ist zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig.

1.2 Zur Über­zeu­gung des Ein­zel­rich­ters liegt auch ein Man­gel i. S. des § 434 I 1 BGB vor. Da­nach ist ei­ne Sa­che nur dann man­gel­frei, wenn sie bei Ge­fahr­über­gang die ver­ein­bar­te Be­schaf­fen­heit hat.

1.2.1 Der Be­griff der Be­schaf­fen­heit ist mit dem tat­säch­li­chen Zu­stand der Sa­che gleich­zu­set­zen. Er um­fasst die der Sa­che an­haf­ten­den Ei­gen­schaf­ten und ist nicht al­lei­ne auf phy­si­sche Merk­ma­le der Sa­che be­schränkt. Das Feh­len der üb­li­chen Werks­ga­ran­tie des Her­stel­lers beim Kauf ist da­mit ein Sach­man­gel (vgl. OLG Stutt­gart, Urt. v. 01.02.2006 – 3 U 106/05, ju­ris; Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, BGB, Neu­be­arb. 2013, § 434 Rn. 202). Im vor­lie­gen­den Fall wur­de ei­ne Werks­ga­ran­tie so­gar in den schrift­li­chen Kauf­ver­trag aus­drück­lich mit auf­ge­nom­men. Die Ein­las­sung des Be­klag­ten, aus dem Ver­trag er­ge­be sich Ent­spre­chen­des nicht, ist im Hin­blick auf den kla­ren Wort­laut des Ver­trags nicht nach­voll­zieh­bar.

1.2.2 Nach dem Ak­ten­in­halt war ei­ne sol­che Werks­ga­ran­tie schon bei Über­ga­be des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs nicht mehr vor­han­den.

Zur Über­zeug des Ein­zel­rich­ters macht der Her­stel­ler H die Fort­gel­tung der Werks­ga­ran­tie da­von ab­hän­gig, dass die vor­ge­schrie­be­nen In­spek­tio­nen re­gel­mä­ßig durch­ge­führt wer­den. Dass ent­spre­chen­de Werks­ga­ran­ti­en bei Nicht­durch­füh­rung der vor­ge­schrie­be­nen In­spek­tio­nen re­gel­mä­ßig er­lö­schen, ist be­reits ge­richts­be­kannt. Dass dies auch im vor­lie­gen­den Fall so ist, hat die Klä­ge­rin durch Vor­la­ge ei­ner Ab­schrift der Ver­ein­ba­run­gen zu der Ga­ran­ti­eur­kun­de aus­rei­chend be­legt. Da­nach si­chert al­lei­ne die ord­nungs­ge­mä­ße Ein­hal­tung der ein­zel­nen War­tungs­prü­fun­gen bei ei­nem ent­spre­chen­den H-Ver­trags­händ­ler un­ter an­de­rem den Ga­ran­tie­an­spruch des Fahr­zeugs.

Aus der eben­falls vor­ge­leg­ten Ab­schrift aus dem In­spek­ti­ons­heft des Fahr­zeugs er­gibt sich, dass die ers­te In­spek­ti­on ent­we­der nach 30.000 km Fahr­leis­tung oder nach ei­nem Jahr, ge­rech­net ab Da­tum der Erst­aus­lie­fe­rung bzw. dem Da­tum der Erst­zu­las­sung des Fahr­zeu­ge, fäl­lig wird, je nach­dem, was zu­erst ein­tritt. Un­strei­tig er­folg­te die Erst­zu­las­sung des Fahr­zeugs im vor­lie­gen­den Fall am 30.12.2013, so­dass die In­spek­ti­on spä­tes­tens En­de De­zem­ber 2014 hät­te durch­ge­führt wer­den müs­sen.

1.2.3 Die Be­haup­tung des Be­klag­ten, die Werks­ga­ran­tie ha­be Be­stand ge­habt, ob­wohl kei­ne Jah­res­in­spek­ti­on wäh­rend der Be­sitz­zeit des Be­klag­ten durch­ge­führt wor­den sei, war vor die­sem Hin­ter­grund voll­kom­men un­sub­stan­zi­iert. Auch nach ent­spre­chen­dem rich­ter­li­chen Hin­weis hat der Be­klag­te dies­be­züg­lich nichts mehr vor­ge­tra­gen.

