BGH, Ur­teil vom 27.10.2023 – V ZR 43/23

Sach­ver­halt: Mit no­ta­ri­el­lem Ver­trag vom 07.06.2016 er­war­ben die Klä­ger von den Be­klag­ten un­ter Aus­schluss der Sach­män­gel­haf­tung ein mit ei­nem Ein­fa­mi­li­en­haus be­bau­tes Grund­stück. Be­reits vor Ab­schluss des Kauf­ver­trags war es bei Re­gen wie­der­holt zu Was­ser­ein­trit­ten auf die in dem Mak­ler­ex­posé ge­nann­te über­dach­te Ter­ras­se ge­kom­men, und zwar so­wohl in dem Be­reich des von dem Be­klag­ten zu 2 selbst er­rich­te­ten Kunst­stoff­dachs als auch in dem von dem dach­pfan­nen­ge­deck­ten Haus­dach über­dach­ten Be­reich. Der Be­klag­te zu 2 hat­te meh­re­re Re­pa­ra­tur­ver­su­che an dem An­schluss des Kunst­stoff­ter­ras­sen­dachs zu dem Trauf­be­reich des Haus­dachs un­ter­nom­men. Im Ju­ni 2017 lei­te­ten die Klä­ger ein selbst­stän­di­ges Be­weis­ver­fah­ren ein. Hier­bei er­ga­ben sich zwei von­ein­an­der un­ab­hän­gi­ge Ur­sa­chen für den Was­ser­aus­tritt aus der De­cken­ver­klei­dung in dem be­reits von dem Haus­dach über­dach­ten Be­reich der Ter­ras­se, näm­lich ei­ner­seits ei­ne man­gel­haf­te Ab­dich­tung des Kunst­stoff­dachs zur Haus­wand hin und an­de­rer­seits Fo­li­en­ab­ris­se un­ter den Dach­pfan­nen des Haus­dachs in den An­schluss­be­rei­chen zum Trauf­be­reich und zu den Dach­fens­tern.

Ge­stützt auf die Be­haup­tung, die Ter­ras­sen­über­da­chung und das Haus­dach sei­en un­dicht, ha­ben die Klä­ger, so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren noch von In­ter­es­se, un­ter an­de­rem Kla­ge auf Zah­lung der in dem selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­ren er­mit­tel­ten Scha­dens­be­sei­ti­gungs­kos­ten in Hö­he von ins­ge­samt 32.100 € nebst Zin­sen (Kunst­stoff­ter­ras­sen­dach: 9.900 €; Haus­dach: 22.200 €; Not­re­pa­ra­tur im An­schluss­be­reich ei­nes Dach­fens­ters: 248,97 €) er­ho­ben. Au­ßer­dem ha­ben die Klä­ger die Fest­stel­lung be­gehrt, dass ih­nen die Be­klag­ten für sämt­li­che künf­ti­ge Schä­den auf­grund der Un­dich­tig­keit des Dachs Scha­dens­er­satz leis­ten müs­sen, und den Er­satz au­ßer­ge­richt­lich an­ge­fal­le­ner Rechts­an­walts­kos­ten nebst Zin­sen ver­langt.

Das Land­ge­richt hat die Be­klag­ten als Ge­samt­schuld­ner zur Zah­lung der in dem selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­ren er­mit­tel­ten Kos­ten für die Ab­dich­tung des Kunst­stoff­ter­ras­sen­dachs in Hö­he von 9.900 € nebst Zins­ne so­wie zum Er­satz an­tei­li­ger au­ßer­ge­richt­lich ent­stan­de­ner Rechts­an­walts­kos­ten nebst Zin­sen ver­ur­teilt. Im Üb­ri­gen hat es die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Auf die Be­ru­fung der Klä­ger hat das Ober­lan­des­ge­richt das land­ge­richt­li­che Ur­teil ab­ge­än­dert und den Klä­gern wei­te­re 1.200 € we­gen un­zu­tref­fen­der An­ga­ben zum Jahr des Ein­baus der Dach­fens­ter nebst Zin­sen und an­tei­li­ger au­ßer­ge­richt­lich an­ge­fal­le­ner Rechts­an­walts­kos­ten zu­ge­spro­chen. Die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung hat es zu­rück­ge­wie­sen.

