Jedenfalls außerhalb eines Verbrauchsgüterkaufs (§ 474 I BGB) besteht keine verschuldensunabhängige Pflicht des Verkäufers, die Kaufsache nach einem wirksamen Rücktritt des Käufers vom Kaufvertrag zurückzunehmen. § 346 I BGB gibt dem Verkäufer zwar einen Anspruch auf Rückgewähr der Kaufsache; die Vorschrift verpflichtet den Verkäufer aber nicht (verschuldensunabhängig) zu deren Rücknahme. Verzichtet der Verkäufer – aus welchem Grund auch immer – auf den Rückerhalt der Kaufsache, macht er sich daher gegenüber dem Käufer nicht wegen Verletzung einer Pflicht aus dem Rückgewährschuldverhältnis schadensersatzpflichtig.

OLG Zweibrücken, Urteil vom 27.05.2021 – 4 U 96/20
(nachfolgend: BGH, Ur­teil vom 29.11.2023 – VI­II ZR 164/21)

Sachverhalt: Die Parteien sind Kaufleute. Die Klägerin betreibt als Handelsgesellschaft ein Bauunternehmen; die Beklagte, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), betreibt einen Baustoffhandel.

Die Klägerin kaufte von der Beklagten gemäß deren Angebot vom 26.03.2012 insgesamt 22.488,84 t Recycling-Schotter als Unterbau für einen auf einem im Eigentum der E stehenden Grundstück in F. zu errichtenden Park- und Containerverladeplatz der B-GmbH (Bauherrin). Die Beklagte bezog den an die Klägerin zu liefernden Schotter von ihrer Streithelferin, welche es ihrerseits bei der Herstellerin, der H-GmbH (seit 2015 in Liquidation) bestellte. Die H-GmbH lieferte den Schotter im Juni 2012 unmittelbar an die Baustelle der Klägerin, wo diese ihn verbaute.

Im Jahr 2016 sollte auf dem Grundstück in F. eine Halle errichtet werden. Dafür wurde ein Teil des von der Klägerin im Jahr 2012 eingebrachten Schotters ausgebaut und auf einer Deponie der E gelagert. Aufgrund einer von dort aus veranlassten Beprobung beanstandete die B-GmbH als Bestellerin der Werkleistung der Klägerin dieser gegenüber mit Schreiben vom 29.09.2016 den Arsengehalt des gelieferten Schotters (Arsenwerte von 501 mg/kg und 514 mg/kg). Tolerabel seien höchstens 70 mg/kg; das Material entspreche daher nicht der Zuordnung Z 1.1 des gültigen LAGA¹„LAGA“ steht für „Bund/Länder-Arbeitsgemeinschaft Abfall“.-Merkblatts. Daraufhin zeigte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 30.09.2016 einen Anfangsverdacht an, den sie mit den Analyseergebnissen der E begründete und der weitere Beprobungen am 28.09.2016 erforderlich gemacht habe. Zugleich wies die Klägerin darauf hin, dass sie die Beklagte für den entstandenen Schaden haftbar machen werde, falls sich der Anfangsverdacht bestätige.

In der Folgezeit verlangten die B-GmbH als Bauherrin und die E als Grundstückseigentümerin von der Klägerin wegen der Arsenbelastung den kompletten Ausbau des in das Grundstück eingebrachten Schotters.

Ein sodann von der B-GmbH gegen die hiesige Klägerin und deren Komplementärin vor dem LG Osnabrück geführter Rechtsstreit endete mit einem Prozessvergleich, in dem sich die dortigen Beklagten unter anderem dazu verpflichteten, den Schotters auf ihre Kosten auszubauen und zu entsorgen.