1.2.4 Die wei­te­re Ein­las­sung des Be­klag­ten, das Werk hät­te ge­ge­be­nen­falls aus Ku­lanz­grün­den die Ga­ran­tie den­noch durch­ge­führt, ist als Be­haup­tung „ins Blaue hin­ein“ zu be­wer­ten und da­mit un­er­heb­lich. Da­von ab­ge­se­hen wür­de ei­ne ent­spre­chen­de Ku­lanz­leis­tung im­mer von ei­nem wohl­wol­len­den Ver­hal­ten des Her­stel­lers ab­hän­gen und kann da­mit nicht gleich­ge­setzt wer­den mit ei­nem Rechts­an­spruch auf Ga­ran­tie.

1.3 Der Rück­tritt ist auch nicht nach § 323 V 2 BGB aus­ge­schlos­sen. Da­nach kann ein Gläu­bi­ger nicht vom Ver­trag zu­rück­tre­ten, wenn es sich um ei­ne un­er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung han­delt.

Die Tat­sa­che, dass ein Fahr­zeug kei­ne Werks­ga­ran­tie hat, kann nicht als un­er­heb­lich be­wer­tet wer­den. Es be­steht in­so­weit ein nicht zu ver­nach­läs­si­gen­des fi­nan­zi­el­les In­ter­es­se so­wie ein ent­spre­chen­des Si­cher­heits­in­ter­es­se des Käu­fers.

1.4 Ei­ne Frist zur Nach­er­fül­lung war hin­sicht­lich des Man­gels des Feh­lens der Werks­ga­ran­tie ent­behr­lich. Zwar wä­re es grund­sätz­lich er­for­der­lich ge­we­sen, dass die Klä­ge­rin dem Be­klag­ten vor der Er­klä­rung des Rück­tritts zu­nächst ge­mäß § 323 I BGB ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung nach § 439 BGB ge­setzt hät­te. Dies gilt hier je­doch nicht, weil ei­ne ent­spre­chen­de Nach­er­fül­lung nicht mehr mög­lich ge­we­sen ist. Die ein­mal er­lo­sche­ne Werks­ga­ran­tie kann nicht wie­der auf­le­ben.

1.5 Das Rück­tritts­recht we­gen des Feh­lens der Werks­ga­ran­tie ist auch nicht ge­mäß § 442 I 1 BGB aus­ge­schlos­sen. Da­nach kann sich ein Käu­fer auf ei­nen sol­chen Man­gel nicht be­ru­fen, den er bei Ver­trags­schluss kann­te. Nach § 442 I 2 BGB scha­det dem Käu­fer auch gro­be fahr­läs­si­ge Un­kennt­nis des Man­gels, so­weit in ei­nem sol­chen Fall der Ver­käu­fer den ent­spre­chen­den Man­gel nicht arg­lis­tig ver­schwie­gen oder ei­ne Be­schaf­fen­heits­ga­ran­tie über­nom­men hat. Da­bei trägt der Be­klag­te als Ver­käu­fer für die Kennt­nis oder gro­be Fahr­läs­sig­keit des Käu­fers die Dar­le­gungs- und Be­weis­last (Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 75. Aufl., § 442 Rn. 6).

Der Be­klag­te ist hier schon für sei­ne Be­haup­tung, der Klä­ge­rin ha­be bei Über­ga­be des Pkw das Ser­vice­heft mit den ent­spre­chen­den War­tungs­ein­trä­gen vor­ge­le­gen, nach Be­strei­ten der Klä­ger­sei­te be­weis­fäl­lig ge­blie­ben. Es be­durf­te da­her kei­ner Ent­schei­dung, ob aus ei­ner sol­chen Tat­sa­che über­haupt auf ei­ne mög­li­che Kennt­nis bzw. grob fahr­läs­si­ge Un­kennt­nis des Klä­gers hät­te ge­schlos­sen wer­den kön­nen.

2 Ob auch ein Man­gel bei Über­ga­be im Sin­ne ei­nes nicht fach­ge­recht re­pa­rier­ten Trans­port­scha­dens an dem Dach des Pkw vor­ge­le­gen hat, den die Klä­ge­rin nicht hat er­ken­nen kön­nen, kann im Hin­blick auf das Er­geb­nis ent­spre­chend III 1 of­fen­blei­ben.

