OLG Mün­chen, Ur­teil vom 25.10.2023 – 7 U 1224/21

Sach­ver­halt: Die Klä­ge­rin ist ei­ne in der Schweiz an­säs­si­ge Ak­ti­en­ge­sell­schaft, de­ren al­lei­ni­ger In­ha­ber und ge­setz­li­cher Ver­tre­ter der Ver­wal­tungs­rat R ist. Sie kauf­te von dem Be­klag­ten mit Ver­trag vom 27.02.2017 ei­nen Old­ti­mer Por­sche 911 S Tar­ga (Erst­zu­las­sung: 1971, Fahr­ge­stell­num­mer: …105, Fahr­zeug­brief-Num­mer: WN…788) zum Preis von 250.000 €.

Die­ses Fahr­zeug hat­te der Be­klag­te sei­ner­seits von der P-GmbH ge­kauft. In § 4 des dies­be­züg­li­chen Kauf­ver­trags vom 24.04.2015 wird das Fahr­zeug wie folgt be­schrie­ben: „Por­sche 911 s, Bau­jahr 1970, VIN Nr: …105 matching num­ber.“

In der – dem Ge­richt nicht vor­ge­leg­ten – Ver­kaufs­an­zei­ge des Be­klag­ten, der so­wohl bei der bei der An­bah­nung als auch beim Ab­schluss des Kauf­ver­trags vom 27.02.2017 von der T-GmbH & Co. KG ver­tre­ten wur­de, heißt es, das Fahr­zeug ver­fü­ge über „matching num­bers“. Auch M, ein Mit­ar­bei­ter der T-GmbH & Co. KG, hat­te auf Nach­fra­ge des R die­sem ge­gen­über mit E-Mail vom 13.02.2017 er­klärt, das Fahr­zeug ha­be – wie in der An­zei­ge be­schrie­ben – matching num­bers.

Für den von den Par­tei­en un­ter­zeich­ne­te Kauf­ver­trag wur­de ein For­mu­lar ver­wen­det, in das die An­ga­ben zu den Par­tei­en so­wie zu Kauf­ge­gen­stand und Kauf­preis hand­schrift­lich ein­ge­tra­gen wur­den. In dem Kauf­ver­trag heißt es un­ter an­de­rem vor­ge­druckt:

„Münd­li­che Ne­ben­ab­re­den be­ste­hen nicht. Das Fahr­zeug wird un­ter Aus­schluss jeg­li­cher Ge­währ­leis­tung und Sach­män­gel­haf­tung, wie vom Käu­fer be­sich­tigt, ver­kauft. Han­delt es sich bei dem Käu­fer um ei­nen Ver­brau­cher ver­jäh­ren die Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che in ei­nem Jahr ab Über­ga­be. Un­be­rührt von die­sem Aus­schluss bleibt die Haf­tung für Scha­dens­er­satz­an­sprü­che, die auf ei­ner vor­sätz­li­chen oder grob fahr­läs­si­gen Ver­let­zung von Pflich­ten des Ver­käu­fers be­ru­hen. Al­le An­ga­ben zum Fahr­zeug, insb. zu Un­fall­frei­heit und Lauf­leis­tung so­wie Nachla­ckie­run­gen, ver­ste­hen sich laut Vor­be­sit­zer bzw. laut Fahr­zeug­brief und sind kei­ne ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­hei­ten i. S. v. §§ 434 ff. BGB. Das Fahr­zeug wur­de vom Ver­käu­fer nicht auf Vor­schä­den/​Nachla­ckie­run­gen über­prüft. Die Zei­tungs­an­non­ce, das In­ter­net­in­se­rat oder ein Fax­an­ge­bot sind nicht Be­stand­teil des Ver­tra­ges und be­inhal­ten so­mit auch kei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­run­gen ir­gend­ei­ner Art. Sol­che er­ge­ben sich al­lein aus dem Ver­trag und ha­ben schrift­lich zu er­fol­gen.“

Hand­schrift­lich sind in dem Ver­trag ein­zel­ne Ar­bei­ten auf­ge­lis­tet, die an dem Pkw noch aus­ge­führt wer­den soll­ten.

Nach­dem die Klä­ge­rin den Kauf­preis voll­stän­dig ge­zahlt hat­te und ihr der Old­ti­mer am 21.03.2017 über­ge­ben wor­den war, wand­te sie für Re­pa­ra­tu­ren (Aus- und Ein­bau des Mo­tors, Ab­dich­tung di­ver­ser Bau­tei­le) aus­weis­lich der Rech­nung der P-GmbH vom 29.06.2017 ins­ge­samt 6.402,75 € auf. Die­se Kos­ten hat der Be­klag­te der Klä­ge­rin zum Teil – in Hö­he von 2.000 € – er­stat­tet.

Mit an­walt­li­chen Schrei­ben vom 09.03.2018, das dem Be­klag­ten per Ge­richts­voll­zie­her am 13.03.2018 zu­ge­stellt wur­de, hat die Klä­ge­rin den Rück­tritt von dem am 27.02.2017 ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag er­klärt und den Be­klag­ten auf­ge­for­dert, ihr – Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Fahr­zeugs – den Kauf­preis bis zum 20.03.2018 zu­rück­zu­zah­len. Zu­dem hat die Klä­ge­rin ih­re auf den Ab­schluss des Kauf­ver­trags ge­rich­te­te Wil­lens­er­klä­rung we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung an­ge­foch­ten.

Der Be­klag­te wies den Rück­tritt und die An­fech­tung mit an­walt­li­chen Schrei­ben vom 19.03.2018 zu­rück.

Die Klä­ge­rin be­haup­tet, bei matching num­bers han­de­le sich um gleich­lau­ten­de Iden­ti­fi­ka­ti­ons­num­mern an Chas­sis, Mo­tor und Ge­trie­be. Dass der Old­ti­mer matching num­bers auf­wei­se, sei un­ab­ding­ba­re Vor­aus­set­zung für ih­ren Kauf­ent­schluss ge­we­sen. Matching num­bers sei­en für al­le „Klas­si­ker-En­thu­si­as­ten“ und Samm­ler enorm wich­tig, weil an­hand von matching num­bers nach­voll­zo­gen wer­den kön­ne, ob sich ein Fahr­zeug in Be­zug auf die wich­tigs­ten Bau­grup­pen und Bau­tei­le noch in dem Zu­stand be­fin­de, den es bei der Erst­aus­lie­fe­rung auf­ge­wie­sen ha­be. Aus Sicht ei­nes Old­ti­mer­lieb­ha­bers und -samm­lers sei das Vor­han­den­sein von matching num­bers nicht nur ein be­son­de­res At­trak­ti­vi­täts­merk­mal; viel­mehr stell­ten matching num­bers ei­nen zen­tra­len wert­bil­den­den Fak­tor dar, der in den Kauf­preis für ein Fahr­zeug ein­flie­ße. Der Kauf­preis ei­nes Fahr­zeugs, das matching num­bers auf­wei­se, über­stei­ge den Kauf­preis ei­nes Old­ti­mers oh­ne matching num­bers bei ei­nem an­sons­ten ver­gleich­ba­ren Zu­stand der Fahr­zeu­ge re­gel­mä­ßig er­heb­lich, min­des­tens um ein Vier­tel.

Die Klä­ge­rin be­haup­tet wei­ter, un­mit­tel­bar vor Un­ter­zeich­nung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Ver­trags ha­be sich ihr Ver­wal­tungs­rat R noch­mals auf die per E-Mail er­folg­te Zu­sa­ge des M be­zo­gen, dass das hier in­ter­es­sie­ren­de Fahr­zeug matching num­bers auf­wei­se, und de­ren Be­deu­tung für den Kauf­ent­schluss deut­lich ge­macht. M ha­be dar­auf­hin be­kräf­tigt, dass das Fahr­zeug matching num­bers auf­wei­se. Am Ge­trie­be des Fahr­zeugs – so macht die Klä­ge­rin gel­tend – sei­en je­doch kei­ne matching num­bers an­ge­bracht, so­dass dem Old­ti­mer die ge­schul­de­te Be­schaf­fen­heit feh­le.

In ers­ter In­stanz hat die Klä­ge­rin zu­letzt be­an­tragt, den Be­klag­ten zur Zah­lung von 250.000 € nebst Zin­sen, Zug um Zug ge­gen Über­ga­be und Über­eig­nung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs, zu ver­ur­tei­len und den An­nah­me­ver­zug des Be­klag­ten fest­zu­stel­len.

Au­ßer­dem hat die Klä­ge­rin – je­weils nebst Rechts­hän­gig­keits­zin­sen – die Zah­lung von 59.974 CHF und von 4.402,75 € be­gehrt. In­so­weit hat die Klä­ge­rin gel­tend ge­macht, dass sie Re­pa­ra­tur­kos­ten in Hö­he von 24.507,15 CHF auf­ge­wandt ha­be, um den Old­ti­mer in ei­nen funk­ti­ons­fä­hi­gen, fahr­taug­li­chen Zu­stand zu ver­set­zen, und zwar noch be­vor sie ge­wusst ha­be, dass der Old­ti­mer nicht über matching num­bers ver­fü­ge. Die­se Kos­ten ha­be ihr der Be­klag­te eben­so zu er­set­zen wie wei­te­re ver­geb­li­che Auf­wen­dun­gen in Hö­he von 35.466,85 CHF (u. a. Trans­port­kos­ten und Zoll­ge­büh­ren). Im Üb­ri­gen hät­ten sich schon vor der Über­ga­be des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs an sie, die Klä­ge­rin, Mo­tor­pro­ble­me ge­zeigt. Der Be­klag­te ha­be zu­ge­si­chert, die in­so­weit an­ge­fal­le­nen Re­pa­ra­tur­kos­ten in Hö­he von 6.402,75 € zu er­stat­ten, ha­be da­von an sie aber nur 2.000 € ge­zahlt. Sie, die Klä­ge­rin, ver­lan­ge da­her noch 4.402,75 €.

Der Be­klag­te ist dem ent­ge­gen­ge­tre­ten und hat gel­tend ge­macht, das ver­kehrs­üb­li­che Ver­ständ­nis von matching num­bers sei, dass Mo­tor und Chas­sis die­sel­be Num­mer trü­gen, nicht aber al­le Bau­tei­le, zu­mal bei­spiels­wei­se das Ge­trie­be ei­ne viel kür­ze­re Le­bens­dau­er als der Mo­tor ha­be. M sei auf­grund der An­ga­be der P-GmbH da­von aus­ge­gan­gen, dass der streit­ge­gen­ständ­li­che Old­ti­mer matching num­bers auf­wei­se. De­ren Vor­han­den­sein sei auch kei­ne un­ab­ding­ba­re Vor­aus­set­zung für den Kauf­ent­schluss der Klä­ge­rin ge­we­sen. Dies er­ge­be sich schon dar­aus, dass in dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Kauf­ver­trag kein ein­zi­ges Wort zu matching num­bers fin­de. Auf ei­ne münd­li­che Ne­ben­ab­re­de kön­ne sich die Klä­ge­rin nicht mit Er­folg be­ru­fen, weil die Par­tei­en im Kauf­ver­trag ver­ein­bart hät­ten, dass münd­li­che Ne­ben­ab­re­den nicht be­stün­den. Zu­dem ver­stün­den sich nach dem Ver­trag al­le An­ga­ben zum Fahr­zeug „laut Vor­be­sit­zer“, und nach der Recht­spre­chung des BGH sei ei­ne „laut Vor­be­sit­zer“ ge­tä­tig­te An­ga­be ei­ne blo­ße Wis­sens­mit­tei­lung, die nicht zu ei­ner Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung füh­re. Sein – des Be­klag­ten – In­se­rat sei aus­weis­lich des Kauf­ver­trags kein Be­stand­teil die­ses Ver­trags ge­wor­den.

Die Be­haup­tung der Klä­ge­rin, es hät­ten sich schon vor Über­ga­be des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs an die Klä­ge­rin Män­gel am Mo­tor ge­zeigt, sei falsch. Der Klä­ge­rin sei auch nie­mals zu­ge­si­chert wor­den, ihr Auf­wen­dun­gen in Hö­he von 6.402,75 € zu er­set­zen.

Das Land­ge­richt hat den Be­klag­ten mit Ur­teil vom 05.02.2021 in An­wen­dung des Bür­ger­li­chen Ge­setz­buchs ver­ur­teilt, an die Klä­ge­rin 250.000 € nebst Zin­sen, Zug um Zug ge­gen Über­ga­be und Über­eig­nung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs, zu er­stat­ten, und den An­nah­me­ver­zug des Be­klag­ten fest­ge­stellt. Au­ßer­dem hat es dem Klä­ger – je­weils nebst Zin­sen – ei­nen An­spruch auf Zah­lung von 59.975 CHF so­wie ei­nen An­spruch auf Zah­lung von 4.402,75 € zu­er­kannt. Ab­ge­wie­sen hat das Land­ge­richt die Kla­ge nur in­so­weit, als der Klä­ger ur­sprüng­lich nicht die Zah­lung von le­dig­lich 4.402,75 €, son­dern von 6.402,75 € ver­langt hat­te und in­so­weit die Kla­ge nicht wirk­sam zu­rück­ge­nom­men wor­den war.

Das Land­ge­richt ist zu der Über­zeu­gung ge­langt, dass M auf Nach­fra­ge des Ver­wal­tungs­rats R der Klä­ge­rin noch vor Ab­schluss des streit­ge­gen­ständ­li­chen Kauf­ver­trags er­klärt ha­be, das hier in­ter­es­sie­ren­de Fahr­zeug ver­fü­ge über matching num­bers. Dar­in hat das Land­ge­richt ei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung ge­se­hen, die Vor­rang vor dem for­mu­lar­ver­trag­lich Ver­ein­bar­ten ha­be und die – wo­von sich das Land­ge­richt sach­ver­stän­dig be­ra­ten über­zeugt hat – nicht er­füllt sei, weil das Ge­trie­be nicht die­sel­be matching num­ber auf­wei­se wie Chas­sis und Mo­tor. Nach Auf­fas­sung des Land­ge­richt ist die Klä­ge­rin folg­lich wirk­sam von dem mit dem Be­klag­ten ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag zu­rück­ge­tre­ten, so­dass ihr der Be­klag­te den für den Old­ti­mer ge­zahl­ten Kauf­preis zu­rück­zah­len müs­se. Die von der Klä­ge­rin auf­ge­wen­de­ten Re­pa­ra­tur­kos­ten sei­en ver­geb­li­che Auf­wen­dun­gen, die der Be­klag­te der Klä­ge­rin zu er­set­zen ha­be.