Mit der Re­vi­si­on ha­ben die Klä­ger ih­re An­trä­ge auf Zah­lung wei­te­rer (22.200 € + 248,97 € =) 22.448,97 € und wei­te­rer an­tei­li­ger au­ßer­ge­richt­lich an­ge­fal­le­ner Rechts­an­walts­kos­ten in Hö­he von 704,48 €, je­weils nebst Zin­sen, so­wie auf Fest­stel­lung der Er­satz­pflicht der Be­klag­ten für sämt­li­che künf­ti­ge Schä­den auf­grund der Un­dich­tig­keit des Dachs wei­ter­ver­folgt. Das Rechts­mit­tel hat­te Er­folg.

Aus den Grün­den: [4]    I. Nach An­sicht des Be­ru­fungs­ge­richts ist die in dem selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­ren fest­ge­stell­te, schon über Jah­re vor­han­de­ne Un­dich­tig­keit der un­ter den Dach­pfan­nen ver­leg­ten Fo­lie zwar ein Sach­man­gel. In­so­weit sei die Kla­ge aber un­be­grün­det, denn es grei­fe der ver­ein­bar­te Aus­schluss der Sach­män­gel­haf­tung. Es kön­ne nicht fest­ge­stellt wer­den, dass die Be­klag­ten (auch) die­sen Man­gel arg­lis­tig ver­schwie­gen hät­ten. Der Was­ser­aus­tritt aus der De­cken­ver­klei­dung der Ter­ras­se, der sich als Man­gel­sym­ptom dar­stel­le, ha­be nach dem Er­geb­nis der sach­ver­stän­di­gen Be­gut­ach­tung zwei von­ein­an­der un­ab­hän­gi­ge Ur­sa­chen. So­weit das Land­ge­richt die Arg­list der Be­klag­ten im Hin­blick auf die ei­ne die­ser bei­den Ur­sa­chen, näm­lich die man­gel­haf­te Ab­dich­tung des Kunst­stoff­dachs im Be­reich der Haus­wand, be­jaht und der Kla­ge teil­wei­se statt­ge­ge­ben ha­be, sei das land­ge­richt­li­che Ur­teil rechts­kräf­tig. Im Hin­blick auf die zwei­te Ur­sa­che, na­ment­lich die Fo­li­en­ab­ris­se un­ter den Dach­pfan­nen, sei da­ge­gen nicht fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­ten dies für mög­lich ge­hal­ten und bil­li­gend in Kauf ge­nom­men, mit­hin arg­lis­tig ge­han­delt hät­ten, zu­mal auch der Sach­ver­stän­di­ge die Män­gel der un­ter den Dach­pfan­nen ver­leg­ten Fo­lie zu­nächst nicht als mög­li­che Ur­sa­che für den Was­ser­aus­tritt er­kannt ha­be. Ken­ne der Ver­käu­fer Man­gel­sym­pto­me – wie hier die Was­ser­aus­trit­te – be­zie­he sich die Arg­list nur auf die­je­ni­gen Man­gel­ur­sa­chen, für die ein Even­tual­vor­satz zu be­ja­hen sei. Da­her kön­ne da­hin­ste­hen, ob der in dem selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­ren er­mit­tel­te Auf­wand zur Scha­dens­be­sei­ti­gung im Be­reich der Dach­pfan­nen nicht oh­ne­hin zu hoch an­ge­setzt wor­den sei.

[5]    Der Fest­stel­lungs­an­trag da­ge­gen sei schon un­zu­läs­sig. Denn es ste­he fest, dass be­züg­lich des Haus­dachs ei­ne wei­ter­ge­hen­de Haf­tung der Be­klag­ten nicht be­ste­he, und im Hin­blick auf die bei Durch­füh­rung der Sa­nie­rung des Kunst­stoff­ter­ras­sen­dachs ge­schul­de­te Um­satz­steu­er kön­ne so­gleich auf Leis­tung ge­klagt wer­den.

[6]    II. Das hält recht­li­cher Nach­prü­fung nicht stand. Mit der von dem Be­ru­fungs­ge­richt ge­ge­be­nen Be­grün­dung las­sen sich die von den Klä­gern noch ver­folg­ten (wei­te­ren) Zah­lungs- und Fest­stel­lungs­an­sprü­che nicht ver­nei­nen.