Nur vor­sorg­lich sei in­so­weit er­wähnt, dass die Rechts­auf­fas­sung des Be­klag­ten, er ha­be kei­ne fach­ge­rech­te Re­pa­ra­tur ge­schul­det, da in dem Kauf­ver­trag nur all­ge­mein von Re­pa­ra­tur ge­spro­chen wor­den sei, sei­tens des Ein­zel­rich­ters nicht ge­teilt wird. Ein Ver­trag ist im Rah­men der §§ 133, 157 BGB aus Sicht ei­nes ob­jek­ti­ven Emp­fän­gers aus­zu­le­gen. Es dürf­te in­so­weit bei al­len bil­lig und ge­recht den­ken­den po­ten­zi­el­len Emp­fän­gern ei­ner sol­chen Wil­lens­er­klä­rung kein ernst­haf­ter Zwei­fel dar­an be­ste­hen, dass ei­ne Fach­werk­statt, wenn sie von Re­pa­ra­tur spricht, selbst­re­dend da­mit ei­ne fach­ge­rech­te Re­pa­ra­tur meint, so­weit nicht in Aus­nah­me­fäl­len aus­drück­lich von ei­ner pro­vi­so­ri­schen Re­pa­ra­tur die Re­de ist.

Vor­sorg­lich sei wei­ter dar­auf hin­ge­wie­sen, dass auch der Man­gel an dem Dach des Pkw als sol­cher auf­grund des Er­geb­nis­ses des in dem selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­ren … ein­ge­hol­ten schrift­li­chen Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens des Sach­ver­stän­di­gen G zur Über­zeu­gung des Ein­zel­rich­ters nach­ge­wie­sen ist. Der Sach­ver­stän­di­ge hat er­kenn­bar al­lein den Trans­port­scha­den und nicht et­wa zu­gleich ei­nen Ha­gel­scha­den be­wer­tet. Zwei­fel­haft be­tref­fend des Man­gels am Dach kann hier da­her le­dig­lich sein, in­wie­weit ei­ne Nach­frist­set­zung er­for­der­lich ge­we­sen wä­re. Ei­ner Ver­tie­fung die­ser Fra­ge be­darf es al­ler­dings we­gen des Er­geb­nis­ses un­ter III 1 nicht.

3 Nach §§ 346 I, 348 BGB sind im Fal­le des Rück­tritts die emp­fan­ge­nen Leis­tun­gen Zug um Zug zu­rück­zu­ge­wäh­ren und die ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen her­aus­zu­ge­ben.

3.1 Mit­hin ist der Klä­ge­rin grund­sätz­lich der Kauf­preis zu er­stat­ten, Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be und Rück­über­eig­nung des Pkw.

3.2 Der Kauf­preis wird durch Sal­die­rung um die ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen, die der Käu­fer ge­mäß § 346 I BGB her­aus­ge­ben muss, ver­rin­gert. Ei­ne Zug-um-Zug-Ver­ur­tei­lung fin­det in­so­weit nicht statt (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 14.09.1981 – 2 U 43/81, MDR 1982, 141; BGH, Urt. v. 20.02.2008 – VI­II ZR 334/06, BGHZ 175, 286 Rn. 23; a. A. MünchKomm-BGB/Gai­er, 7. Aufl., § 348 Rn. 4).

Zu die­sen Nut­zun­gen ge­hö­ren auch die Vor­tei­le, die dem Käu­fer durch den Ge­brauch des Kauf­ge­gen­stan­des er­wach­sen. Dem Be­sitz ei­nes Fahr­zeugs wird nach ganz herr­schen­der Mei­nung ein wirt­schaft­li­cher Wert bei­ge­mes­sen (BGH, Urt. v. 30.09.1963 – III ZR 137/62, BGHZ 40, 345 [349] = NJW 1964, 542). Da ein sol­cher Vor­teil nicht in Na­tur her­aus­ge­ge­ben wer­den kann, hat der Käu­fer ei­nen ent­spre­chen­den Wert zu ver­gü­ten. Da­bei wird nicht zwi­schen dem Ge­brauch vor der Zeit und nach der Zeit der Rück­tritts­er­klä­rung un­ter­schie­den. Ein Käu­fer muss sich die Nut­zung der Kauf­sa­che als Ge­brauchs­vor­teil auch dann an­rech­nen las­sen, wenn die lan­ge Nut­zungs­dau­er al­lein dar­auf be­ruht, dass der an­de­re Ver­trags­teil die Rück­gän­gig­ma­chung des Kauf­ver­trags rechts­grund­los ab­ge­lehnt hat. Nach der herr­schen­den Mei­nung kommt in dem Grund­ge­dan­ken des Rück­tritts­rechts ent­spre­chend § 346 I BGB zum Aus­druck, dass ei­nem Käu­fer ei­ne un­ent­gelt­li­che Ge­brauchs­über­las­sung nicht zu­ge­stan­den wer­den soll (vgl. OLG Köln, Urt. v. 22.06.1979 – 20 U 8/79, OLGZ 1980, 210 [211 f.]; OLG Braun­schweig, Urt. v. 03.05.1996 – 5 U 2/96, OLGR 1996, 133; OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 02.06.1995 – 22 U 215/94, NJW-RR 1996, 46).