Mit sei­ner da­ge­gen ge­rich­te­ten Be­ru­fung hat der Be­klag­te wei­ter die Ab­wei­sung der Kla­ge er­rei­chen wol­len. Er hat die Be­weis­wür­di­gung des Land­ge­richts an­ge­grif­fen und gel­tend ge­macht, die An­ga­ben zu matching num­bers hät­ten kei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung be­grün­det, son­dern es sei le­dig­lich ei­ne tech­ni­sche In­for­ma­ti­on wei­ter­ge­ge­ben wor­den. In dem von den Par­tei­en ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag sei aus­drück­lich ge­re­gelt, dass kei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­run­gen ge­trof­fen wor­den sei­en. Für die An­nah­me ei­ner Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung sei da­her kein Raum, zu­mal der Kauf­ver­trag zum – an­geb­lich für die Klä­ge­rin we­sent­li­chen – Vor­han­den­sein von matching num­bers schwei­ge, wohl aber Lap­pa­li­en re­ge­le.

Die Klä­ge­rin hat das erst­in­stanz­li­che Ur­teil ver­tei­digt, die Kla­ge aber in der Be­ru­fungs­in­stanz teil­wei­se – hin­sicht­lich ei­nes Be­tra­ges von 22.549,70 CHF (schwei­ze­ri­sche Mehr­wert­steu­er) – mit Zu­stim­mung des Be­klag­ten zu­rück­ge­nom­men.

Das Be­ru­fungs­ge­richt hat die Par­tei­en am 13.01.2023 dar­auf hin­ge­wie­sen, dass auf den streit­ge­gen­ständ­li­chen Kauf­ver­trag das UN-Kauf­recht (CISG¹Über­ein­kom­men der Ver­ein­ten Na­tio­nen über Ver­trä­ge über den in­ter­na­tio­na­len Wa­ren­kauf vom 11.04.1980, BGBI. 1989 II 588; eng­lisch: United Na­ti­ons Con­ven­ti­on on Contracts for the In­ter­na­tio­nal Sa­le of Goods, CISG) an­zu­wen­den sein könn­te. Die­ser Auf­fas­sung ha­ben sich bei­de Par­tei­en an­ge­schlos­sen. Der Be­klag­te meint, dass die Klä­ge­rin ih­rer Un­ter­su­chungs- und Rü­ge­ob­lie­gen­heit nicht recht­zei­tig nach­ge­kom­men sei. Ei­ne sol­che ha­be die Klä­ge­rin ge­trof­fen, weil ei­ne Un­ter­su­chung des Kauf­ge­gen­stands den Ge­pflo­gen­hei­ten des Han­dels­ver­kehrs ent­spre­che.

Die Be­ru­fung des Be­klag­ten wur­de mit der Maß­ga­be zu­rück­ge­wie­sen, dass er der Klä­ge­rin in­fol­ge der wirk­sa­men Teil­kla­ge­rück­nah­me nur Auf­wen­dun­gen in Hö­he von (59.975 CHF − 22.549,70 CHF =) 37.424,30 CHF er­set­zen muss.

Aus den Grün­den: II. Die Be­ru­fung des Be­klag­ten bleibt mit Aus­nah­me ei­nes Be­trags in Hö­he von 22.549,70 CHF, hin­sicht­lich des­sen die Klä­ge­rin die Kla­ge wirk­sam zu­rück­ge­nom­men hat, oh­ne Er­folg. Die Klä­ge­rin hat auch bei An­wen­dung des CISG ei­nen An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses, Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be und Rück­über­eig­nung des er­wor­be­nen Fahr­zeugs, so­wie auf Er­satz der üb­ri­gen von ihr ge­tä­tig­ten Auf­wen­dun­gen.

Im Ein­zel­nen ist aus­zu­füh­ren:

1. Zur An­wen­dung kommt UN-Kauf­recht (CISG).

a) Zu Recht führt das Land­ge­richt zwar aus, dass man­gels ei­ner Rechts­wahl im Ver­trag nach Art. 4 I lit a Rom-I-VO we­gen des Sit­zes des Ver­käu­fers in Deutsch­land deut­sches Recht zur An­wen­dung be­ru­fen ist. Es hat je­doch über­se­hen, dass auch das kraft Ra­ti­fi­ka­ti­on in deut­sches Recht in­kor­po­rier­te UN-Kauf­recht in­so­weit zum deut­schen Recht zählt. Das UN-Kauf­recht ist vor­lie­gend mit Vor­rang ge­gen­über dem Kauf­recht des Bür­ger­li­chen Ge­setz­buchs an­wend­bar, weil es sich um ei­nen Ver­trag über den Kauf ei­ner Wa­re han­delt, Ver­käu­fer und Käu­fe­rin ih­ren Sitz in ver­schie­de­nen Staa­ten ha­ben und so­wohl die Schwei­ze­ri­sche Eid­ge­nos­sen­schaft als auch die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land Ver­trags­staa­ten des CISG sind (Art. 1 I CISG). Die Be­reichs­aus­nah­me des Art. 2 lit. a CISG ist vor­lie­gend nicht ein­schlä­gig, da die Käu­fe­rin ei­ne schwei­ze­ri­sche Ak­ti­en­ge­sell­schaft ist, die folg­lich das Fahr­zeug nicht für den per­sön­li­chen Ge­brauch oder den Ge­brauch in der Fa­mi­lie oder im Haus­halt kauft. Nicht re­le­vant ist, ob der be­klag­te Ver­käu­fer ge­werb­lich oder als Ver­brau­cher han­delt (Sp­ohn­hei­mer, in: Kröll/​Mis­te­lis/​Pe­ra­les/​Vis­ca­sil­las, CISG, 2. Aufl., Art. 2 Rn. 8; Fer­ra­ri, in: Schlech­triem/​Schwen­zer/​Schro­eter, UN-Kauf­recht, 7. Aufl., Art. 2 Rn. 11).

b) Ei­ne kon­klu­dent mög­li­che Ab­be­din­gung des UN-Kauf­rechts (Art. 6 CISG) ist nicht er­folgt. Die bei Ver­trags­schluss nicht an­walt­lich be­ra­te­nen Par­tei­en ha­ben sich kei­ne Ge­dan­ken zur Fra­ge des an­wend­ba­ren Rechts ge­macht. Dass die stan­dard­mä­ßig vor­for­mu­lier­ten Ver­trags­be­din­gun­gen gleich­sam ne­ga­tiv auf das Bür­ger­li­che Ge­setz­buch Be­zug neh­men, in­dem sie sta­tu­ie­ren, dass die An­ga­ben zum Fahr­zeug „kei­ne ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­hei­ten i. S. v. §§ 434 ff. BGB“ dar­stel­len, ge­nügt für ei­ne Ab­be­din­gung nicht. Denn zum ei­nen fehlt je­der An­halts­punkt da­für, dass sich die Par­tei­en der Mög­lich­keit der An­wend­bar­keit von UN-Kauf­recht be­wusst wa­ren; zum an­de­ren kann aus dem Aus­schluss ei­nes be­stimm­ten Tat­be­stands­merk­mals des na­tio­na­len Rechts nicht oh­ne wei­te­re Um­stän­de ei­ne Rechts­wahl zu­las­ten des UN-Kauf­rechts her­ge­lei­tet wer­den. Dies gilt um­so mehr, als auch das UN-Kauf­recht sei­ner­seits Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­run­gen kennt (vgl. Art. 35 I CISG: „Wa­re […], die in Men­ge, Qua­li­tät und Art […] den An­for­de­run­gen des Ver­tra­ges ent­spricht“).

Ei­ne nach­träg­li­che kon­klu­den­te Rechts­wahl liegt so­dann auch nicht in der aus­schließ­lich das Kauf­recht nach dem Bür­ger­li­chen Ge­setz­buch the­ma­ti­sie­ren­den Pro­zess­füh­rung der Par­tei­en in ers­ter In­stanz. Auch in­so­weit ist nicht er­sicht­lich, dass den Par­tei­en die mög­li­che An­wen­dung des UN-Kauf­rechts bei der Pro­zess­füh­rung vor dem Land­ge­richt be­wusst war. Für das zu­vor feh­len­de Be­wusst­sein strei­tet ins­be­son­de­re, dass die Par­tei­en nach dem Hin­weis des Se­nats über­ein­stim­mend der Auf­fas­sung sind, dass UN-Kauf­recht zur An­wen­dung ge­lan­ge.

2. Der Be­klag­te schul­det dem Grun­de nach die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses aus Art. 81 II CISG, da der Kauf­ver­trag wirk­sam ge­schlos­sen wur­de, er auch nicht an­ge­foch­ten wur­de, aber der Be­klag­te wirk­sam die Ver­trags­auf­he­bung er­klärt hat (Art. 26 i. V. mit Art. 45 I lit. a, Art. 49 I lit. a, II lit. b und i, Art. 25, 35 I CISG).

a) Dass ein Kauf­ver­trag über den streit­ge­gen­ständ­li­chen Old­ti­mer ge­schlos­sen wur­de, ist zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig und be­geg­net – auch in An­wen­dung des CISG – kei­nen Be­den­ken. Der Ver­trag wur­de sei­tens der Klä­ge­rin auch nicht wirk­sam an­ge­foch­ten. Aus­weis­lich Art. 4 lit. a CISG be­stimmt das na­tio­na­le Recht die Gül­tig­keit des Ver­trags oder ein­zel­ner Ver­trags­be­stim­mun­gen. Da­zu zählt die An­fech­tung we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung, die sich folg­lich nach § 123 BGB rich­tet. Die­se greift je­doch nicht durch, da dem Be­klag­ten kei­ne Arg­list zur Last fällt, erst recht ei­ne sol­che nicht nach­ge­wie­sen wur­de. Aus­weis­lich des Kauf­ver­trags zwi­schen ihm und sei­nem Ver­käu­fer, der P-GmbH, hat das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug matching num­bers. Wenn der Be­klag­te hier­auf ver­traut, han­delt er nicht wi­der bes­se­res Wis­sen, so­mit nicht arg­lis­tig. Für die Fra­ge ist un­er­heb­lich, ob ihn ei­ne Un­ter­su­chungs­ob­lie­gen­heit traf. War er beim Kauf Ver­brau­cher, traf ihn schon kei­ne Un­ter­su­chungs­ob­lie­gen­heit nach § 377 HGB; soll­te dies nicht der Fall ge­we­sen sein, be­grün­de­te ein Ver­stoß ge­gen die­se Ob­lie­gen­heit je­den­falls kei­ne po­si­ti­ve Kennt­nis vom Feh­len der matching num­bers, so­mit eben­falls kei­ne Arg­list. Auch „ins Blaue hin­ein“ er­folg­te die An­ga­be nicht, wenn sich der Be­klag­te auf die Ver­trags­re­ge­lung zwi­schen ihm und sei­nem Ver­käu­fer ver­ließ.

b) Dem Klä­ger fällt als Ver­käu­fer ob­jek­tiv – oh­ne dass es auf Ver­schul­den an­kä­me – ei­ne we­sent­li­che Pflicht­ver­let­zung zur Last, weil dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug im maß­geb­li­chen Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs (Art. 36 I CISG) matching num­bers fehl­ten.

aa) Da­von, dass die An­ga­be „matching num­bers“ in der Old­ti­mer-Sze­ne ei­ne Über­ein­stim­mung der am Fahr­zeug vor­han­de­nen Iden­ti­fi­zie­rungs­num­mern von Fahr­ge­stell (FIN), Mo­tor und Ge­trie­be in un­ver­fälsch­tem Zu­stand ori­gi­när mit den beim Her­stel­ler re­gis­trier­ten Da­ten und folg­lich die Über­ein­stim­mung der Iden­ti­fi­zie­rungs­num­mern von Chas­sis, Mo­tor und Ge­trie­be mit den Aus­lie­fe­rungs­da­ten be­deu­tet, hat sich das Land­ge­richt nach Ein­ho­lung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens, das sei­ne Er­geb­nis­se strin­gent und plau­si­bel her­lei­tet, zu­tref­fend über­zeugt. Dies wird von den Par­tei­en auch nicht an­ge­grif­fen.

bb) Bei dem Fahr­zeug be­ste­hen kei­ne matching num­bers. Wie der Sach­ver­stän­di­ge fest­stell­te, war die Num­mer am Ge­trie­be un­kennt­lich ge­macht wor­den. Nach na­he­zu voll­stän­di­ger Wie­der­her­stel­lung die­ser Num­mer teil­te der Fahr­zeug­her­stel­ler mit, dass die Ge­trie­be­num­mer nicht der Num­mer ent­spricht, die das Ge­trie­be im Aus­lie­fe­rungs­zu­stand des Fahr­zeugs auf­wies.

cc) Matching num­bers wa­ren vor­lie­gend sei­tens des be­klag­ten Ver­käu­fers je­doch ge­schul­det. Es ob­liegt nach dem CISG zu­vör­derst den Par­tei­en, die Ei­gen­schaf­ten zu de­fi­nie­ren, die die ver­kauf­te Wa­re als ver­trags­ge­recht qua­li­fi­zie­ren (Art. 35 I CISG).