[8]    1. Die Re­vi­si­on ist im Um­fang der noch ge­stell­ten An­trä­ge der Klä­ger zu­läs­sig. Ent­ge­gen der in der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung ver­tre­te­nen Auf­fas­sung lässt sich dem Be­ru­fungs­ur­teil nicht mit der er­for­der­li­chen Ein­deu­tig­keit ent­neh­men, dass das Be­ru­fungs­ge­richt die Re­vi­si­on nur be­schränkt auf den (wei­te­ren) Scha­dens­er­satz­an­spruch in Hö­he der (wei­te­ren) Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten we­gen der Un­dich­tig­keit des Dachs zu­las­sen und das Fest­stel­lungs­be­geh­ren von der Zu­las­sung aus­neh­men woll­te.

[9]    a) Nach der Ent­schei­dungs­for­mel des Be­ru­fungs­ur­teils hat das Be­ru­fungs­ge­richt die Re­vi­si­on un­be­schränkt zu­ge­las­sen. Al­ler­dings kann sich die Be­schrän­kung der Re­vi­si­ons­zu­las­sung nach stän­di­ger Recht­spre­chung auch aus den Ent­schei­dungs­grün­den er­ge­ben (s. nur Se­nat, Beschl. v. 29.01.2004 – V ZR 244/03, NJW-RR 2004, 1365, 1366 m. w. Nachw.). Sie muss dann je­doch klar und ein­deu­tig dar­aus her­vor­ge­hen (Se­nat, Urt. v. 27.10.2017 – V ZR 8/17, NJW 2018, 1010 Rn. 7 m. w. Nachw.).

[10]   b) Dar­an fehlt es. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat die Re­vi­si­on we­gen sei­ner Aus­füh­run­gen zu der Wirk­sam­keit ei­nes Aus­schlus­ses der Sach­män­gel­haf­tung bei Ver­schwei­gen ei­nes Man­gel­sym­ptoms zu­ge­las­sen. Dar­aus er­gibt sich nicht mit der er­for­der­li­chen Ein­deu­tig­keit, dass es die Zu­las­sung auf das mit der Re­vi­si­on noch ver­folg­te Zah­lungs­be­geh­ren be­schrän­ken und den eben­falls von der Re­vi­si­on wei­ter­ver­folg­ten An­trag auf Fest­stel­lung der Er­satz­pflicht für sämt­li­che künf­ti­ge wei­te­re Schä­den auf­grund der Un­dich­tig­keit des Dachs hier­von hät­te aus­neh­men wol­len. Es han­delt sich viel­mehr (nur) um die Be­grün­dung der Zu­las­sungs­ent­schei­dung.

[10]   2. Die Re­vi­si­on ist auch be­grün­det.

[11]   a) Im Aus­gangs­punkt zu­tref­fend geht das Be­ru­fungs­ge­richt da­von aus, dass den Klä­gern we­gen des ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Aus­schlus­ses der Sach­män­gel­haf­tung nur dann ein Scha­dens­er­satz­an­spruch ge­mäß § 437 Nr. 3, §§ 280 I, III, 281 I 1 BGB in der hier ge­mäß Art. 229 § 58 EGBGB noch an­wend­ba­ren, bis zum 31.12.2021 gel­ten­den Fas­sung zu­steht, wenn die­Klä­ger ei­nen Man­gel arg­lis­tig i. S. von § 444 BGB ver­schwie­gen ha­ben. Dies ist nach den ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen aber zu be­ja­hen.

[12]   b) Ent­ge­gen der An­sicht des Be­ru­fungs­ge­richts stel­len näm­lich be­reits die Was­ser­ein­trit­te im Be­reich der über­dach­ten Ter­ras­se selbst ei­nen Sach­man­gel i. S. des § 434 I BGB a.F. und nicht nur ein Man­gel­sym­ptom dar. Wird ein Haus­grund­stück mit über­dach­ter Ter­ras­se ver­kauft und tritt durch das Ter­ras­sen­dach wie­der­holt Re­gen­was­ser ein, ist dies re­gel­mä­ßig nicht nur ein blo­ßes Sym­ptom für ei­nen Sach­man­gel; viel­mehr be­grün­det be­reits die Un­dich­tig­keit des Ter­ras­sen­dachs selbst den Sach­man­gel.