3.2.1 Nach dem Ge­set­zes­wort­laut des § 346 I BGB und der hier ver­tre­te­nen Auf­fas­sung (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 14.09.1981 – 2 U 43/81, MDR 1982, 141; BGH, Urt. v. 20.02.2008 – VI­II ZR 334/06, BGHZ 175, 286 Rn. 23) han­delt es sich nicht um ei­ne Ein­re­de mit der Fol­ge ei­ner Zug-um-Zug-Ver­ur­tei­lung. Es ist da­her ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung schon dann zu be­rück­sich­ti­gen, wenn ent­spre­chen­de An­knüp­fungs­tat­sa­chen schon nach dem un­strei­ti­gen Sach­ver­halt er­sicht­lich sind. In die­sem Sin­ne spielt es da­her kei­ne Rol­le, dass der Be­klag­te sich erst nach Schluss der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung auf die Nut­zungs­ent­schä­di­gung kon­kret be­ru­fen hat.

3.2.2 Al­ler­dings ist der­je­ni­ge, dem ein Nut­zungs­recht zu­steht, schon nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen im Rah­men sei­ner Dar­le­gungs­last ge­hal­ten, al­le not­wen­di­gen An­knüp­fungs­tat­sa­chen vor­zu­tra­gen, so­weit die­se sich nicht be­reits aus dem Ak­ten­in­halt als sol­chem er­ge­ben. Nur dann kann das Ge­richt ei­nen ent­spre­chen­den Wert­er­satz über­haupt be­rech­nen.

So­weit der Be­klag­te erst nach Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung … be­haup­tet hat, die Klä­ge­rin ha­be 20.000 km zu­rück­ge­legt, durf­te das Ge­richt die­sen Vor­trag nicht mehr be­rück­sich­ti­gen. Mit die­sem neu­em Vor­trag ist der Be­klag­te ge­mäß § 296a ZPO aus­ge­schlos­sen. Da­nach kön­nen nach Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung, auf die das Ur­teil er­geht, An­griffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel nicht mehr vor­ge­bracht wer­den. Aus­nahms­wei­se scha­det ge­mäß §§ 296a Satz 2, 139 V ZPO ein Vor­brin­gen nach Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung nicht, wenn die Par­tei die Er­klä­rung zu ei­nem ge­richt­li­chen Hin­weis in ei­nem Schrift­satz nach­brin­gen darf.

Im vor­lie­gen­den Fall ist dem Be­klag­ten zwar in der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung ei­ne Nach­schub­frist bis zum 21.10.2016 be­wil­ligt wor­den. Die da­mit er­laub­te wei­te­re Stel­lung­nah­me darf sich in­halt­lich aber nur auf den er­teil­ten Hin­weis be­zie­hen (vgl. Hk-ZPO/Wöst­mann, 6. Aufl., § 139 Rn. 11), um noch ver­wer­tet wer­den zu kön­nen Der Ein­zel­rich­ter hat­te be­züg­lich des jetzt strei­ti­gen Wert­er­sat­zes dem Be­klag­ten kei­nen Hin­weis ge­ge­ben. Der Hin­weis des Ge­richts be­zog sich auf die Rechts­an­sicht, dass das Feh­len ei­ner Werks­ga­ran­tie grund­sätz­lich ei­nen Man­gel dar­stellt. Dem­nach durf­te der Be­klag­te auch nur zu die­ser Fra­ge­stel­lung wei­te­ren Vor­trag brin­gen.

Ver­an­las­sung zu Wie­der­er­öff­nung des Ver­fah­rens ge­mäß § 156 ZPO gab es nicht. Der Be­klag­te war grund­sätz­lich ge­hal­ten, sämt­li­che An­griffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel recht­zei­tig vor­zu­brin­gen (§ 282 ZPO). Tra­gen­de Ent­schul­di­gungs­grün­de für den ver­spä­te­ten Vor­trag sind nicht er­sicht­lich.