In einem zwischen den Parteien geführten Rechtsstreit gleichen Rubrums vor dem LG Frankenthal (Pfalz) wurde die Beklagte durch – inzwischen rechtskräftiges – Urteil vom 13.11.2018 gestützt auf einen wirksamen Rücktritt der Klägerin vom Kaufvertrag verurteilt, den Kaufpreis für den Schotter (156.283,29 €) zurückzuzahlen. Darüber hinaus wurde festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Mehrkosten für die Ersatzbeschaffung von Austauschmaterial zu ersetzen. Im Anschluss daran forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 27.02.2019 – erfolglos – auf, den von der Klägerin bereits ausgebauten Schotters von der Baustelle abzuholen.

Die Klägerin hat die Beklagte zuletzt auf Zahlung von 446.896 € nebst Rechtshängigkeitszinsen in Anspruch genommen. Außerdem hat sie die Feststellung begehrt, dass ihr die Beklagte auch die weiteren Kosten ersetzen müsse, die ihr, der Klägerin, für die Entsorgung des gelieferten kontaminierten Schotters künftig entstehen werden.

Zur Begründung hat die Klägerin geltend gemacht, dass der von ihr bei der Beklagten gekaufte Schotter wegen einer unzulässigen Arsenbelastung mangelhaft sei. Sie, die Klägerin, sei deshalb – wie das LG Frankenthal (Pfalz) mit Rechtskraftwirkung entschieden habe – wirksam von dem mit der Beklagten geschlossenen Kaufvertrag zurückgetreten. Als Verkäuferin des mangelhaften Schotters müsse ihr die Beklagte auch die Kosten für dessen Ausbau und Entsorgung ersetzen. Zwar begründe § 346 I BGB grundsätzlich keine Pflicht des Verkäufers zur Rücknahme der mangelhaften Kaufsache. Wegen ihrer besonderen Interessenlage sei dies hier aber anders zu beurteilen. Denn die Kosten für eine Deponierung des mit Arsen kontaminierten Schotters überstiegen den Kaufpreis um ein Vielfaches. Sie, die Klägerin, habe deshalb ausnahmsweise einen Anspruch gegen die Beklagte auf Rücknahme des Schotters. Für diesen von ihr eingenommenen Rechtsstandpunkt hat sich die Klägerin auf den „Dachziegelfall“ (BGH, Urt. v. 09.09.1983 – VIII ZR 11/82, BGHZ 87, 104) berufen.

Für die Entsorgung des Schotters – so hat die Klägerin behauptet – seien ihr bereits Kosten in Höhe von insgesamt 644.906,12 € netto entstanden. Sie belasse es aber hinsichtlich ihres Leistungsantrags bei dem geltend gemachten Betrag von 446.896 € (Vorschuss von 80 % auf die voraussichtlichen Kosten für die Entsorgung von 8.000 t Schotter in Höhe von 558.620 €). Für den kompletten Ausbau und die Entsorgung des Schotters sowie die Neuherstellung der Fläche seien Kosten in Höhe von insgesamt 2.125.776,50 € zu veranschlagen.

Die Beklagte hat eingewandt, dass die Klägerin nach ihren – der Beklagten – in den in den Kaufvertrag einbezogenen Geschäftsbedingungen verpflichtet gewesen sei zu prüfen, ob sich der gekaufte Schotter für das konkrete Bauvorhaben eigne. Sie, die Beklagte, treffe hinsichtlich der Mangelhaftigkeit des Schotters kein Verschulden, da sie das Material selbst gekauft habe und es von der Herstellerin, die darüber auch Prüfzeugnisse ausgestellt habe, direkt an die Baustelle der Klägerin geliefert worden sei.

Weitergehende Ansprüche der Klägerin im Zusammenhang mit dem Erwerb des Schotters seien in Anbetracht der seit Gefahrübergang (Juni 2012) verstrichenen Zeit verjährt.

Entgegen der Auffassung des LG Frankenthal (Pfalz) sei die Klägerin nicht wirksam von dem hier interessierenden Kaufvertrag zurückgetreten. Selbst wenn dies anders zu beurteilen sein sollte, bedeute dies nicht, dass sie, die Beklagte, von Rechts wegen zur Rücknahme des Schotters verpflichtet sei.