[13]   aa) Un­ter ei­nem Man­gel­sym­ptom sind äu­ßer­li­che Merk­ma­le ei­nes Man­gels zu ver­ste­hen, die auf des­sen Vor­han­den­sein schlie­ßen las­sen (vgl. Se­nat, Urt. v. 16.03.2012 – V ZR 18/11, NJW-RR 2012, 1078 Rn. 26). Von Man­gel­sym­pto­men kann al­so (nur) ge­spro­chen wer­den, wenn die je­wei­li­gen Um­stän­de für sich ge­nom­men die Merk­ma­le ei­nes Sach­man­gels i. S. von § 434 I BGB a.F. (noch) nicht er­fül­len. So be­grün­det et­wa nicht je­de Feuch­tig­keit im Kel­ler ei­nen Sach­man­gel, son­dern es kommt auf die Um­stän­de des Ein­zel­falls an, wo­bei im Ein­zel­nen von Be­deu­tung ist, ob das Haus in ei­nem sa­nier­ten Zu­stand ver­kauft wur­de, der Kel­ler Wohn­zwe­cken dien­te, wel­cher Zu­stand bei der Be­sich­ti­gung er­kenn­bar war und wie stark die Feuch­tig­keits­er­schei­nun­gen sind; Feuch­tig­keits­fle­cken, die auf ei­nen feuch­ten Kel­ler schlie­ßen las­sen kön­nen, sind da­her (nur) Man­gel­sym­pto­me (vgl. Se­nat, Urt. v. 16.03.2012 – V ZR 18/11, NJW-RR 2012, 1078 Rn. 14, 26). Ein blo­ßes Man­gel­sym­ptom hat der Se­nat au­ßer­dem für Was­ser­an­samm­lun­gen klei­ne­ren Aus­ma­ßes am Fu­ße ei­ner ab­schüs­si­gen Ein­fahrt er­wo­gen, die auf ei­ne man­gel­haf­te Ent­wäs­se­rungs­an­la­ge schlie­ßen las­sen kön­nen (vgl. Se­nat, Beschl. v. 15.04.2021 – V ZR 170/20, ju­ris Rn. 10).

[14]   bb) Hier­von ab­zu­gren­zen sind wie­der­hol­te Was­ser­ein­trit­te durch ein Ter­ras­sen­dach (vgl. auch Se­nat, Beschl. v. 15.04.2021 – V ZR 170/20, ju­ris Rn. 9 zu grö­ße­ren Was­ser­an­samm­lun­gen in ei­ner Haus­ein­fahrt). Denn es ent­spricht nicht der üb­li­chen Be­schaf­fen­heit (§ 434 I 2 Nr. 2 BGB a.F.) ei­nes mit ei­ner über­dach­ten Ter­ras­se ver­kauf­ten Haus­grund­stücks, dass ein sol­ches Ter­ras­sen­dach bei Re­gen un­dicht ist.

[15]   cc) Dies zu­grun­de ge­legt, stell­ten hier schon die Was­ser­aus­s­trit­te aus der De­cken­ver­klei­dung der Ter­ras­se ei­nen Sach­man­gel i. S. von § 434 I BGB a.F. und nicht nur des­sen Sym­ptom dar. Das kann der Se­nat selbst ent­schei­den, da es kei­ner wei­te­ren Fest­stel­lun­gen be­darf.

[16]   c) In der Fol­ge sind auch die Aus­füh­run­gen des Be­ru­fungs­ge­richts zur Arg­list der Be­klag­ten rechts­feh­ler­haft. Denn die Was­ser­ein­trit­te durch das Ter­ras­sen­dach – und da­mit den Sach­man­gel – ha­ben die Be­klag­ten arg­lis­tig ver­schwie­gen. Klärt der Ver­käu­fer ei­nes Haus­grund­stücks den Käu­fer nicht über Was­ser­ein­trit­te durch ein Ter­ras­sen­dach auf, han­delt er arg­lis­tig, auch wenn er de­ren Ur­sa­che(n) nicht oder nur teil­wei­se kennt.

[17]   aa) Arg­list setzt nach stän­di­ger Recht­spre­chung Even­tual­vor­satz vor­aus. Leicht­fer­ti­ge oder grob fahr­läs­si­ge Un­kennt­nis ge­nügt eben­so we­nig wie ein be­wuss­tes Sich­ver­schlie­ßen.