(1) Vor­lie­gend hat der Ver­käu­fer im In­se­rat (das dem Se­nat nicht vor­liegt, auf das aber der E-Mail-Ver­kehr zwi­schen der Klä­ge­rin und dem für den Ver­käu­fer han­deln­den Zeu­gen M Be­zug nimmt) die Ei­gen­schaft matching num­bers an­ge­ge­ben. Im Kauf­ver­trag selbst ist al­ler­dings die Klau­sel vor­han­den, dass al­le An­ga­ben zum Kauf­ver­trag, ins­be­son­de­re zu Lauf­leis­tung so­wie Nachla­ckie­run­gen, sich als „laut Vor­be­sit­zer bzw. laut Fahr­zeug­brief“ ver­stün­den und kei­ne ver­ein­bar­te Be­schaf­fen­heit i. S. von §§ 434 ff. BGB dar­stell­ten.

(2) Es kommt hin­zu, dass sich der Ver­käu­fer, ver­tre­ten durch den Zeu­gen M., nicht auf die An­ga­be im In­se­rat be­schränkt hat. Die Klä­ge­rin hat viel­mehr im Vor­feld des Ver­trags­schlus­ses aus­drück­lich per E-Mail nach­ge­fragt, ob das Fahr­zeug matching num­bers auf­wei­se. Dies hat der Zeu­ge M per E-Mail wie folgt be­stä­tigt: „Wie in der An­zei­ge be­schrie­be [sic!], hat das Fahr­zeug matching num­bers.“ Es gibt so­mit auf ei­ne ex­pli­zi­te Fra­ge des Kun­den – der da­mit zu­gleich zum Aus­druck bringt, dass ihm die Ei­gen­schaft wich­tig ist – ei­ne aus­drück­li­che An­ga­be der Ver­käu­fer­sei­te, die kei­ner­lei Vor­be­halt oder Ein­schrän­kung er­ken­nen lässt – et­wa da­hin, dass es sich um die blo­ße Wei­ter­ga­be ei­ner dem Ver­käu­fer sei­ner­seits er­teil­ten, un­ge­prüf­ten In­for­ma­ti­on han­delt. Wenn ein Ver­käu­fer ei­ne Käu­fer­fra­ge – noch da­zu ei­ne, die von we­sent­li­cher Be­deu­tung für den Wert ist (da­zu un­ter 2.​3.​2.​5) – oh­ne Vor­be­halt be­ant­wor­tet, macht er sich für das Vor­han­den­sein der An­ga­be stark und gibt da­mit zu­gleich zu er­ken­nen, dass er für die Rich­tig­keit der An­ga­be grund­sätz­lich ein­steht (wo­bei of­fen­blei­ben kann, ob im Rah­men ei­ner ech­ten Ga­ran­tie oder nur im Rah­men ei­nes – je nach an­wend­ba­rer Rechts­ord­nung un­ter­schied­lich aus­ge­stal­te­ten – ge­setz­li­chen Ge­währ­leis­tungs­re­gimes).

(3) Dem Se­nat wur­de das den Kauf­ver­hand­lun­gen vor­an­ge­gan­ge­ne In­ter­net­in­se­rat nicht vor­ge­legt. Er sieht sich vor­sorg­lich zu fol­gen­der Be­mer­kung ver­an­lasst: Soll­te das In­se­rat eben­falls den pau­scha­len Vor­be­halt ent­hal­ten, dass sich al­le An­ga­ben auf An­ga­ben des Vor­be­sit­zers be­zie­hen (vgl. die Aus­sa­ge des Zeu­gen M vor dem Land­ge­richt), än­der­te sich an der Ein­schät­zung nichts, denn die E-Mail-Ant­wort des Zeu­gen M nimmt die­sen pau­scha­len Vor­be­halt aus Sicht ei­nes Emp­fän­gers, der ei­ne Ant­wort auf die Fra­ge, ob matching num­bers vor­han­den sind, er­war­tet, nicht – erst recht nicht hin­rei­chend er­kenn­bar – in Be­zug. Aus der ob­jek­ti­ven Sicht ei­nes sol­chen Emp­fän­gers er­schöpft sich der Zu­satz „wie in der An­zei­ge be­schrie­ben“ dar­in, dass die An­ga­be be­reits in der An­zei­ge er­folgt ist. Ein Dis­tan­zie­rung der­ge­stalt, dass es sich um die blo­ße Wei­ter­ga­be ei­ner In­for­ma­ti­on han­delt, für die ge­ra­de kei­ne Haf­tung über­nom­men wird, ist dem Zu­satz nicht zu ent­neh­men. Dass das In­se­rat ei­nen kon­kre­ten Vor­be­halt ge­ra­de be­züg­lich matching num­bers ent­hielt, wur­de nicht vor­ge­tra­gen und ist auch sonst nicht er­sicht­lich.

(4) Der­sel­be Be­fund er­gibt sich – so­gar un­ab­hän­gig von den Aus­füh­run­gen un­ter (2) – aus dem der Ver­trags­un­ter­zeich­nung un­mit­tel­bar vor­aus­ge­hen­den Ver­kaufs­ge­spräch. Das Land­ge­richt hat sich an­hand der von ihm für glaub­haft be­fun­de­nen Aus­sa­ge der Ehe­frau des Ver­wal­tungs­rats der Klä­ge­rin da­von über­zeugt, dass der Zeu­ge M auf Fra­ge des Ver­wal­tungs­rats be­stä­tigt ha­be, dass das Fahr­zeug über matching num­bers ver­fü­ge.

An die­ser Fest­stel­lung hegt der Se­nat kei­ne Zwei­fel i. S. von § 529 I ZPO, die ei­ne er­neu­te Fest­stel­lung durch ihn ge­bie­ten wür­den. Das Erst­ge­richt ist un­ter Be­ach­tung der ge­setz­li­chen Vor­ga­ben auf­grund frei­er Be­weis­wür­di­gung ge­mäß § 286 ZPO zu sei­nen Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen ge­langt. § 286 ZPO for­dert den Rich­ter auf, nach sei­ner frei­en Über­zeu­gung zu ent­schei­den. Das be­deu­tet, dass er le­dig­lich an Denk- und Na­tur­ge­set­ze, an Er­fah­rungs­sät­ze so­wie aus­nahms­wei­se an ge­setz­li­che Be­weis­re­geln ge­bun­den ist, an­sons­ten aber die im Pro­zess ge­won­ne­nen Er­kennt­nis­se nach sei­ner in­di­vi­du­el­len Ein­schät­zung be­wer­ten darf. Im Rah­men die­ser Gren­zen kann das Ge­richt ei­nem Zeu­gen glau­ben, ob­wohl ob­jek­ti­ve Um­stän­de ge­gen des­sen Glaub­wür­dig­keit spre­chen mö­gen. Auch kann das Ge­richt, an­ders als der Be­klag­te in dem Be­ru­fungs­vor­brin­gen dar­legt, trotz wi­der­sprüch­li­cher Zeu­gen­aus­sa­gen ei­ne Be­weis­be­haup­tung als be­wie­sen be­zie­hungs­wei­se als nicht hin­rei­chend nach­ge­wie­sen er­ach­ten (s. zu all­dem Zöl­ler/​Gre­ger, ZPO, 34. Aufl., § 286 Rn. 13). Dar­an ge­mes­sen er­ge­ben sich für den Se­nat kei­ne An­halts­punk­te und wer­den von der Be­ru­fung auch kei­ne sol­chen auf­ge­zeigt, die be­sor­gen lie­ßen, dass bei ei­ner Wie­der­ho­lung der Be­weis­auf­nah­me mit ei­ner ge­wis­sen – nicht not­wen­dig über­wie­gen­den – Wahr­schein­lich­keit die Fest­stel­lun­gen kei­nen Be­stand hät­ten.

Die Ehe­frau des Ver­wal­tungs­rats hat vor dem Land­ge­richt be­stä­tigt, dass ihr Ehe­mann beim Ver­kaufs­ge­spräch nach matching num­bers ge­fragt und der Zeu­ge M das Vor­lie­gen be­stä­tigt ha­be. Sie konn­te ih­re Aus­sa­ge de­tail­reich und wi­der­spruchs­frei un­ter­mau­ern. So hat sie aus­ge­führt, dass ihr Mann sich zu­nächst aus dem Ur­laub her­aus nach den matching num­bers er­kun­digt ha­be und ihr, die we­gen des Prei­ses Be­den­ken hat­te, er­läu­tert ha­be, dass der Preis im Hin­blick auf die matching num­bers ge­recht­fer­tigt sei. Im Rah­men des Ver­kaufs­ge­sprächs sei ihr der Preis im­mer noch sehr hoch vor­ge­kom­men. Ihr Mann ha­be M nach den matching num­bers ge­fragt; die­ser ha­be die Fra­ge be­jaht. Dar­auf­hin hät­ten ihr die Ar­gu­men­te ge­gen den Kauf ge­fehlt. Sie schil­der­te auch wei­te­re De­tails des Ge­sprächs, et­wa die Un­ter­bre­chung des Ge­sprächs durch ein Te­le­fo­nat des Zeu­gen M, die an­schlie­ßen­de Fra­ge nach den matching num­bers so­wie den Um­stand, dass dort der Na­me des Käu­fers (ur­sprüng­lich war der Ehe­mann per­sön­lich ein­ge­tra­gen) und die Fahr­ge­stell­num­mer nicht ge­stimmt hät­ten. Die zwei letzt­ge­nann­ten As­pek­te fin­den in dem schrift­li­chen Kauf­ver­trag ih­re Be­stä­ti­gung (vgl. An­la­ge K 1, in der die R-AG über dem Na­men des Ehe­manns ein­ge­tra­gen ist und aus der die ge­än­der­te Fahr­ge­stell­num­mer er­sicht­lich ist). Die Aus­sa­ge ist – ob­wohl Nach­fra­gen un­ter­zo­gen – in sich stim­mig und wi­der­spruchs­frei.

Dass die Zeu­gin im La­ger der Kla­ge­par­tei steht, hat das Land­ge­richt ge­se­hen. An­ders als der Be­klag­te meint, nimmt der Um­stand, dass sich die Zeu­gin, wie sie frei­mü­tig ein­räum­te, von An­fang an für den Pro­zess in­ter­es­sier­te, sie sich den Ab­lauf des Be­suchs­ter­mins no­tier­te und auch die Schrift­sät­ze des Ver­fah­rens ge­le­sen hat, nicht die Glaub­wür­dig­keit. Das – über­dies of­fen ein­ge­räum­te – Ver­hal­ten ist viel­mehr na­he­lie­gend.

Der Se­nat merkt an, dass die Aus­sa­ge auch des­halb au­then­tisch er­scheint, weil die Zeu­gin ge­ra­de nicht die (ihr aus der Ak­te so­gar be­kann­te) Be­weis­be­haup­tung „nach­ge­be­tet“ hat, der Ehe­mann der Zeu­gin ha­be un­mit­tel­bar vor Ver­trags­schluss sich noch­mals auf die E-Mail-Zu­sa­ge des M und de­ren Be­deu­tung für die Kauf­ent­schei­dung be­zo­gen und die­ser ha­be dar­auf­hin das Vor­lie­gen der matching num­bers noch­mals be­kräf­tigt (Kla­ge­schrift, S. 5). Die Zeu­gin schil­dert da­ge­gen das Ge­spräch gleich­sam schnör­kel­los als Fra­ge und Ant­wort (vgl. Pro­to­koll der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Land­ge­richt vom 03.09.2019, S. 3: „Im Hin­blick auf matching num­bers war es ei­ne Fra­ge und ei­ne kur­ze Ant­wort.“). Glaub­haft ist auch, wenn die Zeu­gin un­um­wun­den ein­räumt, sie er­in­ne­re sich an den Wort­laut des Ge­sprächs nicht mehr.

Dem­ge­gen­über weist das Land­ge­richt zu­tref­fend dar­auf hin, dass die Aus­sa­ge des Zeu­gen M durch­grei­fen­den Be­den­ken be­geg­net. Er hat zwar zu­nächst aus­ge­sagt, dass über matching num­bers gar nicht ge­spro­chen wor­den sei. Er muss­te schließ­lich je­doch ein­räu­men, dass er sich nicht er­in­ne­re und er auch nicht aus­schlie­ßen kön­ne, dass doch über matching num­bers ge­spro­chen wur­de. Auch an sei­ne E-Mail (An­la­ge K 2) – de­ren Au­then­ti­zi­tät er nicht an­zwei­fel­te – hat­te er kei­ne Er­in­ne­rung. Es mag ver­ständ­lich sein, dass der Zeu­ge kei­ne be­last­ba­re Er­in­ne­rung an ei­nen für ihn nicht we­sent­li­chen Ver­kaufs­vor­gang hat; dies än­dert aber nichts dar­an, dass die Aus­sa­ge, wie das Land­ge­richt zu Recht an­nimmt, dann auch nicht be­last­bar ist. Letzt­lich han­del­te es sich bei der Aus­sa­ge des Zeu­gen um die Schluss­fol­ge­rung aus sei­ner The­se, dass ein wich­ti­ger Um­stand Auf­nah­me in den Kauf­ver­trag hät­te fin­den müs­sen.

Nicht wirk­lich plau­si­bel ist, wenn der Zeu­ge zu Pro­to­koll gibt, es sei in dem Ver­kaufs­ge­spräch nicht so er­schie­nen, dass R die matching num­bers wich­tig ge­we­sen sei­en; was mög­li­cher­wei­se vor­her in Thai­land – dem Ur­laubs­land, aus dem die E-Mail vom 13.02.2017 ver­schickt wur­de – der Fall ge­we­sen sei, kön­ne da­von ja ab­wei­chen. Das Aus­sa­ge­ver­hal­ten ver­deut­licht, dass sich der Zeu­ge in Spe­ku­la­tio­nen er­geht.