Die Streithelferin der Beklagten hat ergänzend vorgebracht, dass allein die Herstellerin des Schotters dessen Mangelhaftigkeit zu vertreten habe. Für einen Schadensersatzanspruch der Klägerin fehle es daher an einem Verschulden der Beklagten als Verkäuferin. Diese habe die Mangelhaftigkeit des Materials nicht erkennen können, und die Lieferanten der Beklagten seien auch nicht deren Erfüllungsgehilfen. Abgesehen davon habe die Klägerin gegen ihre Untersuchungsobliegenheit (§ 377 I HGB) verstoßen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe selbst dann, wenn sie wirksam von dem mit der Beklagten geschlossenen Kaufvertrag zurückgetreten sei, keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte den gelieferten Schotter zurücknehme. Die Beklagte habe mithin keine sie treffende Pflicht zur Rücknahme der Kaufsache verletzt. Soweit die Klage darauf gestützt werde, dass die Beklagte mangelhaften Schotter geliefert habe, fehle es an dem für einen Schadensersatzanspruch erforderlichen Verschulden der Beklagten.

Mit ihrer dagegen gerichteten Berufung hat die Klägerin ihr Zahlungsbegehren auf insgesamt 1.333.072,52 € erhöht und ihr Feststellungsbegehren weiterverfolgt. Sie hat (weiterhin) geltend gemacht, dass die Beklagte infolge des wirksamen Rücktritts vom Kaufvertrag zur Rücknahme des mangelhaften Schotters verpflichtet sei. Diese Pflicht habe die Beklagte schuldhaft nicht erfüllt. Im Übrigen trage die Beklagte die Beweislast dafür, dass sie als Verkäuferin kein Verschulden an der Lieferung der mangelhaften Kaufsache treffe.

Die Klage werde zusätzlich auf einen Ausgleichsanspruch gemäß § 24 II BBodSchG i. V. mit § 4 III BBodSchG gestützt, weil die Beklagte als Mitverursacherin der schädlichen Bodenveränderung anzusehen sei.

Für die ordnungsgemäße Entsorgung des Schotters seien ihr, der Klägerin, bis zum 31.12.2019 – näher aufgeschlüsselte – Kosten in Höhe von insgesamt 1.333.072,52 € netto entstanden.

Die Beklagte und ihre Streithelferin haben die Entscheidung des Landgerichts verteidigt. Die Streithelferin der Beklagten hat ergänzend geltend gemacht, dass die Klageerweiterung unzulässig sei. Außerdem umfasse die von der Klägerin behauptete Pflicht der Beklagten, den verkauften Schotter zurückzunehmen, keinesfalls auch die Pflicht, die Kosten für den Ausbau des Schotters und die Kosten für den Einbau von neuem Schotter zu tragen. Die Beklagte sei auch nicht Verursacherin einer Bodenkontamination i. S. von § 4 BBodSchG.

Die Berufung hatte keinen Erfolg.

Aus den Gründen: II. 1 Das Rechtsmittel ist verfahrensrechtlich bedenkenfrei und somit zulässig. Das gilt auch für die Erhöhung des Zahlungsantrags im zweiten Rechtszug. Sofern darin eine Klageänderung i. S. von § 263 ZPO liegt, ist diese jedenfalls sachdienlich, weil der Rechtsstreit auf der Grundlage der Tatsachenfeststellungen aus der ersten Instanz entscheidungsreif bleibt (§ 533 ZPO). Auch genügt die Leistungsklage nach der Antragserweiterung, worin erstmals konkret aufgeschlüsselt wird, aus welchen Einzelpositionen sich die nunmehr verlangte Klagesumme errechnet, jetzt dem Bestimmtheitsgebot des § 253 II Nr. 2 ZPO.

