Auch rein op­ti­sche Be­ein­träch­ti­gun­gen kön­nen den Käu­fer ei­nes Neu­wa­gens (hier: ei­nes Au­di S1 2.0 TFSI quat­tro) be­rech­ti­gen, vom Ver­käu­fer ge­mäß §§ 437 Nr. 1, 439 I Fall 2 BGB die Lie­fe­rung ei­nes neu­en Fahr­zeugs – Er­satz­lie­fe­rung – zu ver­lan­gen. Das gilt je­den­falls dann, wenn der mit ei­ner In­stand­set­zung des Fahr­zeugs ver­bun­de­ne Kos­ten­auf­wand ei­nen Be­trag von fünf Pro­zent des Kauf­prei­ses über­steigt und trotz ord­nungs­ge­mä­ßer In­stand­set­zung ein mer­kan­ti­ler Min­der­wert ver­bleibt.

LG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 24.01.2018 – 23 O 216/15

Sach­ver­halt: Der Klä­ger ver­langt die Er­satz­lie­fe­rung (§ 439 I Fall 2 BGB) ei­nes Neu­wa­gens.

Er kauf­te von der Be­klag­ten auf der Grund­la­ge ei­ner ver­bind­li­chen Be­stel­lung vom 08.05.2015 ei­nen Pkw Au­di S1 2.0 TFSI quat­tro zum Preis von 33.400 €. Als der Klä­ger das Fahr­zeug am 03.08.2015 im Her­stel­ler­werk ab­hol­te, fiel ihm ein Krat­zer in der Bei­fah­rer­tür auf, der im Her­stel­ler­werk be­sei­tigt wur­de. Da der Klä­ger am 15.08.2015 wei­te­re Lack­schä­den und ei­ne Wel­lung des Heck­stoß­fän­gers fest­ge­stellt ha­ben will, do­ku­men­tier­te die Be­klag­te am 17.08.2015 den Zu­stand des Pkw und gab an die AU­DI AG wei­ter, dass der Klä­ger die Er­satz­lie­fe­rung ei­nes neu­en Au­di S1 2.0 TFSI quat­tro wün­sche. Die AU­DI AG re­agier­te auf die­sen Wunsch, in­dem sie das dem Klä­ger ge­lie­fer­te Fahr­zeug zur Re­pa­ra­tur frei­gab.

Der Klä­ger for­der­te die Be­klag­te des­halb mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 06.09.2015 auf, ihm er­satz­wei­se ei­nen neu­en Au­di S1 2.0 TFSI quat­tro zu lie­fern, und bot ihr zu­gleich die Rück­ge­währ des er­hal­te­nen Fahr­zeugs an. Die Be­klag­te bot dem Klä­ger mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 21 .09.2015 ei­ne Nach­bes­se­rung (§ 439 I Fall 1 BGB) des dem Klä­ger ge­lie­fer­ten Pkw an.

Nach­dem der Klä­ger von der Be­klag­ten er­neut ei­ne Er­satz­lie­fe­rung ver­langt hat­te, kün­dig­te die Be­klag­te an, das Fahr­zeug des Klä­gers zu­sam­men mit ei­nem Tech­ni­ker der AU­DI AG be­sich­ti­gen zu wol­len. Die­se Be­sich­ti­gung fand am 09.10.2015 statt; in ih­rer Fol­ge bot die AU­DI AG dem Klä­ger er­neut an, den Heck­stoß­fän­ger sei­nes Fahr­zeugs aus­zu­tau­schen und den Lack auf­zu­ar­bei­ten.

Im Auf­trag des Klä­gers wur­de am 09.11.2015 ein TÜV-Gut­ach­ten er­stellt, für das die T-GmbH dem Klä­ger Kos­ten in Hö­he von 331,65 € in Rech­nung stell­te. Die Rech­nung hat der Klä­ger noch nicht be­gli­chen.

Der Klä­ger be­haup­tet, die Lack­schicht­di­cken, die der TÜV-Gut­ach­ter bei dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug ge­mes­sen ha­be, deu­te­ten dar­auf hin, dass an dem Pkw – nicht fach­ge­recht aus­ge­führ­te – La­ckier­ar­bei­ten vor­ge­nom­men wor­den sei­en. Ein In­diz da­für sei auch, dass Dicht­gum­mi der Sei­ten­schei­be ab­ste­he. Dar­über hin­aus haf­te dem Fahr­zeug Lack­ne­bel an; zu­dem sei­en Schleif­spu­ren und Schl­ei­frück­stän­de sicht­bar. Die Kos­ten ei­ner In­stand­set­zung des Fahr­zeugs nach Her­stel­ler­vor­ga­ben be­lie­fen sich auf 1.127,37 € net­to, wo­bei ein mer­kan­ti­ler Min­der­wert von 800 € ver­blei­be.