3.2.3 Maß­geb­lich und ver­wert­bar ist da­mit al­lei­ne der Ak­ten­in­halt zum Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung. Ur­kund­lich be­legt ist ein Ki­lo­me­ter­stand von 114 bei Über­ga­be des Fahr­zeugs und ein sol­cher von 11.472 am 15.02.2016. An­halts­punk­te, die es ge­recht­fer­tigt hät­ten, die­se ur­kund­lich be­leg­ten An­ga­ben in Zwei­fel zu zie­hen, sind nicht er­sicht­lich und wur­den ins­be­son­de­re auch nicht von den Par­tei­en vor­ge­tra­gen. Die Mög­lich­keit, dass die Klä­ge­rin nach dem 15.02.2016 wei­te­re Ki­lo­me­ter mit dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Pkw zu­rück­ge­legt hat, ist ge­ge­ben, sei­tens des Ge­richts aber nicht zu ve­ri­fi­zie­ren. Ei­ne Amts­er­mitt­lung dies­be­züg­lich ver­bie­tet sich. Die ent­spre­chen­de Be­haup­tung sei­tens des dar­le­gungs­be­las­te­ten Be­klag­ten er­folg­te, wie aus­ge­führt, zu spät.

3.2.4 Nach Auf­fas­sung des Ein­zel­rich­ters ist die Hö­he des ent­spre­chen­den Wert­er­sat­zes für die Nut­zung des Pkw nach der an­er­kann­ten For­mel für die zeit­an­tei­li­ge li­nea­re Wert­min­de­rung

$$\left({\frac{\text{Brut­to­kauf­preis}\times\text{ge­fah­re­ne Ki­lo­me­ter}}{\text{er­wart­ba­re Rest­lauf­leis­tung}}}\right)$$

zu be­rech­nen (vgl. BGH, Urt. v. 17.05.1995 – VI­II ZR 70/94, DAR 1995, 323; OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 03.07.2014 – I-3 U 39/12)

Nach Ein­schät­zung des Ge­rich­tes im Rah­men des § 287 ZPO ist bei ei­nem Pkw der streit­ge­gen­ständ­li­chen Art von ei­ner Ge­samt­lauf­leis­tung bis zur an­nä­hern­den Wert­lo­sig­keit des Fahr­zeugs von 180.000 km aus­zu­ge­hen. Die Dif­fe­renz von den ge­fah­re­nen 114 km bei Über­nah­me des Fahr­zeugs zu den be­nann­ten 11.472 km am 15.02.2016 be­trägt 11.358 km. Die zu er­war­ten­de Rest­lauf­leis­tung ist mit­hin mit 168.642 km an­zu­set­zen. Da­mit er­gibt sich hier ein aus­zu­glei­chen­de Wert­er­satz in Hö­he von

$${\frac{\text{12.770 €}\times\text{11.358 km}}{\text{168.642 km}}} = \text{855,34 €}.$$

Der eben­falls in der Recht­spre­chung an­ge­wandt Ver­gü­tungs­satz von 0,67 % des Brut­to­kauf­prei­ses je an­ge­fan­ge­ne 1.000 km er­scheint dem Ein­zel­rich­ter we­ni­ger ge­eig­net, um dem Ein­zel­fall ge­recht zu wer­den.

4. Der Kauf­preis war nicht wei­ter zu min­dern um die erst nach Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung be­haup­te­ten Re­pa­ra­tur­kos­ten zu Be­sei­ti­gung ei­nes Ha­gel­scha­dens in Hö­he von 3.500 €. Auch mit die­sem Vor­trag ist der Be­klag­te ge­mäß § 296a ZPO aus­ge­schlos­sen. In­so­weit kann auf die obi­gen Aus­füh­run­gen Be­zug ge­nom­men wer­den. Der Be­klag­te hat zwar schon vor der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung den Ha­gel­scha­den ein­ge­wandt, je­doch nicht im Zu­sam­men­hang mit ei­nem mög­li­chen Wert­er­satz. Viel­mehr führ­te der Be­klag­te die­sen Ha­gel­scha­den al­lein des­halb an, um da­mit den Man­gel als sol­chen zu er­klä­ren. An­knüp­fungs­tat­sa­chen da­für, in wel­cher Hö­he die­ser an­geb­li­che Ha­gel­scha­den Re­pa­ra­tur­kos­ten be­dingt, sind sei­tens des Be­klag­ten bis zum Schluss der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung nicht im An­satz vor­ge­tra­gen wor­den.

Nur der Voll­stän­dig­keit zu­lie­be sei be­merkt, dass der dies­be­züg­li­che Vor­trag nach der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung voll­kom­men un­sub­stan­zi­iert er­folgt ist und je­de Be­weis­auf­nah­me da­zu ei­nen un­zu­läs­si­gen Aus­for­schungs­be­weis dar­ge­stellt hät­te.