2 In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Die Klägerin kann von der Beklagten Schadensersatz weder aus kaufrechtlicher Mängelgewährleistung noch wegen Verletzung einer Rechtspflicht zur Rücknahme der Kaufsache im Rückgewährschuldverhältnis nach Rücktritt vom Kaufvertrag beanspruchen. Sie hat gegen die Beklagte auch keinen Ausgleichsanspruch nach dem Bundes-Bodenschutzgesetz (BBodSchG).

Im Einzelnen gilt dazu Folgendes:

Auf den zwischen den Parteien als Unternehmer im Jahr 2012 geschlossenen (Handels-)Kaufvertrag finden gemäß Art. 229 § 39 EGBGB die Vorschriften des Bürgerliches Gesetzbuchs (BGB) zur kaufrechtlichen Mängelhaftung in der bis zum 01.01.2018 geltenden Fassung Anwendung.

Im Weiteren kann dahinstehen, ob der verkaufte Schotter wegen Arsenbelastung bei Gefahrübergang mangelhaft war und – bejahendenfalls – ob die Klägerin kaufrechtlicher Gewährleistungsrechte (auch zum Rücktritt vom Vertrag) nach § 377 II HGB verlustig gegangen ist, weil sie eine Untersuchung der Kaufsache bei der Anlieferung des Schotters an die Baustelle unterlassen hat (vgl. Hinweisverfügung vom 25.02.2021 unter 3 m. w. Nachw.).

2.1 Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch auf Ersatz der Kosten für den Ausbau des mangelhaften Schotters und den Wiedereinbau von Ersatzmaterial gemäß § 437 Nr. 3 Fall 1, §§ 280 I, III, 281 BGB i. V. mit § 433 I 2, § 434 I BGB zu, da die Beklagte als Letztverkäuferin in dem Streckengeschäft die sich aus der Mangelhaftigkeit der Kaufsache ergebende Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (§ 280 I 2 BGB).56

Zwar weist die Klägerin zutreffend darauf hin, dass die Darlegungs- und Beweislast zu der Verschuldensfrage bei der Beklagten liegt. Da hierbei aber ein Negativum im Streit steht, nämlich die nicht vorwerfbare Unkenntnis der Beklagten von Umständen, die sie hinsichtlich des Vorliegens eines Sachmangels argwöhnisch hätten machen müssen, trifft die Klägerin eine sekundäre Behauptungslast (Substanziierungslast) dahin, dass es für die Beklagte als Verkäuferin bei Gefahrübergang bestimmte Verdachtsmomente für die Mangelhaftigkeit des Schotters gab (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 05.06.2014 – 5 U 408/14, juris Rn. 11).

Hierauf und auf das Fehlen von konkretem Vorbringen dazu ist die Klägerin durch Verfügung vom 25.02.2021 hingewiesen worden. Ihre Stellungnahme dazu vom 23.032021 erschöpft sich in Mutmaßungen und zeigt weiterhin keine konkreten Verdachtsmomente auf, welche der Beklagten Anlass zum Argwohn hinsichtlich etwaiger Sachmängel hätten geben müssen.

Aufgrund einer Gesamtschau des Prozessstoffes ist der Senat – wie schon das Erstgericht – vielmehr davon überzeugt (§ 286 I ZPO), dass die Beklagte an der Lieferung von mit Arsen kontaminiertem Schotter kein Verschulden trifft. Dies gilt um so mehr, als an den Entlastungsnachweis keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen (Palandt/​Grüneberg, BGB, 80. Aufl., § 280 Rn. 40 m. w. Nachw.).

So ist dem außergerichtlichen Schreiben der Klägerin an die Beklagte vom 30.09.2016 zu entnehmen, dass für das gelieferte Material Prüfzeugnisse und Lieferscheine vorgelegt wurden, welche die für den Schotter geforderte Kategorie LAGA Z 1.1 bescheinigten. Die Prüfzeugnisse seien auf die H-GmbH ausgestellt gewesen. Diese Umstände widerlegen zum einen, dass die Beklagte bei ihrer Streithelferin Material von anderer Qualität als von der Klägerin geordert bestellt hatte, und zum anderen, dass die Beklagte als Letztverkäuferin die mangelhafte Lieferung zu vertreten hat. Die Beklagte durfte vielmehr grundsätzlich darauf vertrauen, dass sich die in die Lieferkette eingeschalteten Fachhändler für Baubedarf redlich verhalten und dass über die Kaufsache erstellte Prüfzeugnisse der Wahrheit entsprechen.