Vor die­sem Hin­ter­grund be­geg­net es kei­nen Be­den­ken, wenn das Land­ge­richt der Zeu­gin E – und nicht dem Zeu­gen M – folgt. An­ders als die Be­klag­te meint, be­steht kein Grund­satz, dass ein Ge­richt bei dia­me­tral ent­ge­gen­ge­setz­tem Aus­sa­ge­ver­hal­ten von zwei Be­tei­lig­ten über ein Vier-Au­gen-Ge­spräch nicht der Aus­sa­ge ei­nes Zeu­gen fol­gen dür­fe. Das Ge­richt muss sei­ne Über­zeu­gungs­bil­dung le­dig­lich nach­voll­zieh­bar be­grün­den. Das hat das Land­ge­richt ge­tan. Vor­lie­gend be­steht im Üb­ri­gen schon kein sich im Kern wi­der­spre­chen­des Aus­sa­ge­ver­hal­ten. Der Zeu­ge M muss­te viel­mehr ein­räu­men, dass er sich nicht dar­an er­in­ne­re, ob die Fra­ge nach matching num­bers ge­stellt wur­de.

Ge­gen das Be­wei­s­er­geb­nis spricht auch nicht, dass das Ge­spräch kei­nen Nie­der­schlag im Ver­trag ge­fun­den hat. Es ent­spricht – be­dau­er­li­cher­wei­se – ei­ner häu­fi­gen Er­fah­rung, dass auf das ge­spro­che­ne Wort ver­traut und der Ver­trags­text nicht an­ge­passt wird. Dies gilt um­so mehr, wenn die Ei­gen­schaft im In­se­rat schon be­nannt wur­de.

Im Üb­ri­gen trifft nicht zu, dass die Ver­trags­par­tei­en im Ver­trag Pe­ti­tes­sen ge­re­gelt hät­ten, nicht aber die we­sent­li­che Ei­gen­schaft der matching num­bers. Die hand­schrift­li­chen Er­gän­zun­gen be­tra­fen viel­mehr aus­schließ­lich noch aus­zu­füh­ren­de Ar­bei­ten. Es mag zu­tref­fen, dass es sich in­so­weit um un­ter­ge­ord­ne­te Tä­tig­kei­ten han­del­te. Die Auf­nah­me noch aus­zu­füh­ren­der Ar­bei­ten be­trifft je­doch ei­ne gänz­lich an­de­re Ka­te­go­rie von Ver­trags­klau­sel als die Fi­xie­rung vor­han­de­ner Ei­gen­schaf­ten, so­dass aus der aus­drück­li­chen Auf­nah­me noch aus­zu­füh­ren­der Ar­bei­ten in den Ver­trag kein Ge­gen­schlus­ses da­hin mög­lich ist, dass ei­ne Ver­ein­ba­rung über matching num­bers nicht ge­trof­fen wor­den sei.

(5) Die so­mit zur Über­zeu­gung des Se­nats von den Par­tei­en ge­trof­fe­ne Ver­ein­ba­rung stellt in­halt­lich ei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung dar.

Ge­mäß Art. 35 I CISG ob­liegt es vor­ran­gig den Par­tei­en, die ge­schul­de­te Ei­gen­schaft des Kauf­ob­jekts fest­zu­le­gen.

Der Se­nat hegt kei­ne Zwei­fel, dass im Grund­satz die An­ga­be in ei­nem In­se­rat durch den Ver­käu­fer zu ei­ner den Wert der Kauf­sa­che maß­geb­lich prä­gen­den, ge­gen­über sons­ti­gen Old­ti­mern her­aus­ste­chen­den Ei­gen­schaft zu ei­ner ent­spre­chen­den Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung führt (OLG Hamm, Urt. v. 21.07.2016 – 28 U 2/16, ju­ris Rn. 48; für das Recht des BGB: BT-Drs. 14/6040, S. 214 – da­nach hat § 434 I 2 Nr. 2 i. V. mit I 3 BGB a.F. vor al­lem ei­gen­stän­di­ge Be­deu­tung bei An­ga­ben Drit­ter wie et­wa des Her­stel­lers; für das CISG: Schwen­zer, in: Schlech­triem/​Schwen­zer/​Schro­eter, UN-Kauf­recht, 7. Aufl., Art. 35 Rn. 7: „Wer­bung des Ver­käu­fers, in der er z. B. auf be­stimm­te Ei­gen­schaf­ten der Wa­re hin­weist“; BeckOGK/​Ha­chem, Stand: 01.03.2021, Art. 35 CISG Rn. 8).

Zu Un­recht be­ruft sich der Be­klag­te auf die zum na­tio­na­len Recht, nicht zum CISG er­gan­ge­nen Recht­spre­chung des BGH, wo­nach mit Rück­sicht auf den Aus­schluss ei­ner Frei­zei­ch­nung im Ver­brauchs­gü­ter­kauf die An­nah­me ei­ner Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung nicht mehr „im Zwei­fel“, son­dern nur in ein­deu­ti­gen Fäl­len in Be­tracht kom­me (so BGH, Urt. v. 29.06.2016 – VI­II ZR 191/15, ju­ris Rn. 35 m. w. Nachw.; eben­so BGH, Urt. v. 20.03.2019 – VI­II ZR 213/18, ju­ris Rn. 22). Nach die­ser Recht­spre­chung sind ein­schrän­ken­de Zu­sät­ze wie „laut Vor­be­sit­zer“ als Wis­sens­er­klä­run­gen oh­ne rechts­ge­schäft­li­chen Er­klä­rungs­ge­halt aus­zu­le­gen. Denn wer sich auf ei­ne be­stimm­te Quel­le be­zie­he, brin­ge zum Aus­druck, dass er le­dig­lich frem­des Wis­sen mit­tei­le. Hin­zu kom­me, dass ein Käu­fer bei tech­ni­schen Da­ten, die der Händ­ler in al­ler Re­gel nicht über­prü­fen kann, nicht er­war­ten kön­ne, dass der Ver­käu­fer in ver­trags­mä­ßig bin­den­der Wei­se die Ge­währ für die Rich­tig­keit der An­ga­be über­neh­me (BGH, Urt. v. 29.06.2016 – VI­II ZR 191/15, ju­ris Rn. 33 f.).

Die­se Prä­mis­sen tref­fen auf die hier streit­ge­gen­ständ­li­che Kon­stel­la­ti­on in­des ge­ra­de nicht zu: Zum ei­nen han­delt es sich bei matching num­bers um ein her­aus­ste­chen­des Merk­mal des Fahr­zeugs. Zum an­de­ren hat vor­lie­gend der Käu­fer vor Ver­trags­schluss hier­zu zwei­mal nach­ge­fragt. Wenn in die­sem Zu­sam­men­hang ei­ne Ei­gen­schaft vor­be­halt­los be­stä­tigt wird, liegt in die­sen kon­kre­ten Um­stän­den des Ein­zel­falls nicht mehr nur ei­ne blo­ße Be­schrei­bung des Kauf­ob­jekts, son­dern ei­ne auf Bin­dung an­ge­leg­te Aus­sa­ge über des­sen Ei­gen­schaf­ten und da­mit zu­gleich ei­ne Fest­le­gung auf ei­ne die­sen Ei­gen­schaf­ten ent­spre­chen­de Be­schaf­fen­heit (BGH, Urt. v. 29.06.2016 – VI­II ZR 191/15, ju­ris Rn. 18; vgl. auch BGH, Urt. v. 29.11.2006 – VI­II ZR 92/06, BGHZ 170, 86 Rn. 26, dort so­gar zu ei­ner Ga­ran­tie.). Ob an­de­res ge­gol­ten hät­te, wenn der Zeu­ge M bei sei­ner Aus­sa­ge Be­zug auf den Kauf­ver­trag zwi­schen dem be­klag­ten Ver­käu­fer und des­sen Ver­käu­fer ge­nom­men hät­te, be­darf kei­ner Ent­schei­dung; denn aus der Aus­sa­ge der Zeu­gin E er­gibt sich, dass die­ser Ver­trag erst nach dem Ab­schluss des streit­ge­gen­ständ­li­chen Kauf­ver­trags vor­ge­legt wur­de (Pro­to­koll der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Land­ge­richt vom 03.09.2019, S. 3: „Die­ser Ver­trag lag vor […], aber erst nach der Ver­trags­un­ter­zeich­nung.“). Die Be­schaf­fen­heits­an­ga­be des Zeu­gen er­folg­te so­mit un­be­dingt.

c) Die Haf­tung des Be­klag­ten ist nicht des­halb aus­ge­schlos­sen, weil der schrift­li­che Ver­trag die pau­scha­le Klau­sel ent­hält, dass münd­li­che Ab­re­den nicht be­stün­den, fer­ner, dass al­le An­ga­ben nur sol­che laut Vor­be­sit­zer be­zie­hungs­wei­se laut Fahr­zeug­brief sei­en.

aa) Die An­ga­ben des Zeu­gen M er­folg­ten, wie oben aus­ge­führt, oh­ne je­den Vor­be­halt und da­mit un­be­dingt. Wie dort eben­falls be­reits aus­ge­führt, gibt der Ver­käu­fer mit vor­be­halt­lo­sen Ant­wor­ten auf kon­kre­te Fra­gen des (po­ten­zi­el­len) Käu­fers zu Ei­gen­schaf­ten des Kauf­ob­jekts – und da­mit zu Ei­gen­schaf­ten, die dem Käu­fer of­fen­bar be­son­ders wich­tig er­schei­nen – nach des­sen Emp­fän­ger­ho­ri­zont zu ver­ste­hen, dass er hier­für ein­ste­hen will.

Die pau­scha­le Be­stim­mung im Ver­trag, al­le An­ga­ben ver­stün­den sich als blo­ße Be­schrei­bun­gen oh­ne den Cha­rak­ter ei­ner Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung, ist da­her nicht ge­eig­net, die Aus­sa­ge des Zeu­gen M gleich­sam um­zu­qua­li­fi­zie­ren und nach­träg­lich un­ter Vor­be­halt zu stel­len. Dies folgt aus Sicht des Se­nats be­reits aus all­ge­mei­nen Grund­sät­zen der Ver­trags­aus­le­gung: Der pau­scha­len Be­stim­mung, jed­we­de An­ga­be – auch über die ex­pli­zit auf­ge­zähl­ten An­ga­ben zu Un­fall­frei­heit, Lauf­leis­tung und Nachla­ckie­rung (bei de­nen sol­che Vor­be­hal­te üb­lich sind) hin­aus – stel­le kei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung dar, kann nicht die Wir­kung bei­ge­mes­sen wer­den, der (hier so­gar mehr­fach) aus­ge­spro­che­nen Ver­si­che­rung, das Fahr­zeug ha­be matching num­bers, die Qua­li­fi­ka­ti­on als Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung zu neh­men. Die kon­kret ge­tä­tig­te Aus­sa­ge zu matching num­bers ist näm­lich spe­zi­ell. Ei­ne Ver­trags­aus­le­gung, die letzt­lich be­wirkt und be­wir­ken soll, dass sämt­li­che An­ga­ben so­wohl im In­se­rat als auch in den kon­kre­ten Ge­sprä­chen völ­lig los­ge­löst von den Um­stän­den und im Zwei­fel bis zur Gren­ze der Arg­list Schall und Rauch sein sol­len, ist nicht in­ter­es­sen­ge­recht. Im Üb­ri­gen zielt ei­ne sol­che Klau­sel er­sicht­lich dar­auf ab, der ge­fes­tig­ten höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung (al­ler­dings zum BGB) zu ent­ge­hen, die ei­nen Aus­schluss der Ge­währ­leis­tung für ech­te Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­run­gen als un­wirk­sam an­sieht.

bb) Nichts an­de­res gilt für die Ver­trags­be­stim­mung, es be­stün­den kei­ne münd­li­chen Ne­ben­ab­re­den. Die­se er­schöpft sich im Er­geb­nis in ei­ner auf Be­weis­ebe­ne re­le­van­ten Ver­mu­tung, die vor­lie­gend wi­der­legt ist.

cc) Je­den­falls ste­hen die un­ter Zif­fer 6 des Ver­trags ge­trof­fe­nen Ab­re­den der kon­kret ge­trof­fe­nen Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung des­halb nicht ent­ge­gen, weil es sich bei der Re­ge­lung in Zif­fer 6 – wie sich aus dem for­mu­lar­mä­ßi­gen Aus­druck er­se­hen lässt und wo­von auch das Land­ge­richt in sei­ner Ar­gu­men­ta­ti­on auf Sei­te 9 des Ur­teils un­an­ge­grif­fen aus­ge­gan­gen ist – um vor­for­mu­lier­te, von Ver­käu­fer­sei­te ge­stell­te (vgl. auch Aus­sa­ge der Zeu­gin E in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 03.09.2019, Pro­to­koll S. 4 un­ten) Ver­trags­be­din­gun­gen für ei­ne Viel­zahl von ge­schäft­li­chen Vor­fäl­len han­delt und da­mit, mag auch der Ver­käu­fer sie nur ein­mal ver­wen­det ha­ben, um All­ge­mei­ne Ge­schäfts­be­din­gun­gen (BGH, Urt. v. 04.02.2015 – VI­II ZR 26/14, ju­ris Rn. 15). Ih­nen ge­gen­über ist die In­di­vi­dua­la­b­re­de spe­zi­ell und vor­ran­gig (vgl. im na­tio­na­len Recht § 305b BGB). Die­ser Vor­rang der In­di­vi­dua­la­b­re­de vor ei­ner AGB-mä­ßi­gen Be­stim­mung ist auch im CISG an­zu­er­ken­nen und an­er­kannt (vgl. Schmidt-Kes­sel, in: Schlech­triem/​Schwen­zer/​Schro­eter, UN-Kauf­recht, 7. Aufl., Art. 8 Rn. 58; BeckOGK​/Buch­witz, Stand: 01.11.2022, Art. 14 CISG Rn. 87]; Graf von West­pha­len, ZIP 2019, 2281, 2287 f.). Auf die Fra­ge, ob § 305b BGB ei­ne vom CISG ver­dräng­te Re­gel der Ver­trags­aus­le­gung ent­hält oder die Fra­ge der Gül­tig­keit ei­ner ver­trag­li­chen Be­stim­mung be­trifft, die ge­mäß Art. 4 Satz 2 lit. a CISG nach na­tio­na­lem Recht zu prü­fen ist, kommt es da­her nicht an.

d) Der Man­gel des Feh­lens von matching num­bers stellt ei­nen we­sent­li­chen Pflich­ten­ver­stoß i. S. von Art. 25 CISG dar. Ein we­sent­li­cher Pflich­ten­ver­stoß be­steht, wenn ei­ner Par­tei im We­sent­li­chen ent­geht, was sie nach dem Ver­trag hät­te er­war­ten dür­fen. Die­se Vor­aus­set­zung ist vor­lie­gend ge­ge­ben.