[18]   (1) Ein arg­lis­ti­ges Ver­schwei­gen ei­nes Man­gels i. S. von § 444 BGB ist da­nach nur ge­ge­ben, wenn der Ver­käu­fer den Man­gel kennt oder ihn zu­min­dest für mög­lich hält und zu­gleich weiß oder doch da­mit rech­net und bil­li­gend in Kauf nimmt, dass der Käu­fer den Man­gel nicht kennt und bei Of­fen­ba­rung den Ver­trag nicht oder nicht mit dem ver­ein­bar­ten In­halt ge­schlos­sen hät­te. Der Ver­käu­fer muss, so­fern es sich nicht um ei­ner Be­sich­ti­gung zu­gäng­li­che und oh­ne Wei­te­res er­kenn­ba­re Män­gel han­delt, die der Käu­fer bei der im ei­ge­nen In­ter­es­se ge­bo­te­nen Sorg­falt selbst wahr­neh­men kann, ge­mäß sei­nem Kennt­nis­stand auf­klä­ren und darf sein kon­kre­tes Wis­sen nicht zu­rück­hal­ten (vgl. zum Gan­zen et­wa Se­nat, Urt. v. 14.06.2019 – V ZR 73/18, ZfIR 2019, 846 Rn. 11).

[19]   (2) Hier­bei ist al­lein ent­schei­dend, ob der Ver­käu­fer die den Man­gel be­grün­den­den Um­stän­de kennt; nicht re­le­vant ist da­ge­gen, ob er dar­aus den Schluss auf das Vor­lie­gen ei­nes Sach­man­gels zieht (vgl. Se­nat, Urt. v. 12.04.2013 – V ZR 266/11, NZM 2013, 546 Rn. 14 m. w. Nachw.), zu­mal im Ein­zel­fall auch ei­ne Of­fen­ba­rungs­pflicht des Ver­käu­fers bei blo­ßen Man­gel­sym­pto­men, die für den Käu­fer nicht oh­ne Wei­te­res er­kenn­bar sind, be­ste­hen kann (vgl. BGH, Urt. v. 09.02.2018 – V ZR 274/16, NJW 2018, 1954 Rn. 27). Eben­so we­nig ist re­le­vant, ob der Ver­käu­fer die Man­gel­ur­sa­che kennt (vgl. Se­nat, Beschl. v. 15.04.2021 – V ZR 170/20, ju­ris Rn. 9) oder ob ihm nur ei­ne von meh­re­ren Ur­sa­chen des Sach­man­gels be­kannt ist. So­weit der Se­nat in sei­ner Ent­schei­dung vom 16.03.2012 (Urt. v. 16.03.2012 – V ZR 18/11, NJW-RR 2012, 1078 Rn. 22) for­mu­liert hat, dass der Käu­fer von dem Ver­käu­fer, der auf­grund ei­ge­ner Sach­kun­de oder auf­grund ei­nes Gut­ach­tens Schlüs­se auf den Man­gel und sei­ne Ur­sa­chen zu zie­hen ver­mag, de­ren Mit­tei­lung er­war­ten darf, er­gibt sich dar­aus nicht, dass ein arg­lis­ti­ges Ver­schwei­gen ei­nes Man­gels i. S. von § 444 BGB nur zu be­ja­hen wä­re, wenn (auch) be­ding­ter Vor­satz hin­sicht­lich der Ur­sa­che(n) des Man­gels vor­lä­ge. § 444 BGB spricht (nur) von dem „Man­gel“ i. S. von § 434 BGB oder § 435 BGB (vgl. Se­nat, Urt. v. 28.05.2021 – V ZR 24/20, NJW 2021, 3397 Rn. 8).