Die Beklagte muss sich auch nicht ein etwaiges Fremdverschulden innerhalb der Lieferkette (Vorlieferanten bzw. Hersteller) nach § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist der Vorlieferant des Verkäufers nicht dessen Gehilfe bei der Erfüllung der Verkäuferpflichten gegenüber dem Käufer; ebenso ist auch der Hersteller der Kaufsache nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers, der die Sache an seine Kunden verkauft (BGH, Urt. v. 02.04.2014 – VIII ZR 46/13, BGHZ 200, 337 = juris Rn. 31 m. w. Nachw.).

Trifft die Beklagte sonach kein Verschuldensvorwurf, muss nicht entschieden werden, ob die Verjährung von Ansprüchen auf Schadensersatz wegen Mangelhaftigkeit der Kaufsache durch die Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises (LG Frankenthal [Pfalz] – 1 HK O 9/17) gemäß § 213 BGB gehemmt wurde.

Einen verschuldensunabhängigen Anspruch auf Ersatz von Kosten für den Ausbau des mangelhaften Schotters und die Remontage des an dessen Stelle in das Grundstück einzubringenden Ersatzmaterials gewährt das Rücktrittsrecht im Übrigen nicht (BeckOGK/​Schall, Stand: 01.05.2021, § 346 BGB Rn. 374).

2.2 Die Klägerin kann einen Schadensersatzanspruch aus § 280 I BGB auch nicht darauf stützen, dass die Beklagte eine behauptete Pflicht zur Rücknahme des Schotters im Rückgewährschuldverhältnis nach §§ 346 ff BGB schuldhaft verletzt und deswegen die Kosten für den Ausbau, den Abtransport und die Entsorgung der arsenbelasteten Kaufsache zu tragen habe.

Denn eine solche Rechtspflicht des Rücktrittsgegners zur Rücknahme der Kaufsache besteht unter der Geltung des mit Wirkung ab dem 01.01.2002 reformierten Schuldrechts – im Gegensatz zur Rechtslage bei der kaufrechtlichen Wandelung vor der Schuldrechtsmodernisierung (vgl. BGH, Urt. v. 09.09.1983 – VIII ZR 11/82, BGHZ 87, 104, 109 ff. – „Dachziegelfall“) – jedenfalls dann nicht, wenn – wie im Streitfall – kein Verbrauchsgüterkauf, sondern ein Kaufvertrag zwischen Unternehmen in Rede steht. In dieser Bewertung stimmt der Senat mit der rechtlichen Beurteilung durch das Erstgericht überein:

§ 346 I BGB gibt dem Verkäufer allein den Anspruch auf Rückgewähr der Kaufsache, verpflichtet ihn aber nach von dem Senat für zutreffend gehaltener Auffassung nicht zur Rücknahme, also zur Abnahme der vom Käufer zurückzugebenden Sache. Verzichtet der Verkäufer – aus welchen Gründen auch immer – auf den Rückerhalt der Kaufsache, macht er sich deswegen nicht gegenüber dem vom Vertrag zurückgetretenen Käufer schadensersatzpflichtig.