Wie der Sach­ver­stän­di­ge aus­ge­führt hat, stellt das Vor­lie­gen von matching num­bers in der Old­ti­mer-Sze­ne ein we­sent­li­ches und we­sent­lich wert­bil­den­des Merk­mal dar. Der Sach­ver­stän­di­ge führt – zur Über­zeu­gung des Se­nats nach­voll­zieh­bar – aus (vgl. Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten, S. 10), dass es sich bei Old­ti­mern um his­to­ri­sche Lu­xus­ar­ti­kel han­delt, de­ren Vi­ta mög­lichst vie­le, be­vor­zugt aus­schließ­lich po­si­ti­ve Ei­gen­schaf­ten be­sit­zen soll­te. Das Vor­han­den­sein von matching num­bers sei bei Old­ti­mern ge­ra­de we­gen des Al­ters kei­ne Selbst­ver­ständ­lich­keit und da­her nicht sel­ten von kauf­ent­schei­den­der Be­deu­tung. Al­lein dies be­grün­det die we­sent­li­che Pflicht­ver­let­zung, da der Käu­fer ein Fahr­zeug ent­hält, das ei­ne (in Samm­ler­krei­sen, aber auch für ihn, wie sei­ne Rück­fra­gen be­le­gen) we­sent­li­che Ei­gen­schaft nicht auf­weist. Oh­ne dass es hier­auf noch strei­tent­schei­dend an­kä­me, kommt im kon­kre­ten Fall hin­zu, dass die Num­mer am Ge­trie­be ma­ni­pu­liert wur­de.

Der Sach­ver­stän­di­ge hat über­dies be­stä­tigt, dass die Wert­min­de­rung min­des­tens ein Vier­tel be­trägt. Auch die­ser Be­trag spricht für ei­ne we­sent­li­che Ver­trags­ver­let­zung.

e) Der Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss ist un­wirk­sam.

Das UN-Kauf­recht re­gelt die Fra­ge der Frei­zei­ch­nung nicht. Die Gül­tig­keit von ver­trag­li­chen Be­stim­mun­gen be­misst sich ge­mäß Art. 4 Satz 2 lit. a CISG im Aus­gangs­punkt nach dem ge­mäß IPR an­wend­ba­ren na­tio­na­len deut­schen Recht.

aa) Wen­det man das Recht des Bür­ger­li­chen Ge­setz­buchs un­ein­ge­schränkt an, hält die Haf­tungs­frei­zei­ch­nung der Prü­fung nicht stand. Zum ei­nen ent­spricht es stän­di­ger Recht­spre­chung, dass im Fal­le ei­ner kon­kre­ten Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung wie hier ein Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss nicht greift, denn ei­ne aus­drück­li­che Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung und ein hier­auf be­zo­ge­ner (voll­stän­di­ger) Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss schlie­ßen sich wech­sel­sei­tig aus.

Der Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss hiel­te ei­ner AGB-recht­li­chen In­halts­kon­trol­le aus wei­te­ren Grün­den nicht stand. Zwar greift der Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss nicht, wenn dem Ver­käu­fer Vor­satz oder gro­be Fahr­läs­sig­keit zur Last fällt (vgl. den auch im un­ter­neh­me­ri­schen Ver­kehr sei­ner Wer­tung nach An­wen­dung fin­den­den § 309 Nr. 7 lit. b BGB i. V. mit § 310 I 1 und I 2 BGB). Die Recht­spre­chung sieht je­doch – auch im un­ter­neh­me­ri­schen Ver­kehr – ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung des Ver­trags­part­ners schon dann, wenn die Haf­tung für ein­fa­ches Ver­schul­den bei (bei Pkw-Män­geln nicht fern­lie­gen­den) Schä­den für Le­ben, Kör­per und Ge­sund­heit aus­ge­schlos­sen wird (Wer­tung des § 309 Nr. 7 lit. a BGB; BGH, Urt. v. 19.09.2007 – VI­II ZR 141/06, BGHZ 174, 1 Rn. 14; Urt. v. 04.02.2015 – VI­II ZR 26/14, ju­ris Rn. 16). Die­ser An­for­de­rung ge­nügt die Klau­sel nicht.

bb) Nichts an­de­res er­gibt sich, wenn man bei der An­wen­dung des na­tio­na­len Rechts den in­ter­na­tio­na­len Cha­rak­ter des Ab­kom­mens und die all­ge­mei­nen, dem CISG zu­grun­de lie­gen­den Prin­zi­pi­en – da­zu zählt die Ver­trags­frei­heit – be­ach­ten möch­te und da­her ei­ne Mo­di­fi­ka­ti­on der na­tio­na­len Recht­spre­chung nicht aus­schließt. Für das AGB-Recht lässt sich dies im un­ter­neh­me­ri­schen Ver­kehr auch da­mit be­grün­den, dass Leit­bild des § 307 BGB bei An­wend­bar­keit des CISG nicht das BGB, son­dern eben das CISG ist (vgl. Fer­ra­ri, in: Schlech­triem/​Schwen­zer/​Schro­eter, a. a. O., Art. 4 Rn. 20). Auch in die­sem Fall hält der Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss ei­ner Prü­fung nicht stand. Da­bei kann of­fen­blei­ben, ob im Rah­men des CISG die An­nah­me pau­schal zu­trifft, dass ei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung per se mit ei­nem Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss un­ver­ein­bar ist.

Je­den­falls dann, wenn zu ei­ner ob­jek­tiv ver­kehrs­we­sent­li­chen Ei­gen­schaft Ge­sprä­che ge­führt wer­den und ver­käu­fer­seits die Ei­gen­schaft auf Fra­ge des Käu­fers, der da­mit auch sub­jek­tiv die We­sent­lich­keit die­ser Ei­gen­schaft für sei­ne Kauf­ent­schei­dung do­ku­men­tiert, vor­be­halt­los be­stä­tigt wird, macht sich der Ver­käu­fer mit die­ser Aus­sa­ge für das Vor­lie­gen der Ei­gen­schaft stark (vgl. Schwen­zer, in: Schlech­triem/​Schwen­zer/​Schro­eter, a. a. O., Art. 35 Rn. 41 f.; BeckOGK/Ha­chem, a. a. O., Art. 35 Rn. 62). Ei­ne Ei­gen­schafts­zu­si­che­rung im Sin­ne ei­ner un­ein­ge­schränk­ten Ga­rantie­haf­tung muss da­mit nicht zwin­gend ein­her­ge­hen; es ist je­doch mit Grund­ge­dan­ken auch im in­ter­na­tio­na­len Recht nicht ver­ein­bar, wenn der Ver­käu­fer trotz sei­ner ei­ge­nen Be­kräf­ti­gung der Ei­gen­schaft bei Feh­len die­ser Ei­gen­schaft ei­ne (voll­stän­di­ge) Frei­zei­ch­nung in An­spruch neh­men will. Erst recht gilt dies, wenn die Frei­zei­ch­nung for­mu­lar­mä­ßig er­folgt. In ei­nem sol­chen Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss liegt des Wei­te­ren ein Ver­stoß ge­gen den Grund­satz, dass dem Käu­fer bei feh­len­der Ver­trags­ge­mäß­heit we­nigs­tens ein Mi­ni­mal­rechts­schutz (mi­ni­mum ade­qua­te reme­dy) ver­blei­ben muss (Schwen­zer, in: Schlech­triem/​Schwen­zer/​Schro­eter, a. a. O., Art. 35 Rn. 41 f.).

Ob der Ver­stoß ge­gen die Wer­tung von § 309 Nr. 7 lit. a BGB im An­wen­dungs­be­reich des CISG eben­falls zur Un­wirk­sam­keit des Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses füh­ren wür­de, be­darf vor die­sem Hin­ter­grund kei­ner Ent­schei­dung.

f) Ei­ner vor­ran­gi­gen Nach­er­fül­lung be­durf­te es nicht. Ei­ne sol­che sieht Art. 49 I lit. a CISG – an­ders als Art. 49 I lit. b CISG im hier nicht ein­schlä­gi­gen Fall ei­ner Nicht­lie­fe­rung – nicht vor. Ob gleich­wohl mit Blick auf Recht des Ver­käu­fers, ei­ne Nach­er­fül­lung zu er­brin­gen, Ein­schrän­kun­gen denk­bar sind, be­darf eben­falls kei­ner Ent­schei­dung (da­zu Mül­ler-Chen, in: Schlech­triem/​Schwen­zer/​Schro­eter, UN-Kauf­recht, 7. Aufl., Art. 48 Rn. 14 ff.). Denn vor­lie­gend schei­det ei­ne Nach­er­fül­lung aus. Es han­delt es um ei­nen Stück­kauf, bei dem dem Kauf­ob­jekt die matching num­bers un­wie­der­bring­lich feh­len.

3. Die Klä­ge­rin hat das Recht, sich auf die Ver­trags­wid­rig­keit der Wa­re zu be­ru­fen, auch nicht nach­träg­lich ver­lo­ren, denn sie hat den Man­gel in­ner­halb ei­ner an­ge­mes­se­nen Zeit nach dem Zeit­punkt, zu dem sie den Man­gel fest­ge­stellt hat, an­ge­zeigt (Art. 39 I CISG). Dass sie den Man­gel frü­her hät­te fest­stel­len müs­sen, weil sie die Ob­lie­gen­heit ge­trof­fen hät­te, das Fahr­zeug un­ter­su­chen zu las­sen, trifft ent­ge­gen der An­sicht des Be­klag­ten nicht zu.

a) Der Se­nat ist nach der durch­ge­führ­ten Be­weis­auf­nah­me da­von über­zeugt, dass die Klä­ge­rin erst mit der Mit­tei­lung des Zeu­gen N. am 23.02.2018 Kennt­nis vom Feh­len der matching num­bers er­langt hat. Der zwi­schen­zeit­lich nicht mehr für die Por­sche-Werk­statt tä­ti­ge Zeu­ge er­klär­te schlüs­sig und nach­voll­zieh­bar, dass es sich bei dem durch die Werk­statt­mit­ar­bei­ter fest­ge­stell­ten Aus­schlei­fen der Ge­trie­be­num­mer um ei­nen spe­zi­el­len Fall han­del­te und dass er als zu­stän­di­ger An­sprech­part­ner von der Werk­statt bei spe­zi­el­len und pro­ble­ma­ti­schen Fäl­len hin­zu­ge­zo­gen wur­de. Der Zeu­ge konn­te des­halb für den Se­nat über­zeu­gend aus­schlie­ßen, dass der Ver­wal­tungs­rat der Kä­ge­rin be­reits zeit­lich vor der Mit­tei­lung durch den Zeu­gen di­rekt von der Werk­statt oder ei­nem Ser­vice­mit­ar­bei­ter auf das Feh­len der matching num­bers auf­merk­sam ge­macht wor­den sein könn­te. Dar­über hin­aus hat der Zeu­ge glaub­haft an­ge­ge­ben, dass er an dem Tag, an dem er über die aus­ge­schlif­fe­ne Ge­trie­be­num­mer in­for­miert wur­de, den Ver­wal­tungs­rat der Klä­ge­rin an­ge­ru­fen und an dem glei­chen Tag auch das Schrei­ben vom 23.02.2018 ver­fasst ha­be (s. An­la­ge K 20). Für die Rich­tig­keit die­ser Er­in­ne­rung des Zeu­gen strei­tet schließ­lich auch der In­halt des Schrei­bens An­la­ge K 20, denn dort wird ein­gangs aus­ge­führt: “wie wir heu­te be­spro­chen ha­ben“.

b) Nicht re­le­vant ist, wann die be­auf­trag­te Re­pa­ra­tur­werk­statt in W. den Wa­gen tat­säch­lich un­ter­sucht und das Feh­len der matching num­bers be­merkt hat. Denn die Werk­statt war vor­lie­gend nicht mit der Un­ter­su­chung des Fahr­zeugs auf Män­gel im Zu­sam­men­hang mit Rü­ge­ob­lie­gen­hei­ten be­auf­tragt. Nur dann könn­te über­haupt in Be­tracht ge­zo­gen wer­den, dass die Werk­statt als Er­fül­lungs­ge­hil­fin der Klä­ge­rin tä­tig ge­we­sen wä­re und ih­re Kennt­nis – je­den­falls bei Ver­zö­ge­rung der Mit­tei­lung – der Klä­ge­rin zu­zu­rech­nen wä­re (vgl. § 278 BGB). So lag der Fall aber nicht. Das Feh­len der matching num­bers war gleich­sam Zu­falls­pro­dukt ei­ner – fast ein Jahr nach dem Kauf – be­auf­trag­ten Re­pa­ra­tur.

c) Die Gel­tend­ma­chung des Man­gels er­folg­te durch Schrei­ben vom 09.03.2018 (An­la­ge K 5), zu­ge­gan­gen am 13.03.2018. In die­sem Schrei­ben wur­de das Feh­len der iden­ti­schen ori­gi­na­len Fahr­ge­stell­num­mer auf dem Ge­trie­be kon­kret ge­rügt.