Nur vor­sorg­lich sei au­ßer­dem dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die­sem Wert­er­satz­an­spruch auch § 346 III 1 Nr. 3 BGB ent­ge­gen­ste­hen kann. Da­nach ent­fällt die Pflicht zum Wert­er­satz , wenn die Ver­schlech­te­rung der Kauf­sa­che bei dem Be­rech­tig­ten ein­ge­tre­ten ist, ob­wohl die­ser die­je­ni­ge Sorg­falt be­ob­ach­tet hat, die er in ei­ge­nen An­ge­le­gen­hei­ten an­zu­wen­den pflegt. Wie die Klä­ge­rin ei­nen Ha­gel­scha­den hier hät­te ver­hin­dern kön­nen, ist nicht er­sicht­lich.

5. Als so­ge­nann­ter Man­gel­fol­ge­scha­den sind der Klä­ge­rin … auch die auf­ge­wen­de­ten Zu­las­sungs­kos­ten in Hö­he von 43 € zu er­set­zen.

6. Auch der Fest­stel­lungs­an­trag ist be­grün­det. Der Be­klag­te ist durch au­ßer­ge­richt­li­ches Schrei­ben der jet­zi­gen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten in An­nah­me­ver­zug ge­setzt wor­den.

IV. Die gel­tend ge­mach­ten Zin­sen sind … als Ver­zugs­scha­den zu er­set­zen.

V. Ei­nen An­spruch auf die gel­tend ge­mach­ten Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten in Form von an­ge­fal­le­nen au­ßer­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten hat die Klä­ge­rin da­ge­gen nicht. Auch in­so­weit kommt ein An­spruch un­ter dem Ge­sichts­punkt des Ver­zugs­scha­dens in Be­tracht. Vor­aus­set­zung da­für ist aber, dass der Scha­den nach Ver­zug ein­ge­tre­ten ist. Nach dem Ak­ten­in­halt ist da­von aus­zu­ge­hen, dass sich zum Zeit­punkt der Be­auf­tra­gung der jet­zi­gen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten durch die Klä­ge­rin der Be­klag­te noch nicht in Ver­zug be­fun­den hat. Ei­ne hier­für er­for­der­li­che, vor Be­auf­tra­gung des Rechts­an­wal­tes er­gan­ge­ner Mah­nung ist nicht er­sicht­lich.

Hin­weis: Mit Be­schluss vom 12.12.2017 – 1 U 186/16 – hat das OLG Zwei­brü­cken dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es be­ab­sich­ti­ge, die Be­ru­fung des Be­klag­ten ge­mäß § 522 II ZPO durch ein­stim­mi­gen Be­schluss zu­rück­zu­wei­sen. Zur Be­grün­dung hat es aus­ge­führt:

„Die Be­ru­fung des Be­klag­ten hat of­fen­sicht­lich kei­ne Aus­sicht auf Er­folg (§ 522 II 1 Nr. 1 ZPO). Der Er­strich­ter hat zu Recht an­ge­nom­men, dass der Kauf­ver­trag rück­ab­zu­wi­ckeln ist. Auch die sons­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Zu­rück­wei­sung der Be­ru­fung durch Be­schluss (vgl. § 522 II 1 Nr. 2 bis 4 ZPO) lie­gen vor.

1. Zu Recht hat der Er­strich­ter an­ge­nom­men, dass die Klä­ge­rin die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Fahr­zeugs aus §§ 434 I 1, 437 Nr. 2 Fall 1, 346 I, 348 BGB be­an­spru­chen kann.

a) Rechts­feh­ler­frei hat das Land­ge­richt fest­ge­stellt, dass das Feh­len ei­ner Her­stel­ler­ga­ran­tie ei­nen Sach­man­gel dar­stellt. Die­ser er­gibt sich vor­lie­gend aus § 434 I 1 BGB, nach­dem die Par­tei­en aus­drück­lich ver­ein­bart ha­ben, dass für das Fahr­zeug ei­ne „Werks­ga­ran­tie“ be­steht. Das Feh­len der ver­ein­bar­ten Her­stel­ler­ga­ran­tie be­grün­det ei­nen Sach­man­gel (vgl. zur Her­stel­ler­ga­ran­tie beim Ge­braucht­wa­gen­kauf als Be­schaf­fen­heits­merk­mal i. S. des § 434 I BGB: BGH, Urt. v. 15.06.2016 – VI­II ZR 134/15, ju­ris Rn. 14–16).