Der Wegfall der kaufrechtlichen Wandelung im reformierten Schuldrecht ab dem 01.01.2002 hat der zur früheren Rechtslage ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung betreffend den Ersatz von Einbau- und Ausbaukosten sowie die Pflicht zur Rücknahme einer mangelhaften Kaufsache die Grundlage entzogen. In der Folgezeit galt bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts²Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Siegel im Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren, BGBl. 2017 I, 969. ab dem 01.01.2018 in der Rechtsprechung des BGH der Grundsatz, dass sich bei Kaufverträgen zwischen Unternehmern aus § 439 BGB (in der damals gültigen Fassung) kein (verschuldensunabhängiger) Anspruch auf Ersatz von Ein-, Ausbau- und Transportkosten für eine mangelhafte Sache herleiten lässt (BGH, Urt. v. 17.10.2012 – VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 17–22). Ein Anspruch auf Ersatz solcher Kosten bestand im geschäftlichen Verkehr zwischen Unternehmen nur dann, wenn – anders als im vorliegenden Fall – der Verkäufer seine Vertragspflichten zur Lieferung einer mangelfreien Sache verletzt und dies zu vertreten hatte (vgl. BGH, Urt. v. 17.10.2012 – VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135; Urt. v. 16.04.2013 – VIII ZR 67/12, juris; Urt. v. 02.04.2014 – VIII ZR 46/13, BGHZ 200, 337).

Diese Konzeption des für den vorliegenden Vertrag aus dem Jahr 2012 maßgeblichen Gewährleistungssystems darf nach der Rechtsüberzeugung des Senats nicht dadurch ausgehebelt werden, dass man in § 346 I BGB eine Rechtspflicht des Verkäufers zur Rücknahme der Kaufsache hineinliest. Eine solche Pflicht lässt sich – entgegen Stimmen in der Literatur (u. a. Muscheler, AcP 187 [1987] 343, 386 f.) – auch nicht für Ausnahmefälle aus einer analogen bzw. „spiegelbildlichen“ Anwendung von § 433 II BGB oder aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) herleiten.

2.3 Die Klägerin kann ihr Ersatzbegehren auch nicht mit Erfolg auf §§ 24, 4 BBodSchG stützen.

Ein Ausgleichsanspruch nach den genannten Vorschriften besteht unabhängig davon, ob die Verwaltungsbehörde einen Störer in Anspruch genommen hat. Er wäre auch nicht verjährt, da er erst mit Ende der Sanierung des Bodens fällig wird.

Die Beklagte ist aber nicht Verursacher einer Bodenkontamination i. S. von § 4 BBodSchG. Verursacher ist nur derjenige, dessen Handlung die unmittelbare Bodenveränderung vorgenommen hat (vgl. BeckOK-Umweltrecht/​Giesbert/​Hilf, Stand: 01.04.2021, § 4 BBSchG Rn. 22). Unmittelbarer Verursacher ist die Klägerin als bauausführendes Unternehmen und Zustandsstörer die Eigentümerin bzw. Pächterin des Grundstücks.

III. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 I, 101 I 1, § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1, 2 ZPO.

IV. Der Senat lässt in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang³Die Revision wurde „beschränkt auf die Frage“ zugelassen, „ob nach Rücktritt vom Kaufvertrag eine verschuldensunabhängige Rechtspflicht des Rücktrittsgegners zur Rücknahme der Kaufsache besteht“. gemäß § 543 II 1 Nr. 1 ZPO die Revision zu. Die Rechtsfrage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen und auf welcher dogmatischen Grundlage im Rahmen des § 346 I BGB mit der Rückgewährpflicht spiegelbildlich eine Rücknahmepflicht korrespondiert, ist im Schrifttum im Einzelnen umstritten (zum Meinungsstand vgl. BeckOGK/Schall, a. a. O., § 346 BGB Rn. 366 ff; Staudinger/​Kaiser, Eckpfeiler des Zivilrechts, Neubearb. 2020, Rn. H 109 ff.; BeckOK-BGB/​H. Schmidt, Stand: 01.02.2021, § 346 Rn. 43; jeweils m. w. Nachw.). Eine höchstgerichtliche Entscheidung zu dieser klärungsbedürftigen Rechtsfrage, die sich auch künftig in einer unbestimmten Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten stellen kann, ist – soweit ersichtlich – noch nicht ergangen.