Die Rü­ge er­folg­te so­mit in­ner­halb an­ge­mes­se­ner Frist ab Kennt­nis. Der Se­nat schließt sich der Recht­spre­chung des BGH an, wo­nach die an­ge­mes­se­ne Rü­ge­frist re­gel­mä­ßig und so auch hier ei­nen Mo­nat be­trägt (BGH, Urt. v. 03.11.1999 – VI­II ZR 287/98, ju­ris Rn. 14; ähn­lich [„gro­ber Mit­tel­wert“]: BGH, Urt. v. 08.03.1995 – VI­II ZR 159/94, BGHZ 129, 75, 85 f. = ju­ris Rn. 23; eben­so Stau­din­ger/​Ma­gnus, BGB, Neu­be­arb. 2018, Art. 39 CISG Rn. 41). Die­se Län­ge der Frist trägt zum ei­nen dem In­ter­es­se an ei­ner bal­di­gen Klä­rung der Ver­trags­be­zie­hun­gen zwi­schen den Par­tei­en Rech­nung, nimmt über­dies die un­ter­schied­li­chen na­tio­na­len Recht­spre­chun­gen zur Län­ge der Rü­ge­frist an­ge­mes­sen in den Blick. Sie be­darf auch vor­lie­gend kei­ner Mo­di­fi­ka­ti­on, da es sich um ei­nen Man­gel an ei­nem lang­le­bi­gen Kauf­ob­jekt han­delt, bei dem kei­ne Be­weis­ver­schlech­te­rung droh­te. Die Ab­sen­dung, auf die es nach Art. 27 CISG maß­geb­lich an­kommt, er­folg­te am 09.03.2018 und so­mit eben­so in­ner­halb der Mo­nats­frist, wie der Zu­gang am 13.3.2018.

d) Die An­zei­ge des Man­gels war vor­lie­gend auch nicht des­halb ver­fris­tet, weil die Klä­ge­rin den Man­gel durch ei­ge­ne Un­ter­su­chung i. S. von Art. 38 CISG frü­her hät­te ent­de­cken müs­sen. An­ders als der Be­klag­te meint, traf die Klä­ge­rin kei­ne Un­ter­su­chungs­ob­lie­gen­heit hin­sicht­lich des Vor­lie­gens von matching num­bers.

aa) Grund­sätz­lich ver­langt Art. 38 I CISG vom Käu­fer, die Wa­re in­ner­halb so kur­zer Frist zu un­ter­su­chen oder un­ter­su­chen zu las­sen, wie es die Um­stän­de er­lau­ben. Den Um­fang der Un­ter­su­chung re­gelt das CISG nicht; der sub­si­diä­re Ver­weis auf das Recht des Un­ter­su­chungs­or­tes in Art. 38 IV EKG wur­de in das CISG nicht über­nom­men. Nicht an­ders als im na­tio­na­len Recht zu § 377 HGB hat ei­ne Un­ter­su­chung zu er­fol­gen, so­weit dies nach ord­nungs­ge­mä­ßem Ge­schäfts­gang tun­lich ist. Wel­che An­for­de­run­gen an die Art und Wei­se der Un­ter­su­chung zu stel­len sind, lässt sich je­doch nicht all­ge­mein fest­le­gen. Es ist viel­mehr dar­auf ab­zu­stel­len, wel­che in den Rah­men ei­nes ord­nungs­ge­mä­ßen Ge­schäfts­gangs fal­len­den Maß­nah­men ei­nem or­dent­li­chen Kauf­mann im kon­kre­ten Ein­zel­fall un­ter Be­rück­sich­ti­gung auch der schutz­wür­di­gen In­ter­es­sen des Ver­käu­fers zur Er­hal­tung sei­ner Ge­währ­leis­tungs­rech­te zu­ge­mu­tet wer­den kön­nen. Da­bei kommt es auf die ob­jek­ti­ve Sach­la­ge und auf die all­ge­mei­ne Ver­kehrs­an­schau­ung an, wie sie sich hin­sicht­lich ei­nes Be­triebs ver­gleich­ba­rer Art her­aus­ge­bil­det hat. Die An­for­de­run­gen an ei­ne Un­ter­su­chung sind letzt­lich durch ei­ne In­ter­es­sen­ab­wä­gung zu er­mit­teln, die in ers­ter Li­nie dem Tatrich­ter ob­liegt. Da­bei ist ei­ner­seits zu be­rück­sich­ti­gen, dass die Vor­schrif­ten über die Män­gel­rü­ge in ers­ter Li­nie den In­ter­es­sen des Ver­käu­fers oder Werk­lie­fe­ran­ten die­nen. Er soll, was auch dem all­ge­mei­nen In­ter­es­se an ei­ner ra­schen Ab­wick­lung der Ge­schäf­te im Han­dels­ver­kehr ent­spricht, nach Mög­lich­keit da­vor ge­schützt wer­den, sich län­ge­re Zeit nach der Lie­fe­rung oder nach der Ab­nah­me der Sa­che et­wai­gen, dann nur schwer fest­stell­ba­ren Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­chen aus­ge­setzt zu se­hen. Ein schutz­wür­di­ges In­ter­es­se des Ver­käu­fers an ei­ner als­bal­di­gen Un­ter­su­chung durch den Käu­fer kann dann be­son­ders groß sein, wenn er bei be­stim­mungs­ge­mä­ßer Wei­ter­ver­ar­bei­tung der Kauf­sa­che zu wert­vol­len Ob­jek­ten mit ho­hen Man­gel­fol­ge­schä­den rech­nen muss und nur der Käu­fer das Aus­maß der dro­hen­den Schä­den über­se­hen kann. An­de­rer­seits dür­fen im Rah­men der ge­bo­te­nen In­ter­es­sen­ab­wä­gung zwi­schen Ver­käu­fer/​Werk­lie­fe­ran­ten und Käu­fer die An­for­de­run­gen an ei­ne ord­nungs­ge­mä­ße Un­ter­su­chung nicht über­spannt wer­den. Denn an­sons­ten könn­te der Ver­käu­fer, aus des­sen Ein­fluss­be­reich der Man­gel kommt, in die La­ge ver­setzt wer­den, das aus sei­nen ei­ge­nen feh­ler­haf­ten Leis­tun­gen her­rüh­ren­de Ri­si­ko auf dem We­ge über die Män­gel­rü­ge auf den Käu­fer ab­zu­wäl­zen. An­halts­punk­te für die Gren­zen der Zu­mut­bar­keit bil­den vor al­lem der für ei­ne Über­prü­fung er­for­der­li­che Kos­ten- und Zeit­auf­wand, die dem Käu­fer zur Ver­fü­gung ste­hen­den tech­ni­schen Prü­fungs­mög­lich­kei­ten, das Er­for­der­nis ei­ge­ner tech­ni­scher Kennt­nis­se für die Durch­füh­rung der Un­ter­su­chung be­zie­hungs­wei­se die Not­wen­dig­keit, die Prü­fung von Drit­ten vor­neh­men zu las­sen (BGH, Urt. v. 24.02.2016 – VI­II ZR 38/15, ju­ris Rn. 20–22).

bb) Dar­an ge­mes­sen be­steht ei­ne Un­ter­su­chungs­ob­lie­gen­heit auf das Vor­lie­gen von matching num­bers nicht:

Un­strei­tig ist zwi­schen den Par­tei­en – wie in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat am 08.02.2023 mit den Par­tei­en er­ör­tert –, dass das Feh­len der ent­spre­chen­den matching num­ber am Ge­trie­be nur fest­ge­stellt wer­den kann, wenn das Fahr­zeug auf ei­ne He­be­büh­ne ge­stellt wird; ei­nes Aus­baus des Ge­trie­bes oder des Mo­tors be­darf es nicht (das ist auch aus dem Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten vom 31.08.2020 er­sicht­lich, bei dem eben­falls kein Aus­bau von Mo­tor­tei­len er­folg­te). Zu­mut­bar und er­for­der­lich ist bei ei­nem Fahr­zeug­kauf ei­ne äu­ße­re Sicht­prü­fung, wie sie auch im Rah­men des Ge­braucht­wa­gen­kaufs von ei­nem ver­mit­teln­den Händ­ler ver­langt wird (vgl. da­zu BGH, Urt. v. 15.04.2015 – VI­II ZR 80/14, ju­ris-Rn. 14); auch dort wer­den kei­ne wei­te­ren ei­ge­nen Un­ter­su­chun­gen ge­for­dert. Mit­tels ei­ner sol­chen äu­ße­ren Sicht­prü­fung kann das Feh­len der matching num­bers je­doch nicht fest­ge­stellt wer­den, da es hier­zu des Hilfs­mit­tels ei­ner He­be­büh­ne be­darf.

Fer­ner kann man – nicht an­ders als bei kom­ple­xen Ma­schi­nen (da­zu Schwen­zer, in: Schlech­triem/​Schwen­zer/​Schro­eter, a. a. O., Art. 38 Rn. 14) – er­war­ten, dass das Fahr­zeug in Be­trieb ge­nom­men und da­bei auf Auf­fäl­lig­kei­ten im Fahr­ver­hal­ten un­ter­sucht wird. Auch ei­ne Fahrt mit dem Fahr­zeug führt je­doch nicht zu ei­ner Ent­de­ckung der matching num­bers.

Wei­te­re Un­ter­su­chungs­ob­lie­gen­hei­ten tref­fen ei­nen Käu­fer ei­nes Ge­braucht­wa­gens, auch wenn es sich um ei­nen Old­ti­mer han­delt, nicht. An­dern­falls wür­de im Er­geb­nis ver­langt, dass der Käu­fer den Kauf­ge­gen­stand bei ei­ner Werk­statt vor­füh­ren lässt, denn der durch­schnitt­li­che Käu­fer ei­nes Fahr­zeugs – in­so­weit gilt für Old­ti­mer nichts an­de­res – ist nicht in der La­ge, ei­ne wei­ter­ge­hen­de Un­ter­su­chung vor­zu­neh­men, weil ihm so­wohl Equip­ment (He­be­büh­ne) als auch tech­ni­sches Wis­sen re­gel­mä­ßig feh­len. Ei­ne an­lass­lo­se Un­ter­su­chung durch ei­nen Drit­ten, hier ei­ne Werk­statt, ist je­doch nicht zu ver­lan­gen, son­dern über­spannt die An­for­de­run­gen an ei­nen Käu­fer, je­den­falls an ei­nen sol­chen, der das Fahr­zeug – wie vor­lie­gend; die Klä­ge­rin ver­treibt Pe­rü­cken – nicht zwecks ge­werb­li­cher Wei­ter­ver­äu­ße­rung in sei­nem re­gel­mä­ßi­gen Ge­schäfts­ver­kehr er­wirbt (zu die­sem Kri­te­ri­um auch öOGH, Urt. v. 16.12.2015 – 3 Ob 194/15y, IHR 2016, 58 un­ter 2.6; für Be­rück­sich­ti­gung der Sach­kun­de des Käu­fers MünchKomm-BGB/Gru­ber, 8. Aufl., Art. 38 CISG Rn. 23, und Schwen­zer, in: Schlech­triem/​Schwen­zer/​Schro­eter, a. a. O., Art. 38 Rn. 13). Wei­ter­ge­hen­de Un­ter­su­chungs­pflich­ten könn­ten mög­li­cher­wei­se an­ge­nom­men wer­den, wenn der Käu­fer ei­ne Viel­zahl von Pro­duk­ten in ei­ner Lie­fer­ket­te er­wirbt. Dann mag es un­ter be­stimm­ten Um­stän­den, ins­be­son­de­re bei dro­hen­den Fol­ge­schä­den, an­ge­hen zu ver­lan­gen, dass – re­gel­mä­ßig stich­pro­ben­ar­tig – das Pro­dukt nicht nur ei­ner ei­ge­nen Un­ter­su­chung, son­dern ei­ner Un­ter­su­chung un­ter Bei­zie­hung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen, et­wa zwecks ei­ner che­mi­schen Ana­ly­se, un­ter­zo­gen wird. Bei ei­nem ein­zel­nen tech­nisch kom­ple­xen Stück­kauf wie dem vor­lie­gen­den – auch wenn es sich vor­lie­gend um ein sehr wert­vol­les Stück han­delt – ist dies an­ders. Der Ver­käu­fer weiß, dass er an ei­nen Käu­fer oh­ne be­son­de­ren ei­ge­nen Sach­ver­stand, vor­lie­gend auch oh­ne Wei­ter­ver­äu­ße­rungs­ab­sicht in der Lie­fer­ket­te, ver­kauft; hier kann er nicht er­war­ten, dass der Käu­fer mehr vor­nimmt als ei­ne Sicht­prü­fung und ei­ne Tes­tung durch In­be­trieb­nah­me. Der Auf­wand für ei­ne Prü­fung ist ge­ra­de bei Old­ti­mern auch nicht un­be­trächt­lich; ein Old­ti­mer wird re­gel­mä­ßig spe­zia­li­sier­ten, oft orts­nah nicht ver­füg­ba­ren Fach­werk­stät­ten vor­ge­führt. Le­dig­lich er­gän­zend sei an­ge­merkt, dass für ei­nen Lai­en im Vor­feld nicht be­kannt ist, ob die matching num­bers pro­blem­los – das heißt oh­ne Aus­bau von Bau­tei­len – ab­les­bar sind; auch hier­zu müss­te der Old­ti­mer­käu­fer Er­kun­di­gun­gen ein­zie­hen. Selbst der Zeu­ge M, ob­wohl ge­werbs­mä­ßig mit dem Ver­kauf be­fasst, wuss­te nicht, wie man das Vor­lie­gen von matching num­bers über­prüft (vgl. Pro­to­koll sei­ner Ein­ver­nah­me am 03.09.2019, S. 6 un­ten).