Die Be­klag­te be­haup­tet dem­ge­gen­über, der Schleifstaub so­wie die Po­lier­res­te sei­en dar­auf zu­rück­zu­füh­ren, dass ein klei­ner und ober­fläch­li­cher Krat­zer an­läss­lich der Ab­ho­lung des Fahr­zeugs im Her­stel­ler­werk durch Schlei­fen bzw. Po­lie­ren ent­fernt wor­den sei. Die­se Rück­stän­de könn­ten eben­so wie der mo­nier­te Lack­ne­bel durch er­neu­tes Rei­ni­gen und Po­lie­ren des Pkw be­sei­tig wer­den, und das Fahr­zeug des Klä­gers las­se sich durch die dem Klä­ger an­ge­bo­te­nen Ar­bei­ten in den Zu­stand zu ver­set­zen, den ein Au­di-Neu­wa­gen bei der Aus­lie­fe­rung ha­be. Die am 09.10.2015 durch­ge­führ­te Mes­sung – so be­haup­tet die Be­klag­te wei­ter – ha­be le­dig­lich Lack­schicht­di­cken von 110–138 μm er­ge­be. Die Be­klag­te meint, das Fahr­zeug des Klä­gers wei­se al­len­falls nach­bes­se­rungs­fä­hi­ge Kleinst­män­gel auf, die kein Er­satz­lie­fe­rungs­ver­lan­gen recht­fer­tig­ten.

Die Kla­ge hat­te Er­folg.

Aus den Grün­den: 1. Der Klä­ger hat ei­nen An­spruch auf Neu­lie­fe­rung ge­mäß §§ 433 I, 434 I, 437 Nr. 1, 439I Fall 2 BGB ge­gen die Be­klag­te.

a) Das Fahr­zeug weist in ei­nen Sach­man­gel i. S. von § 434 I BGB auf.

Ein Sach­man­gel ist je­de ne­ga­ti­ve Ab­wei­chung der Ist- von der Soll­be­schaf­fen­heit, wo­bei ei­ne aus­drück­li­che Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung i. S. von § 434 I 1 BGB nicht vor­liegt. Gleich­wohl weicht das Fahr­zeug in sei­ner Be­schaf­fen­heit i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 BGB ne­ga­tiv von dem ab, was bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich ist und was der Käu­fer nach der Art der Sa­che er­war­ten kann.

aa) Ei­ne sol­che Ab­wei­chung er­gibt sich be­reits aus dem Um­stand, dass bei dem als Neu­wa­gen er­wor­be­nen Fahr­zeug Nachla­ckier­ar­bei­ten durch­ge­führt wor­den sind.

Die Durch­füh­rung von Nach- bzw. In­stand­set­zungs­la­ckier­ar­bei­ten steht nach Durch­füh­rung der Be­weis­auf­nah­me zur Über­zeu­gung der Kam­mer fest. Der Sach­ver­stän­di­ge hat Lack­schich­ten­di­cken im Be­reich des Tank­ein­füll­stut­zens von 183 μm bzw. 186 μm fest­stel­len kön­nen, wel­che die Wer­te ei­ner Werks­la­ckie­rung von 80–100 μm über­stei­gen. In­so­weit führt er nach­voll­zieh­bar aus, dass sich dar­aus In­stand­set­zungs­la­ckie­run­gen er­ge­ben.

Ge­gen die Rich­tig­keit sei­ner An­ga­ben spre­chen auch nicht die wech­seln­den An­ga­ben von 183 μm bzw. 186 μm und die An­mer­kung „oben un[t]er dem Bild schreibst du bis 186???“ auf Sei­te 10 des Gut­ach­tens. Of­fen­sicht­lich han­delt es sich hier­bei um ei­ne ver­se­hent­lich nicht ent­fern­te Kor­rek­tur­an­mer­kung, die im Rah­men der Gut­ach­ten­fer­tig­stel­lung ein­ge­fügt wor­den ist. Ob nun im Be­reich des Tank­ein­füll­stut­zens 183 μm oder 186 μm ge­mes­sen wor­den sind, kann da­hin­ste­hen, da sich bei­de Wer­te nur ge­ring­fü­gig un­ter­schei­den und den Norm­wert von 80–100 μm so deut­lich über­stei­gen, dass der Rück­schluss des Sach­ver­stän­di­gen auf durch­ge­führ­te La­ckier­ar­bei­ten nicht zu be­an­stan­den ist.