[20]   bb) Nach die­sen Maß­stä­ben ha­ben die Be­klag­ten den Sach­man­gel arg­lis­tig ver­schwie­gen. Denn aus den durch das Be­ru­fungs­ge­richt in Be­zug ge­nom­me­nen Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts er­gibt sich, dass sie die ih­nen be­kann­ten Was­ser­ein­trit­te den Klä­gern, de­nen sie nicht be­kannt wa­ren und auch nicht be­kannt sein konn­ten, nicht of­fen­bart ha­ben, ob­wohl die Ter­ras­sen­über­da­chung vor Ver­trags­schluss the­ma­ti­siert wor­den und für die Be­klag­ten von Be­deu­tung war. Ob die Be­klag­ten die Was­ser­aus­trit­te aus der De­cken­ver­klei­dung der Ter­ras­se selbst be­reits als Man­gel im Rechts­sin­ne ein­ge­ord­net oder sie ur­säch­lich nicht nur auf die Un­dich­tig­keit im Be­reich des An­schlus­ses des Kunst­stoff­dachs zum Trauf­be­reich des Haus­dachs, son­dern auch auf die durch Ab­ris­se be­ding­te Un­dich­tig­keit der un­ter den Dach­pfan­nen ver­leg­ten Fo­lie in den An­schluss­be­rei­chen zum Trauf­be­reich und zu den Dach­fens­tern zu­rück­ge­führt ha­ben, ist un­er­heb­lich.

[21]   3. Er­folg hat die Re­vi­si­on auch mit Blick auf den auf Fest­stel­lung der Er­satz­pflicht der Be­klag­ten für wei­te­re künf­ti­ge Schä­den auf­grund der Un­dich­tig­keit des Dachs ge­rich­te­ten An­trag.

[22]   a) Ent­ge­gen der von dem Be­klag­ten­ver­tre­ter in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat ge­äu­ßer­ten An­sicht ha­ben die Klä­ger die Ab­wei­sung die­ses An­trags mit der Be­ru­fung an­ge­grif­fen und ist die Be­ru­fung (auch) in­so­weit zu­läs­sig; die in dem Be­ru­fungs­ur­teil wie­der­ge­ge­be­ne Be­grün­dung, dass es sich bei den ein­ge­klag­ten Be­trä­gen um Net­to­be­trä­ge han­de­le, al­so die Um­satz­steu­er nicht von dem Zah­lungs­an­trag um­fasst sei, be­zieht sich dar­auf (vgl. zur Prü­fung der Zu­läs­sig­keit der Be­ru­fung durch das Re­vi­si­ons­ge­richt von Amts we­gen u. a. BGH, Urt. v. 24.10,1988 – II ZR 68/88, BGHR ZPO § 559 Abs. 2 – Ver­fah­rens­man­gel, ab­so­lu­ter 3). Da­mit steht ei­ner sach­li­chen Prü­fung des Be­ru­fungs­ur­teils auch im Hin­blick auf den Fest­stel­lungs­an­trag nichts ent­ge­gen.

[23]   b) Mit der ge­ge­be­nen Be­grün­dung durf­te das Be­ru­fungs­ge­richt die­sen Fest­stel­lungs­an­trag nicht zu­rück­wei­sen.

[24]   aa) Ob im Er­geb­nis ei­ne über den noch gel­tend ge­mach­ten Zah­lungs­an­spruch hin­aus­ge­hen­de Haf­tung für wei­te­re Schä­den im Be­reich des Haus­dachs in Be­tracht kommt, ist kei­ne Fra­ge der Zu­läs­sig­keit, son­dern der Be­grün­det­heit der Fest­stel­lungs­kla­ge. Die­se kann nach den vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen zu ei­nem grund­sätz­lich be­ste­hen­den Scha­dens­er­satz­an­spruch der Klä­ger auch nicht ver­neint wer­den.

[25]   bb) Auch das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se – nicht zu­letzt und ge­ra­de mit Blick auf die erst bei Durch­füh­rung der Män­gel­be­sei­ti­gung an­fal­len­de Um­satz­steu­er – ist ge­ge­ben. Ins­be­son­de­re müs­sen sich die Klä­ger nicht auf ei­ne künf­ti­ge Leis­tungs­kla­ge, die zu­dem in un­ver­jähr­ter Zeit zu er­he­ben wä­re, ver­wei­sen las­sen. Denn be­rech­nen die Klä­ger ih­ren Scha­den, wie hier, zu­läs­si­ger­wei­se auf der Grund­la­ge der von dem Sach­ver­stän­di­gen er­mit­tel­ten Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten „fik­tiv“, al­so oh­ne Durch­füh­rung der Män­gel­be­sei­ti­gung und da­mit ins­be­son­de­re oh­ne Um­satz­steu­er (vgl. Se­nat, Urt. v. 12.03.2021 – V ZR 33/19, BGHZ 229, 115 Rn. 11 ff.), ha­ben sie – schon um der dro­hen­den Ver­jäh­rung zu be­geg­nen (vgl. da­zu BGH, Urt. v. 22.07.2010 – VII ZR 176/09, BGHZ 186, 330 Rn. 16) – ein In­ter­es­se i. S. von § 256 ZPO an der Fest­stel­lung der Er­satz­pflicht für zu­künf­ti­ge Schä­den (vgl. Se­nat, Urt. v. 13.05.2022 – V ZR 231/20, NJW 2022, 2328 Rn. 26; Urt. v. 09.02.2018 – V ZR 274/16, NJW 2018, 1954 Rn. 29).