Vor al­lem gin­ge mit ei­ner sol­chen Un­ter­su­chungs­ob­lie­gen­heit ei­ne un­ge­bühr­li­che und da­mit ab­zu­leh­nen­de Über­wäl­zung des Ri­si­kos des grund­sätz­lich für die Man­gel­frei­heit ein­stands­pflich­ti­gen Ver­käu­fers auf den Käu­fer ein­her. Die Un­ter­su­chungs­ob­lie­gen­heit soll zwar der Rechts­si­cher­heit die­nen, nicht aber da­zu, den Ver­käu­fer aus sei­ner Ver­ant­wor­tung für von ihm zu­ge­sag­te Ei­gen­schaf­ten un­bil­lig zu ent­las­sen. Ge­nau das wür­de beim Ge­braucht­wa­gen­kauf ge­sche­hen: es han­delt sich beim Ge­braucht­wa­gen­kauf um ei­nen Stück­kauf, bei dem Fahr­zeu­ge in­di­vi­du­ell be­schrie­ben zum Ver­kauf an­ge­bo­ten wer­den, so auch hier. Hier wur­de für ei­nen kon­kre­ten Old­ti­mer die Ei­gen­schaft matching num­bers zu­ge­sagt. Auf ei­ne sol­che – hier mehr­fach be­stä­tig­te – An­ga­be darf sich ein Käu­fer pri­ma fa­cie ver­las­sen, oh­ne sie bei Stra­fe des Rechts­ver­lusts nach­prü­fen zu müs­sen. Er­neut fällt der Un­ter­schied zum Mas­sen­ge­schäft ins Au­ge. Hier wer­den pau­scha­le Be­schrei­bun­gen ge­macht; bei der Er­fül­lung, eben­falls ein Mas­sen­ge­schäft, kommt es nicht sel­ten zu Feh­lern (z. B. der Lie­fe­rung von Pro­duk­ten ei­ner an­de­ren Gü­te­klas­se, ver­dor­be­ner Wa­re o. ä.). Die Un­ter­su­chungs­ob­lie­gen­heit dient da­zu, die­se – im Mas­sen­ge­schäft ty­pi­scher­wei­se vor­kom­men­den – Feh­ler durch ei­ne Un­ter­su­chung von Stich­pro­ben, durch ei­ne Sicht­kon­trol­le oder durch ähn­li­che Maß­nah­men zu ent­de­cken. Dies kann auf den Ver­kauf ei­nes in­di­vi­du­ell be­schrie­be­nen Pro­dukts nicht oh­ne Wei­te­res über­tra­gen wer­den. Folg­te man der Sicht­wei­se des Be­klag­ten, könn­te der Ver­käu­fer bis an die Gren­ze der Arg­list oder der Be­haup­tung „ins Blaue hin­ein“ be­lie­bi­ge Ver­spre­chun­gen ma­chen und dar­auf hof­fen, dass der Käu­fer die un­ver­züg­li­che Über­prü­fung – hier durch ei­ne Fach­werk­statt – un­ter­lässt. Hin­zu kommt, dass kei­ne Be­weis­ver­schlech­te­rung durch Zeit­ab­lauf – wie bei ver­derb­li­chen Wa­ren – droht, so­dass auch un­ter die­sem Ge­sichts­punkt kein schutz­wür­di­ges Be­dürf­nis des Ver­käu­fers nach ei­ner so­for­ti­gen Un­ter­su­chung auf das Vor­lie­gen der ver­spro­che­nen matching num­bers er­kenn­bar ist.

cc) Nichts an­de­res er­gibt sich aus der Be­haup­tung des Be­klag­ten, es be­ste­he ein Han­dels­brauch beim Kauf von Old­ti­mern mit matching num­bers, das Vor­lie­gen über­prü­fen zu las­sen.

(1) Es be­ste­hen schon er­heb­li­che Zwei­fel, ob der Be­klag­te in tat­säch­li­cher Hin­sicht ei­nen Brauch hin­rei­chend vor­ge­tra­gen hat. Der Pri­vat­sach­ver­stän­di­ge be­stä­tigt in sei­nem Schrei­ben vom 01.03.2023 (An­la­ge BK 3), dass es „den weit­hin be­kann­ten Ge­bräu­chen beim na­tio­na­len und in­ter­na­tio­na­len Han­del mit Old­ti­mern“ ent­spre­che, dass nach Er­halt des Fahr­zeugs die Ei­gen­schaft matching num­bers über­prüft wer­de. Er fährt fort, dass „ei­ne Mehr­heit“ der Ver­kehrs­teil­neh­mer dies ken­ne und be­ach­te. Dass ei­ne blo­ße Mehr­heit der Ver­kehrs­teil­neh­mer dies – was sich im Ei­gen­in­ter­es­se auf­drängt – be­ach­tet, ge­nügt nicht für die An­nah­me ei­nes Han­dels­brauchs. Ent­schei­dend wä­re viel­mehr, dass die be­tref­fen­de Re­gel – als kon­sen­sua­le Re­gel – weit­hin be­kannt ist und ein­ge­hal­ten wird. Es darf kei­ne er­heb­li­che Grup­pe von Nicht­ken­nern ge­ben; ei­ne nur ge­le­gent­li­che Ab­wei­chung wä­re al­ler­dings un­schäd­lich (vgl. Schmidt-Kes­sel, in: Schlech­triem/​Schwen­zer/​Schro­eter, a. a. O., Art. 9 Rn. 16, der al­ler­dings auch von „Mehr­heit“ spricht). Ei­ne aus­rei­chend ein­heit­li­che, auf Kon­sens der be­tei­lig­ten Krei­se hin­deu­ten­de Ver­kehrs­übung (BGH, Urt. v. 06.12.2017 – VI­II ZR 246/16, BGHZ 217, 72 Rn. 30) ist mit den Aus­füh­run­gen des Pri­vat­sach­ver­stän­di­gen nicht dar­ge­legt, der, bei Lich­te be­trach­tet, le­dig­lich ei­ne Pra­xis be­schreibt; auch fehlt es an ei­nem Vor­trag hin­rei­chen­der An­knüp­fungs­tat­sa­chen in räum­li­cher, zeit­li­cher und per­so­nel­ler Hin­sicht (vgl. BGH, Urt. v. 06.12.2017 – VI­II ZR 246/16, BGHZ 217, 72 Rn. 30).

(2) Dar­auf kommt es je­doch nicht an. Der Be­klag­te ver­kennt näm­lich den Be­zugs­rah­men für die ei­nen Käu­fer tref­fen­den Prü­fungs­ob­lie­gen­hei­ten. Maß­stab ist ein Old­ti­mer­kauf. Es wä­re für den Han­dels­brauch zu fra­gen, ob hier­bei die Ob­lie­gen­heit be­steht, das ge­kauf­te Fahr­zeug ei­ner (Fach-)Werk­statt vor­zu­füh­ren und an­schlie­ßend ei­ne Da­ten­bank­an­fra­ge beim Her­stel­ler vor­zu­neh­men. Dies ist zu ver­nei­nen. Ge­son­der­te Han­dels­bräu­che für Old­ti­mer mit matching num­bers sind dem­ge­gen­über nicht an­zu­er­ken­nen. In­so­weit han­delt es sich um kei­nen re­le­van­ten Teil­markt, der ge­son­der­te Han­dels­bräu­che be­grün­den könn­te. An­de­ren­falls müss­ten die Un­ter­su­chungs­ob­lie­gen­hei­ten je nach kon­kre­ter Be­schaf­fen­heit des Old­ti­mers va­ri­ie­ren. Ei­ne sol­che An­nah­me wä­re mit den Er­for­der­nis­sen der Rechts­si­cher­heit im Rechts­ver­kehr nicht zu ver­ein­ba­ren. Es wä­re auch nicht ver­mit­tel­bar, woll­te man an­neh­men, dass das Merk­mal der matching num­bers durch ei­ne (Fach-)Werk­statt zu un­ter­su­chen sei, sons­ti­ge Ei­gen­schaf­ten dann aber nicht. Dies­be­züg­lich kommt hin­zu, dass durch ein An­he­ben des Fahr­zeugs oh­ne­hin nur die Mo­tor­num­mer und die Ge­trie­be­num­mer als sol­che fest­ge­stellt wer­den kön­nen, nicht aber, ob es sich bei den so fest­ge­stell­ten Num­mern um die bei Aus­lie­fe­rung, al­so im Ori­gi­nal­zu­stand des Fahr­zeugs ver­bau­ten Num­mern und da­mit um matching num­bers han­delt. Dies kann erst durch ei­ne nach­fol­gen­de Da­ten­bank­ab­fra­ge beim Her­stel­ler ve­ri­fi­ziert wer­den. Ei­nen auf ei­ne Da­ten­bank­ab­fra­ge ge­rich­te­ten Han­dels­brauch trägt aber auch der Be­klag­te nicht vor.

(3) Letzt­lich kommt dem Ein­wand auch des­halb kei­ne Be­deu­tung zu, weil die Be­haup­tung ver­kennt, dass die Un­ter­su­chungs­ob­lie­gen­hei­ten – auch die des CISG – nicht al­lein auf tat­säch­li­chen Ge­pflo­gen­hei­ten ba­sie­ren, son­dern über­dies ei­ne nor­ma­ti­ve Kom­po­nen­te auf­wei­sen. Je­den­falls die­se Kom­po­nen­te führt vor­lie­gend da­zu, ei­ne Un­ter­su­chungs­ob­lie­gen­heit mit der Fol­ge ei­nes Rechts­ver­lusts ab­zu­leh­nen, da die un­ver­züg­li­che Vor­füh­rung vor ei­ne Fach­werk­statt und ei­ne an­schlie­ßen­de Da­ten­bank­an­fra­ge bei dem Her­stel­ler un­zu­mut­bar er­scheint.

(4) Der Se­nat hält über­dies da­für, dass – falls man, wie nicht, ei­ne Un­ter­su­chungs­ob­lie­gen­heit be­ja­hen woll­te – je­den­falls im vor­lie­gen­den Ein­zel­fall die Be­ru­fung auf die Un­ter­su­chungs­ob­lie­gen­heit durch den Ver­käu­fer rechts­miss­bräuch­lich wä­re. Die­ser im deut­schen Recht in § 242 BGB ko­di­fi­zier­te Rechts­grund­satz ist als in­ter­na­tio­nal gül­ti­ger Grund­satz auch im Rah­men der Aus­le­gung des CISG zu be­ach­ten (vgl. et­wa Art. 7 I CISG: „Wah­rung des gu­ten Glau­bens im in­ter­na­tio­na­len Han­del“/​„ob­ser­van­ce of good faith in in­ter­na­tio­nal tra­de“; Art. 29 II 2 CISG; Art. 40 CISG).

Der Ver­käu­fer, der sich ei­nes pro­fes­sio­nel­len Ver­mitt­lers, hier des Zeu­gen M der Fir­ma T-GmbH & Co. KG be­dient, wür­de mit zwei­er­lei Maß mes­sen, wenn er die Klä­ge­rin an ei­ner un­ter­blie­be­nen Un­ter­su­chung fest­hal­ten woll­te, ob­wohl er selbst ei­ne sol­che Un­ter­su­chung nicht vor­ge­nom­men hat und gleich­wohl – oh­ne das Feh­len ei­ner ent­spre­chen­den ei­ge­nen Un­ter­su­chung beim Kauf of­fen­zu­le­gen – ei­ne Zu­sa­ge für das Vor­lie­gen von matching num­bers ge­macht hat. Dass ihn selbst – bei Un­ter­stel­lung sei­nes Vor­trags, er ha­be das Fahr­zeug als Ver­brau­cher ge­kauft – kei­ne Un­ter­su­chungs­pflicht traf (§ 377 HGB setzt ei­nen beid­sei­ti­gen Han­dels­kauf vor­aus), be­wahrt ihn zwar vor der An­nah­me von Vor­satz we­gen ei­ner Zu­si­che­rung „ins Blaue hin­ein“ (Art. 40 CISG), än­dert aber nichts dar­an, dass sein Ver­hal­ten im kon­kre­ten Fall treu­wid­rig ist. Schal­tet der nicht in Er­schei­nung tre­ten­de Ver­käu­fer beim Ver­kauf ei­nen Pro­fi ein, ver­han­deln zwei Un­ter­neh­mer mit­ein­an­der. Ge­ra­de wenn man der – für die hy­po­the­ti­sche An­nah­me ei­ner Un­ter­su­chungs­ob­lie­gen­heit die Vor­aus­set­zung bil­den­de – Aus­sa­ge des Be­klag­ten folgt, dass es kei­nen gro­ßen Auf­wand dar­stel­le, ei­ne so wich­ti­ge Ei­gen­schaft wie matching num­bers nach­zu­prü­fen, über­dies, dass die Un­ter­su­chung den Ge­pflo­gen­hei­ten im Old­ti­mer-Ge­schäft ent­spre­che, dann darf der Käu­fer (vor­be­halt­lich ei­ner hier nicht er­folg­ten an­der­wei­ti­gen Auf­klä­rung) er­war­ten und dar­auf ver­trau­en, dass auch sein Ver­käu­fer ei­ne Un­ter­su­chung vor­ge­nom­men hat, be­vor er ei­ne ent­spre­chen­de Zu­sa­ge hin­sicht­lich des kon­kret zu ver­kau­fen­den Old­ti­mers macht. Ge­nau das ist aber un­ter­blie­ben. Dann aber ist es treu­wid­rig, wenn der Ver­käu­fer vom Käu­fer ei­ne Un­ter­su­chung er­war­tet, die er selbst auch nicht vor­ge­nom­men hat, be­vor er sei­ner­seits Ver­spre­chun­gen ge­macht hat.

dd) Es ist kei­nes­wegs un­plau­si­bel, dass die Klä­ge­rin das Vor­lie­gen von matching num­bers nicht vor­her über­prüft hat. Es ist viel­mehr na­he­lie­gend, dass sie den An­ga­ben des Ver­käu­fers – be­legt durch den Kauf­ver­trag des Ver­käu­fers mit sei­nem Ver­käu­fer – ver­trau­te und da­her kei­nen An­lass für ei­ne Über­prü­fung sah. Die Re­pa­ra­tur im Ju­ni 2017 er­folg­te in der Werk­statt P-GmbH, von der der Ver­käu­fer das Fahr­zeug er­wor­ben und die das Vor­lie­gen der matching num­bers im ge­nann­ten Kauf­ver­trag at­tes­tiert hat­te. Um­ge­kehrt er­schie­ne es dem Se­nat un­ver­ständ­lich, war­um die Klä­ge­rin trotz – un­ter­stell­ter – Kennt­nis des Feh­lens der matching num­bers mit der Rü­ge hät­te zu­war­ten, dann aber ei­ne spä­te­re Re­pa­ra­tur zum An­lass für ei­ne Rü­ge hät­te neh­men sol­len.