Auch an der Sei­ten­wand und der C-Säu­le sind nach An­sicht des Sach­ver­stän­di­gen In­stand­set­zungs­la­ckie­run­gen vor­ge­nom­men wor­den, was sich wie­der­um aus den dort vor­han­de­nen Schleif­spu­ren ab­lei­ten las­se, die beim Schlei­fen zur Durch­füh­rung ei­ner In­stand­set­zungs­la­ckie­rung ent­stün­den. Zu­dem sei­en im Kan­ten­be­reich am Über­gang zur Heck­klap­pe Grun­die­rungs­spu­ren vor­han­den, die auf ei­ne nicht fach­ge­rech­te Über­la­ckie­rung schlie­ßen lie­ßen, da die Grun­die­rung noch er­kenn­bar sei. Ent­spre­chen­des gel­te auch für die ab­ste­hen­de Dich­tung der seit­li­chen Drei­eck­schei­be.

bb) Ei­nen wei­te­ren Man­gel stellt die Wel­lung des Heck­stoß­fän­gers dar. Hin­sicht­lich der Wel­lung des Stoß­fän­gers führt der Sach­ver­stän­di­ge auch, dass die­se nicht dem se­ri­en­mä­ßi­gen Zu­stand des Fahr­zeugs und den in­so­weit gel­ten­den Richt­li­ni­en des Her­stel­lers ent­spre­che.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der Sach­ver­stän­di­ge auf Sei­te 13 des Gut­ach­tens of­fen­bar irr­tüm­lich da­von aus­geht, dass der Man­gel be­reits von der Be­klag­ten ein­ge­räumt wor­den sei, ob­wohl die Be­klag­te im Schrift­satz vom 10.08.2016 aus­drück­lich klar­ge­stellt hat, sie ha­be in­so­weit ei­nen Man­gel nicht an­er­kannt. Auf ei­ne ver­meint­li­che Ein­räu­mung des Man­gels stützt der Sach­ver­stän­di­ge sei­ne Be­ur­tei­lung in­des nicht. Viel­mehr hat er ei­ge­ne Fest­stel­lun­gen auf­grund sei­ner Fest­stel­lun­gen im Be­sich­ti­gungs­ter­min ge­trof­fen und hier­aus nach­voll­zieh­bar die ei­ge­ne Be­wer­tung vor­ge­nom­men, dass ein der­ar­ti­ges hoch­wer­ti­ges Fahr­zeug ent­spre­chen­de Wel­lun­gen üb­li­cher­wei­se nicht auf­wei­se.

b) Die Be­klag­te kann die Nach­er­fül­lung in der vom Klä­ger ge­mäß § 439 I BGB ge­wünsch­ten Form ei­ner Neu­lie­fe­rung nicht ver­wei­gern.

Ge­mäß § 439 IV 1 BGB kann der Ver­käu­fer die vom Käu­fer ge­wähl­te Art der Nach­er­fül­lung ver­wei­gern, wenn sie nur mit un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten mög­lich ist. Da­bei sind ins­be­son­de­re der Wert der Sa­che in man­gel­frei­em Zu­stand, die Be­deu­tung des Man­gels und die Fra­ge zu be­rück­sich­ti­gen, ob auf die an­de­re Art der Nach­er­fül­lung oh­ne er­heb­li­che Nach­tei­le für den Käu­fer zu­rück­ge­grif­fen wer­den könn­te.