Der Se­nat geht mit dem Land­ge­richt ge­mäß § 529 I Nr. 1 ZPO wei­ter da­von aus, dass ei­ne Her­stel­ler­ga­ran­tie nicht be­steht, weil die ers­te In­spek­ti­on nicht durch­ge­führt wor­den ist. Kon­kre­te An­halts­punk­te, die Zwei­fel an der Rich­tig­keit die­ser Fest­stel­lung be­grün­den, wer­den von der Be­ru­fung nicht vor­ge­bracht und sind auch sonst nicht zu er­ken­nen.

Die Be­haup­tung der Be­ru­fung, ei­ne In­spek­ti­on nach ei­ner Lauf­leis­tung von nur 114 km ma­che tech­nisch über­haupt kei­nen Sinn, da bis da­hin kei­ner­lei Be­an­spru­chung des Fahr­zeugs vor­lie­ge, recht­fer­tigt kei­ne an­de­re Be­wer­tung. Ein An­spruch aus der Her­stel­ler­ga­ran­tie be­steht nur, wenn die War­tungs­in­ter­val­le ein­ge­hal­ten wer­den. Da­nach war die ers­te In­spek­ti­on, wie das Land­ge­richt zu­tref­fend fest­ge­stellt hat, vor­lie­gend … fäl­lig. Dass das Fahr­zeug zu die­sem Zeit­punkt erst ei­ne Lauf­leis­tung von 114 km auf­wies, ist nach den An­ga­ben im Ser­vice­heft un­be­acht­lich. Ent­schei­dend für die Fäl­lig­keit der ers­ten In­spek­ti­on ist da­nach ent­we­der das Er­rei­chen ei­ner Lauf­leis­tung von 30.000 km oder der Ab­lauf ei­nes Jah­res. Maß­geb­lich ist nach den An­ga­ben im Ser­vice­heft das zu­erst ein­tre­ten­de Er­eig­nis. Ob die Durch­füh­rung ei­ner In­spek­ti­on aus tech­ni­scher Sicht … vor­lie­gend „sinn­voll“ war, spielt für den Er­halt des Ga­ran­tie­an­spruchs ge­gen­über dem Her­stel­ler kei­ne Rol­le. Denn der Ga­ran­tie­an­spruch geht auch dann ver­lo­ren, wenn das Un­ter­las­sen der War­tungs­diens­te für ei­nen spä­te­ren Ga­ran­tie­fall über­haupt nicht ur­säch­lich ge­wor­den ist (vgl. BGH, Urt. v. 12.12.2007 – VI­II ZR 187/06, ju­ris Rn. 18).

Auch der Ein­wand des Be­klag­ten, der Her­stel­ler wür­de Ga­ran­tie­leis­tun­gen auf Ku­lanz­ba­sis durch­füh­ren, ver­fängt nicht. Frei­wil­li­ge Leis­tun­gen des Her­stel­lers stel­len kei­nen gleich­wer­ti­gen Er­satz für das Be­ste­hen ei­nes klag­ba­ren Rechts­an­spruchs auf Ga­ran­tie­leis­tun­gen dar.

b) Zu Recht hat das Erst­ge­richt wei­ter fest­ge­stellt, dass ei­ne Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung nach § 439 I BGB vor­lie­gend ent­behr­lich war. Denn der durch das Feh­len der ver­ein­bar­ten Her­stel­ler­ga­ran­tie be­grün­de­te Sach­man­gel war nicht be­heb­bar.

c) Das Land­ge­richt hat wei­ter zu­tref­fend fest­ge­stellt, dass der Be­klag­te für sei­ne Be­haup­tung, die Klä­ge­rin ha­be bei Ver­trags­schluss Kennt­nis von der feh­len­den Her­stel­ler­ga­ran­tie ge­habt (§ 442 I 1 BGB), be­weis­fäl­lig ge­blie­ben ist.

d) Da­nach kann die Klä­ge­rin auf­grund des er­klär­ten Rück­tritts vom Klä­ger den be­zahl­ten Kauf­preis nach § 346 I BGB zu­rück­ver­lan­gen. Der Be­klag­te kann im Ge­gen­zug nach die­ser Vor­schrift die ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen her­aus­ver­lan­gen.

2. So­weit der Be­klag­te be­män­gelt, das Erst­ge­richt ha­be im Zu­sam­men­hang mit dem ihm zu­ste­hen­den Nut­zungs­er­satz zu Un­recht nur ei­nen Ki­lo­me­ter­stand von 11.472 be­rück­sich­tigt, ist dies ver­fah­rens­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Der Vor­trag des Be­klag­ten, der Ki­lo­me­ter­stand be­tra­ge 20.000, er­folg­te erst­mals im Schrift­satz vom 21.10.2016 und da­mit nach Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 28.09.2016. … Da­mit hat der Er­strich­ter den Vor­trag des Be­klag­ten zur an­geb­li­chen Lauf­leis­tung von 20.000 km zu Recht nach § 296a ZPO zu­rück­ge­wie­sen und auch er­mes­sens­feh­ler­frei die münd­li­che Ver­hand­lung nicht wie­der­er­öff­net.