[26]   III. Das Be­ru­fungs­ur­teil kann nach al­le­dem im Um­fang der Auf­he­bung kei­nen Be­stand ha­ben (§ 562 I ZPO). Man­gels ab­schlie­ßen­der Fest­stel­lun­gen zur Hö­he des Scha­dens­er­satz­an­spruchs ist der Rechts­streit nicht zur End­ent­schei­dung reif (§ 563 I 1, III ZPO). Für das wei­te­re Ver­fah­ren weist der Se­nat auf Fol­gen­des hin:

[27]   1. Der An­spruch auf Scha­dens­er­satz ge­mäß § 437 Nr. 3, §§ 280 I, III, 281 I 1 BGB kann an­hand der vor­aus­sicht­lich er­for­der­li­chen, aber (noch) nicht auf­ge­wen­de­ten („fik­ti­ven“) Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten be­mes­sen wer­den. Den zur Män­gel­be­sei­ti­gung er­for­der­li­chen Be­trag hat der Tatrich­ter ge­mäß § 287 I ZPO un­ter Wür­di­gung al­ler Um­stän­de nach frei­er Über­zeu­gung zu er­mit­teln (vgl. Se­nat, Urt. v. 11.03.2022 – V ZR 35/21, NJW 2022, 2685 Rn. 26, 28).

[28]   a) In­so­weit wer­den – nach teil­wei­ser Rechts­kraft des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils – nur noch die Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten, die den auf der Un­dich­tig­keit der un­ter den Dach­pfan­nen ver­leg­ten Fo­lie in den An­schluss­be­rei­chen zum Trauf­be­reich und zu den Dach­fens­tern be­ru­hen­den Was­ser­ein­trit­ten zu­ge­ord­net wer­den kön­nen, in den Blick zu neh­men sein. Hier­bei wird auch zu klä­ren sein, ob dies, wor­an das Be­ru­fungs­ge­richt Zwei­fel hat­te, die Ab­de­ckung und Neu­däm­mung der ge­sam­ten Dach­flä­che ein­schließt, wie die Klä­ger gel­tend ma­chen.

[29]   b) Ent­ge­gen der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung dürf­te es aber auch nicht rich­tig sein, nur den Re­pa­ra­tur­auf­wand für die Ab­dich­tung der Dach­flä­chen­fens­ter im Über­gang der Ble­che zu den Dach­pfan­nen an­zu­set­zen. Denn nach den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen sind die Was­ser­ein­trit­te (auch) auf die Un­dich­tig­keit der un­ter den Dach­pfan­nen ver­leg­ten Fo­lie in den An­schluss­be­rei­chen zum Trauf­be­reich zu­rück­zu­füh­ren.

[30]   2. Das Be­ru­fungs­ge­richt wird au­ßer­dem auf die Ge­gen­rü­ge der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung zu prü­fen ha­ben, ob die Kos­ten der Not­re­pa­ra­tur an ei­nem Dach­fens­ter im Zu­sam­men­hang mit der Be­sei­ti­gung des nicht von dem Aus­schluss der Sach­män­gel­haf­tung er­fass­ten Man­gels (Was­ser­ein­trit­te durch das Ter­ras­sen­dach) stan­den und er­for­der­lich wa­ren.

[31]   3. Vor dem Hin­ter­grund der Aus­füh­run­gen un­ter III 1 a (Rn. 28) wird den Klä­gern au­ßer­dem Ge­le­gen­heit zu ge­ben sein, ih­ren bis­lang zu weit for­mu­lier­ten Fest­stel­lungs­an­trag an­zu­pas­sen.