In­so­weit ist zu­nächst zu be­rück­sich­ti­gen, dass es sich bei den Män­geln um op­ti­sche Be­ein­träch­ti­gun­gen han­delt, die nicht mit Funk­ti­ons­be­ein­träch­ti­gun­gen ver­bun­den sind oder Si­cher­heits­as­pek­te be­tref­fen. Gleich­wohl er­for­dert die Be­sei­ti­gung der vor­ge­nann­ten Män­gel ei­nen Be­he­bungs­auf­wand von ins­ge­samt 2.052,47 €. Zu­dem ver­blie­be selbst nach Durch­füh­rung die­ser Ar­bei­ten noch ei­ne Wert­min­de­rung von 500 €. Die­se Be­trä­ge hat der Sach­ver­stän­di­ge in sei­nen Gut­ach­ten nach­voll­zieh­bar be­rech­net. Den Auf­wand für die Be­he­bung der Lack­män­gel hat er in­so­weit an­hand ei­ner Au­da­tex-Kal­ku­la­ti­on nach Ar­beits- und Ma­te­ri­al­auf­wand im Ein­zel­nen be­rech­net und ge­langt hier­bei zu ei­nem Be­trag von 994,25 €. Ent­spre­chen­des gilt für den Auf­wand für den Aus­tausch des Heck­stoß­fän­gers, den er – eben­falls an­hand ei­ner Au­da­tex-Be­rech­nung – nach­voll­zieh­bar mit 1.058,22 € be­zif­fert.

So­weit der Sach­ver­stän­di­ge an­gibt, dass im Rah­men von Ga­ran­tie­ar­bei­ten ge­ge­be­nen­falls haus­in­tern ge­rin­ge­re als die von ihm be­rück­sich­tig­ten Ver­rech­nungs­sät­ze gel­ten, steht dies der Rich­tig­keit der von ihm vor­ge­nom­me­nen Be­rech­nung nicht ent­ge­gen. So­fern der tat­säch­li­che Kos­ten­auf­wand der Be­klag­ten ge­rin­ger wä­re als vom Sach­ver­stän­di­gen kal­ku­liert, wä­re dies von der Be­klag­ten vor­zu­tra­gen ge­we­sen.

Ge­gen die An­ga­ben des Sach­ver­stän­di­gen spricht auch nicht das vom Klä­ger vor­ge­leg­te Gut­ach­ten des TÜV, wel­ches den Be­sei­ti­gungs­auf­wand mit 1.127,37 € be­zif­fert. Die­ser Be­trag um­fasst le­dig­lich die Lack­schä­den; der Aus­tausch des Heck­stoß­fän­gers war nicht Ge­gen­stand des Gut­ach­ten­auf­trags.

Schließ­lich be­zif­fert der Sach­ver­stän­di­ge auch die Hö­he der nach Durch­füh­rung der La­ck­ar­bei­ten ver­blei­ben­den Wert­min­de­rung mit 500 €, wo­bei er nach­voll­zieh­bar aus­führt, dass kei­ne In­stand­set­zungs­maß­nah­men an Pri­mär- oder Se­kun­där­trä­gern vor­lie­gen, der Ka­ros­se­rie­ver­bund des Fahr­zeugs nicht be­trof­fen ist und auch ein Aus­tausch des Heck­stoß­fän­gers kei­ne zu­sätz­li­che Wert­min­de­rung be­grün­det.

Dem Kauf­preis bzw. dem Wert des Fahr­zeugs in man­gel­frei­em Zu­stand von 33.400 € ste­hen da­mit ein Re­pa­ra­tur­auf­wand und ei­ne Wert­min­de­rung in Hö­he ei­nes nicht bloß un­er­heb­li­chen An­teils von 7,6 % ent­ge­gen.

Wei­ter­ge­hen­de Um­stän­de, die über die vor­ste­hen­de Ver­gleichs­rech­nung und die ihr zu­grun­de lie­gen­den Be­trä­ge hin­aus ei­ne Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Neu­lie­fe­rung be­grün­den, sind we­der von der Be­klag­ten vor­ge­tra­gen noch sonst er­sicht­lich. Ent­spre­chen­des gilt auch für Um­stän­de, die ei­ne Mög­lich­keit der Ver­wei­ge­rung nach § 275 II und III BGB be­grün­den wür­den.

c) Der Be­klag­ten steht hin­sicht­lich des An­spruchs des Klä­gers auf Lie­fe­rung ei­nes neu­en Fahr­zeu­ges auch kein Zu­rück­be­hal­tungs­recht oder ei­ne sons­ti­ge Ein­wen­dung in Be­zug auf die zwi­schen­zeit­li­che Nut­zung des man­gel­haf­ten Fahr­zeu­ges zu.