4. Die Käu­fe­rin hat mit Schrei­ben vom 09.03.2018 (An­la­ge K 5) den Rück­tritt er­klärt. Dies stellt das Ver­lan­gen der – dem Rück­tritt funk­ti­ons­glei­chen – Ver­trag­auf­he­bung nach Art. 26 CISG dar. Die Aus­übung des Män­gel­rechts er­folg­te in­ner­halb von drei Wo­chen nach Kennt­nis des Man­gels und da­mit in­ner­halb an­ge­mes­se­ner Frist, wie von Art. 49 II lit. b CISG vor­ge­schrie­ben. Ein frü­he­rer An­lauf der Frist we­gen Ken­nen­müs­sens des Man­gels kommt nicht in Be­tracht, denn die Frist kann nicht auf­ge­lau­fen sein, wenn die Rü­ge­frist – wie dar­ge­legt – noch nicht ab­ge­lau­fen war. Rechts­fol­ge ist der An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses, Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be und Rück­über­eig­nung des Fahr­zeugs.

Der Kauf­preis­an­spruch ist, wie vom Land­ge­richt zu­er­kannt, zu ver­zin­sen, weil der Rück­zah­lungs­an­spruch spä­tes­tens mit dem Ver­lan­gen im Schrei­ben vom 09.03.2018 – in dem zu­gleich die Rück­ga­be des Fahr­zeugs an­ge­bo­ten wur­de – fäl­lig ist (Art. 79 CISG). Die Zins­hö­he be­misst sich man­gels Re­ge­lung im CISG nach dem auf­grund IPR an­wend­ba­ren na­tio­na­len Recht (vgl. Ba­cher, in: Schlech­triem/​Schwen­zer/​Schro­eter, UN-Kauf­recht, Art. 79 Rn. 27 m. zahl­rei­chen w. Nachw. und Rn. 32; Stau­din­ger/​Ma­gnus, BGB, Neu­be­arb. 2018, Art. 78 CISG Rn. 12, 16; OLG Frank­furt a. M., Urt. v. 18.01.1994 – 5 U 15/93, ju­ris Rn. 13), hier dem deut­schen Recht; der Ver­such ei­nes Rück­griffs auf ei­nen Ein­heits­zins­satz ist mit zu gro­ßer Rechts­un­si­cher­heit hin­sicht­lich sei­ner Be­stim­mung be­haf­tet. Die Zins­hö­he be­trägt so­mit fünf Pro­zent­punk­te über dem Ba­sis­zins­satz (§ 288 I 2 BGB).

5. Der Be­klag­te schul­det des Wei­te­ren die Er­stat­tung der frus­trier­ten Auf­wen­dun­gen in Form von Trans­port­kos­ten, Zoll und Re­pa­ra­tu­ren. Die­se Rechts­fol­ge er­gibt sich (je­den­falls) aus der Pflicht zur Zah­lung von Scha­dens­er­satz (Art. 74 CISG). An­ders ist nach Kla­ge­rück­nah­me hin­sicht­lich der Mehr­wert­steu­er zu ent­schei­den.

a) Der Be­klag­te kann ge­mäß Art. 45 I lit. b, Art. 74 CISG im Fal­le von Pflicht­ver­let­zun­gen des Be­klag­ten – auch ne­ben der Rück­ab­wick­lung (Art. 45 II CISG) – Scha­dens­er­satz ver­lan­gen. Im Ein­zel­nen ist aus­zu­füh­ren:

aa) Art. 74 I CISG ver­langt ei­ne Pflicht­ver­let­zung des Be­klag­ten, die hier in der Lie­fe­rung ei­nes man­gel­haf­ten Fahr­zeugs liegt.

bb) Ein Ver­schul­den ver­langt Art. 74 I CISG nicht. Es kommt al­so nicht dar­auf an, ob der Be­klag­te auf die An­ga­ben im Ver­trag mit sei­nem Ver­käu­fer ver­traut hat und ver­trau­en durf­te.

Ei­ne Aus­nah­me gilt nach Art. 79 CISG nur dann, wenn die Nicht­er­fül­lung auf ei­nem au­ßer­halb sei­nes Ein­fluss­be­reichs lie­gen­den Hin­de­rungs­grund be­ruht und von ihm ver­nünf­ti­ger­wei­se nicht er­war­tet wer­den konn­te, den Hin­de­rungs­grund bei Ver­trags­schluss in Be­tracht zu zie­hen oder den Hin­de­rungs­grund oder sei­ne Fol­gen zu ver­mei­den oder zu über­win­den. Ein sol­cher Fall – der den Fäl­len der hö­he­ren Ge­walt im na­tio­na­len Recht an­ge­nä­hert ist – liegt aber nicht vor. Hier wur­de die Ver­käu­fer­sei­te ex­pli­zit nach matching num­bers ge­fragt und hat ob­jek­tiv falsch ei­ne Ei­gen­schaft des Fahr­zeugs be­haup­tet, die nicht exis­tent war. Dies wä­re oh­ne Wei­te­res ver­meid­bar ge­we­sen, wenn der Be­klag­te sei­ner­seits vor Ab­ga­be der Er­klä­rung das Fahr­zeug un­ter­sucht hät­te oder hät­te un­ter­su­chen las­sen, er sich al­so vor Ab­ga­be der Er­klä­rung über­zeugt hät­te, ob die Ei­gen­schaft vor­liegt oder nicht (oder er ei­nen Vor­be­halt er­klärt hät­te). Auch nach dem CISG muss der Be­klag­te für das Ver­hal­ten des Zeu­gen M, des­sen er sich bei den Ver­trags­ver­hand­lun­gen be­dient hat, ein­ste­hen (Art. 79 II CISG).

cc) Rechts­fol­ge ist Scha­dens­er­satz, der vor­lie­gend in in­fol­ge der Ver­trags­auf­he­bung frus­trier­ten Auf­wen­dun­gen auf das Fahr­zeug be­steht (vgl. Schwen­zer, in: Schlech­triem/​Schwen­zer/​Schro­eter, a. a. O., Art. 74 Rn. 27 und 38). Die­ser Scha­den ist im Fal­le der Ent­de­ckung des Man­gels auch vor­her­seh­bar ge­we­sen (Art. 74 Satz 2 CISG).

b) Der Se­nat ist auch da­von über­zeugt, dass die Klä­ge­rin die gel­tend ge­mach­ten Auf­wen­dun­gen ge­tä­tigt hat.

aa) Für die Re­pa­ra­tur bei der P-GmbH im Ju­ni 2017 – un­ter an­de­rem Mo­tor­aus­bau und -ein­bau, Be­he­bung di­ver­ser Lack­schä­den, Fahr­zeug­auf­be­rei­tung (vgl. An­la­ge K 8) und da­mit für not­wen­di­ge, je­den­falls ver­tret­ba­re nütz­li­che Auf­wen­dun­gen – hat der Klä­ger ei­nen Be­trag von 6.402,75 € auf­ge­wandt. Dies hat das Land­ge­richt im un­strei­ti­gen Tat­be­stand fest­ge­stellt, oh­ne dass Tat­be­stands­be­rich­ti­gung be­an­tragt wur­de; die­se Fest­stel­lung bin­det das Be­ru­fungs­ge­richt (§ 314 ZPO). Hier­von wer­den al­ler­dings nur 4.402,75 € gel­tend ge­macht, weil der Be­klag­te 2.000 € an die Klä­ge­rin ge­zahlt hat. Über­dies hält der Se­nat die Auf­wen­dun­gen durch die Vor­la­ge der Rech­nung für be­legt, zu­mal Fahr­zeu­ge nach Re­pa­ra­tur üb­li­cher­wei­se nur ge­gen Be­zah­lung her­aus­ge­ge­ben wer­den.

bb) Für den Trans­port des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs in die Schweiz sind – wie sich aus K 11 er­gibt – Net­to­be­trä­ge von 1.534 € und 140 €, ge­samt: 1.674 €, an­ge­fal­len.

cc) Für die Zoll­for­ma­li­tä­ten hat die Klä­ge­rin die B-GmbH ein­ge­schal­tet, die ihr Be­trä­ge in Hö­he von 130,60 CHF und 133,55 CHF in Rech­nung ge­stellt hat (An­la­ge K 11).

dd) Die Klä­ge­rin hat au­ßer­dem zur Über­zeu­gung des Se­nats dar­ge­tan, dass sie mit 10.979 CHF Zoll­ge­büh­ren be­legt wur­de (An­la­ge K 11). Sie hat – un­wi­der­spro­chen – un­ter Dar­le­gung des schwei­ze­ri­schen Rechts (ins­be­son­de­re Art. 11 Satz 1 ZG²Zoll­ge­setz vom 18.03.2005, SR 631.0.) vor­ge­tra­gen, dass ei­ne Er­stat­tung nach Ab­lauf von drei Jah­ren auch im Fal­le der Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags nicht in Be­tracht kommt (Schrift­satz vom 26.01.2023, S. 8).

ee) Schließ­lich hat sie auch Re­pa­ra­tur­kos­ten durch die Re­pa­ra­tur beim Por­sche-Zen­trum in Hö­he von (je­den­falls) 24.507,15 CHF nach­ge­wie­sen. Sie hat hier­zu die zu­nächst er­teil­te Rech­nung vor­ge­legt, in der die­ser Be­trag aus­ge­wie­sen ist (An­la­ge K 10). Sie hat in der Be­ru­fungs­in­stanz des Wei­te­ren vor­ge­tra­gen, dass die­se Rech­nung in Wirk­lich­keit stor­niert wur­de (An­la­ge K 21) und durch ei­ne hö­he­re Rech­nung vom 21.11.2018 mit ei­nem Rech­nungs­be­trag von net­to 32.372,15 CHF net­to (34.864,80 CHF; An­la­ge K 22) er­setzt wur­de. Die­sen Be­trag hat die Klä­ge­rin in zwei Tran­chen – 25.000 CHF am 08.02.2018 (An­la­ge K 18) und 9.864,80 CHF am 06.12.2018 (An­la­gen K 23 f.) – be­zahlt. Dar­aus er­gibt sich zu­gleich zur Über­zeu­gung des Se­nats, dass die Re­pa­ra­tu­ren durch­ge­führt wur­den.

Dass es sich um Re­pa­ra­tu­ren und da­mit um not­wen­di­ge, je­den­falls ver­tret­ba­re Auf­wen­dun­gen auf den Kauf­ge­gen­stand han­delt, er­gibt sich aus den Rech­nun­gen des Por­sche-Zen­trums. Auf ei­ne Wert­stei­ge­rung durch die Re­pa­ra­tu­ren kommt es nicht an.

c) So­weit die Klä­ge­rin Be­trä­ge in Schwei­zer Fran­ken ver­aus­lagt hat, steht ihr ei­ne Er­stat­tung in Schwei­zer Fran­ken zu, da der Scha­den am be­stim­mungs­ge­mä­ßen Ge­brauchsort in der Lan­des­wäh­rung der Schweiz ein­ge­tre­ten ist (MünchKomm-BGB/​Hu­ber, 8. Aufl., Art. 74 CISG Rn. 54 m. w. Nachw.; Schwen­zer, in: Schlech­triem/​Schwen­zer/​Schro­eter, a. a. O., Art. 74 Rn. 63).

6. Ab Rechts­hän­gig­keit be­an­trag­te Zin­sen sind ent­we­der ge­schul­det, weil der gel­tend ge­mach­te Be­trag bei Kla­ge­er­he­bung fäl­lig (Art. 78 CISG) war und er mit der Kla­ge­er­he­bung qua­li­fi­ziert gel­tend ge­macht wur­de (falls man ei­ne qua­li­fi­zier­te Gel­tend­ma­chung ver­langt, vgl. Ba­cher, in: Schlech­triem/​Schwen­zer/​Schro­eter, a. a. O., Art. 78 Rn. 18), oder weil auf Pro­zess­zin­sen na­tio­na­les Recht an­zu­wen­den ist (zu dem Streit hier­über: Ba­cher, in: Schlech­triem/​Schwen­zer/​Schro­eter, a. a. O., Art. 78 Rn. 45). In bei­den Fäl­len be­stimmt sich die Zins­hö­he nach na­tio­na­lem Recht (s. oben). Kei­ner ab­schlie­ßen­den Ent­schei­dung be­darf, ob sich der­sel­be An­spruch auch aus ei­nem Auf­wen­dungs­er­stat­tungs­an­spruch der Käu­fe­rin ge­gen den Ver­käu­fer her­lei­ten lie­ße. Hier­für spricht der Rechts­ge­dan­ken der Art. 84 II, 85 Satz 2, Art. 86 I 2 CISG, de­nen sich die Wer­tung ent­neh­men lässt, dass im Rah­men der Rück­ab­wick­lung bei den Par­tei­en kei­ne un­ge­recht­fer­tig­te Be­rei­che­rung ver­blei­ben soll. Dem­entspre­chend schul­det der Ver­käu­fer Wert­er­satz für „an­ge­mes­se­ne Auf­wen­dun­gen“, wor­un­ter je­den­falls not­wen­di­ge Auf­wen­dun­gen fal­len (ähn­lich im na­tio­na­len Recht § 347 II BGB; vgl. Foun­tou­lak­is, in: Schlech­triem/​Schwen­zer/​Schro­eter, UN-Kauf­recht, 7. Aufl., Art. 84 Rn. 29, 31; BeckOGK/​Son­nen­tag, Stand: 01.01.2023, Art. 84 CISG Rn. 40 ff.). Re­pa­ra­tur­kos­ten, die der Er­hal­tung des Old­ti­mers die­nen, wie vor­lie­gend, wür­den hier­un­ter fal­len.