Die vom Land­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Schät­zung des Nut­zungs­er­sat­zes nach § 287 ZPO ist eben­falls nicht zu be­an­stan­den.

Die der Schät­zung zu­grun­de lie­gen­de Lauf­leis­tung von 11.472 km er­gibt sich aus dem vom Sach­ver­stän­di­gen G ab­ge­le­se­nen Ki­lo­me­ter­stand. Zu Recht hat der Er­strich­ter die Me­tho­de des li­nea­ren Wert­schwun­des (vgl. Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 13. Aufl., Rn. 3562) an­ge­wandt. Die­se Me­tho­de ist vom BGH ge­bil­ligt wor­den (vgl. BGH, Urt. v. 09.04.2014 – VI­II ZR 215/13; Urt. v. 26.06.1991 – VI­II ZR 198/90, ju­ris Leit­satz 2).

Zu­tref­fend hat das Land­ge­richt den Nut­zungs­er­satz dem­entspre­chend ge­mäß § 287 ZPO nach fol­gen­der For­mel auf 855,34 € ge­schätzt (vgl. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3564):

$$\text{Ge­brauchs­vor­teil} = {\frac{\text{Brut­to­kauf­preis}\times\text{ge­fah­re­ne Ki­lo­me­ter}}{\text{vor­aus­sicht­li­che Rest­lauf­leis­tung}}}.$$

In die­ser Hö­he ist der klä­ge­ri­sche An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses auf­grund der vom Be­klag­ten er­klär­ten Auf­rech­nung ge­mäß § 389 BGB er­lo­schen.

3. Die vom Be­klag­ten mit ei­nem Scha­dens­er­satz­an­spruch in Hö­he von 3.500 € we­gen der Be­sei­ti­gung ei­nes Ha­gel­scha­dens er­klär­te Auf­rech­nung hat dem­ge­gen­über kei­nen Er­folg.

Der Be­klag­te legt kei­ne Grün­de dar, aus de­nen sich ei­ne Ver­let­zung von Pflich­ten der Klä­ge­rin i. S. des § 280 I BGB im Zu­sam­men­hang mit dem Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis er­ge­ben wür­de.

Auch ein An­spruch auf Wert­er­satz in Hö­he von 3.500 € nach § 346 II 1 Nr. 3 BGB ist nicht hin­rei­chend dar­ge­legt. Bei den vom Sach­ver­stän­di­gen G fest­ge­stell­ten Schä­den am Dach han­delt es sich um ty­pi­sche Be­schä­di­gun­gen, wie sie bei ei­nem Auf- und Ab­la­de­vor­gang des Fahr­zeugs ver­ur­sacht wer­den, so der Sach­ver­stän­di­ge. Die­se von den Par­tei­en im selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­ren nicht an­ge­grif­fe­ne Fest­stel­lung ist für den Se­nat an­ge­sichts der fo­to­gra­fi­schen Do­ku­men­ta­ti­on oh­ne Wei­te­res nach­voll­zieh­bar. Ha­gel­schä­den sind auf den Licht­bil­dern nicht zu er­ken­nen.

Dar­über hin­aus hat das Erst­ge­richt das Vor­brin­gen des Be­klag­ten zu dem an­geb­li­chen Ha­gel­scha­den zu Recht nach § 296a ZPO nicht mehr zu­ge­las­sen, nach­dem der Be­klag­te den von ihm be­haup­te­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch in Hö­he von 3.500 € erst­mals nach Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 28.09.2016 mit Schrift­satz vom 21.10.2016 vor­ge­bracht hat.

Für sei­ne – von der Klä­ge­rin be­strit­te­ne – Be­haup­tung, die Klä­ge­rin ha­be Leis­tun­gen aus ih­rer Kas­ko­ver­si­che­rung we­gen des Ha­gel­scha­dens er­hal­ten, ist der Be­klag­te be­weis­fäl­lig ge­blie­ben.

4. Auf die Fra­ge, ob der Trans­port­scha­den am Dach des Fahr­zeugs die Klä­ge­rin eben­falls zu ei­nem Rück­tritt vom Kauf­ver­trag be­rech­tigt, kommt es nach al­le­dem nicht mehr an.“