Ein An­spruch der Be­klag­ten auf Ent­schä­di­gung für die zwi­schen­zeit­li­che Nut­zung des im Rah­men ei­nes Ver­brauchs­gü­ter­kaufs i. S. von § 474 I BGB er­wor­be­nen Fahr­zeugs durch den Klä­ger be­steht im Fall ei­ner ge­währ­leis­tungs­recht­li­chen Neu­lie­fe­rung ge­mäß § 475 III BGB nicht. Bei dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Kauf­ver­trag han­delt es sich um ei­nen Ver­brauchs­gü­ter­kauf i. S. von § 474 I BGB.

2. Der An­trag zu 2 ist be­grün­det. Die Be­klag­te be­fin­det sich mit der Rück­nah­me des Fahr­zeugs in An­nah­me­ver­zug ge­mäß § 293 BGB.

Die Be­klag­te hat die ihr durch wört­li­ches An­ge­bot i. S. von § 295 BGB an­ge­bo­te­ne Leis­tung nicht an­ge­nom­men. Ein sol­ches wört­li­ches An­ge­bot ist im Schrei­ben vom 24.09.2015 zu se­hen, in dem die Ver­brin­gung des Fahr­zeugs zum Sitz der Be­klag­ten an­ge­bo­ten wur­de. Die­ses An­ge­bot ist im Fall ei­ner Zug-um-Leis­tung aus­rei­chend, wenn der sei­ner­seits leis­tungs­ver­pflich­te­te Gläu­bi­ger er­klärt, er wer­de die Ge­gen­leis­tung nicht er­brin­gen (Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 77. Aufl. [2018], § 295 Rn. 5). Auch wenn in dem an­schlie­ßen­den Schrei­ben der Be­klag­ten vom 28.09.2015 kei­ne aus­drück­li­che Ab­leh­nung der Neu­lie­fe­rung ent­hal­ten ist, wird hin­sicht­lich ei­ner Er­fül­lung des gel­tend ge­mach­ten An­spruchs al­lein auf die Ent­schei­dung des Fahr­zeug­her­stel­lers ver­wie­sen, der sich in der Fol­ge ge­gen ei­ne Neu­lie­fe­rung ent­schie­den hat.

3. Der Klä­ger hat ei­nen An­spruch ge­gen die Be­klag­te auf Frei­stel­lung von ei­ner Zah­lungs­ver­pflich­tung in Hö­he von 331,65 € ge­gen­über der T-GmbH.

Die Kos­ten für die Ein­ho­lung des Gut­ach­tens sind von der Be­klag­ten als Kos­ten der Nach­er­fül­lung ge­mäß § 439 II BGB zu tra­gen. Hier­von um­fasst sind auch Kos­ten für die Fest­stel­lung der Man­gel­haf­tig­keit, so­weit die Man­gel­haf­tig­keit vom Ver­käu­fer in Ab­re­de ge­stellt wor­den ist und der Käu­fer dar­auf­hin – wie hier – auch tat­säch­lich ei­nen Nach­er­fül­lungs­an­spruch gel­tend macht (vgl. Be­ckOK-BGB/Faust, 43. Edi­ti­on, § 439 Rn. 22a f.).

Un­ter die­sen Vor­aus­set­zun­gen war Ein­ho­lung des Gut­ach­tens in dem be­auf­trag­ten Um­fang und zu den be­rech­ne­ten Kos­ten er­for­der­lich.

4. Der Klä­ger hat schließ­lich auch ei­nen An­spruch ge­gen die Be­klag­te auf Frei­stel­lung von ei­ner Zah­lungs­ver­pflich­tung in Hö­he von 1.698, 13 € ge­gen­über den Rechts­an­wäl­ten R.

Der An­spruch er­gibt sich aus §§ 280 I, II, 286 I BGB, nach­dem sich die Be­klag­te spä­tes­tens mit Ab­lauf der im Schrei­ben vom 06.09.2015 bis zum 21 .09.2015 ge­setz­ten Frist in Ver­zug be­fand.

Hin­sicht­lich der Hö­he er­gibt sich der Zah­lungs­be­trag aus ei­ner 1,5-fa­chen Ge­schäfts­ge­bühr, de­ren An­satz im vor­lie­gen­den Fall an­ge­mes­sen er­scheint, der Aus­la­gen­pau­scha­le so­wie der Um­satz­steu­er je­weils nach ei­nem Ge­gen­stands­wert von 33.400 €. …