LG Aa­chen, Ur­teil vom 07.07.2017 – 8 O 12/16
(nach­fol­gend: OLG Köln, Be­schluss vom 20.12.2017 – 18 U 112/17)

Sach­ver­halt: Die Klä­ge­rin nimmt die Be­klag­te, ei­ne VW-Ver­trags­händ­le­rin, im Zu­sam­men­hang mit dem VW-Ab­gas­skan­dal auf Rück­ab­wick­lung ei­nes Kfz-Kauf­ver­tra­ges in An­spruch.

Am 15.06.2015 kauf­te die Klä­ge­rin von der Be­klag­ten für 14.990 € ei­nen im Ju­ni 2013 erst­zu­ge­las­se­nen Ge­braucht­wa­gen mit ei­ner Lauf­leis­tung von 11.949 km. Die­ses Fahr­zeug – ein VW Beet­le – ist mit ei­nem von der Volks­wa­gen AG her­ge­stell­ten 1,6-Li­ter-Die­sel­mo­tor (77 kW) vom Typ EA189 aus­ge­stat­tet und des­halb vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fen. Ei­ne Soft­ware er­kennt, ob der Pkw re­gu­lär im Stra­ßen­ver­kehr be­trie­ben wird oder ob er auf ei­nem tech­ni­schen Prüf­stand ei­nen Emis­si­ons­test ab­sol­viert. In ei­ner Test­si­tua­ti­on ak­ti­viert die Soft­ware ei­nen be­stimm­ten Be­triebs­mo­dus („Mo­dus 1“), in dem die Ab­gas­rück­füh­rungs­ra­te re­la­tiv hoch und des­halb der Stick­oxid(NO_X)-Aus­stoß ver­hält­nis­mä­ßig nied­rig ist. Des­halb wird – auf dem Prüf­stand – der ein­schlä­gi­ge Eu­ro-5-Emis­si­ons­grenz­wert ein­ge­hal­ten. Un­ter rea­len Be­din­gun­gen im Stra­ßen­ver­kehr wird das Fahr­zeug da­ge­gen im „Mo­dus 0“ be­trie­ben, in dem die Ab­gas­rück­füh­rungs­ra­te nied­ri­ger und in dem des­halb die Stick­oxid­emis­sio­nen hö­her sind als im „Mo­dus 1“.

Nach­dem die Ver­wen­dung ei­ner den Schad­stoff­aus­stoß ma­ni­pu­lie­ren­den Soft­ware be­kannt ge­wor­den war, gab das Kraft­fahrt-Bun­des­amt der Volks­wa­gen AG auf, die Soft­ware aus al­len be­trof­fe­nen Fahr­zeu­gen zu ent­fer­nen. In der Fol­ge­zeit prüf­te das Kraft­fahrt-Bun­des­amt ei­nen ihm von der Volks­wa­gen AG vor­ge­leg­ten Maß­nah­men­plan und gab suk­zes­si­ve auf ver­schie­de­ne Fahr­zeug­ty­pen ab­ge­stimm­te Soft­ware­up­dates zur In­stal­la­ti­on frei. Die EG-Typ­ge­neh­mi­gung der vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge wur­de nicht ent­zo­gen, wenn­gleich das Kraft­fahrt-Bun­des­amt die In­stal­la­ti­on ei­nes Soft­ware­up­dates als ver­pflich­tend an­sieht.

Mit Schrei­ben vom 15.10.2015 rüg­te die Klä­ge­rin ge­gen­über der Be­klag­ten, dass ihr Fahr­zeug un­ter an­de­rem des­halb man­gel­haft sei, weil dar­in ei­ne den Schad­stoff­aus­stoß ma­ni­pu­lie­ren­de Soft­ware ver­wen­det wer­de. Sie for­der­te die Be­klag­te – er­folg­los – zur Be­sei­ti­gung des Man­gels auf und setz­te ihr da­für ei­ne Frist bis zum 31.10.2015. Mit Schrei­ben vom 24.10.2015 wie­der­hol­te die Klä­ge­rin ih­re Män­gel­rü­ge und setz­te der Be­klag­ten ei­ne wei­te­re, am 08.11.2015 en­den­de Frist zur Nach­bes­se­rung, die eben­falls er­geb­nis­los ver­strich. Schließ­lich er­klär­te die Klä­ge­rin mit Schrei­ben vom 01.12.2015 den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag und for­der­te die Be­klag­te auf, bis zum 10.12.2015 den Pkw ge­gen Rück­zah­lung des um ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung ver­min­der­ten Kauf­prei­ses zu­rück­zu­neh­men und ihr – der Klä­ge­rin – be­stimm­te Auf­wen­dun­gen zu er­set­zen. Dies lehn­te die Be­klag­te ab. Sie bot der Klä­ge­rin je­doch an, das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug aus Ku­lanz ge­gen Zah­lung ei­nes Auf­prei­ses durch ein gleich­wer­ti­ges Fahr­zeug mit Ben­zin­mo­tor zu er­set­zen. Da­mit war die Klä­ge­rin nicht ein­ver­stan­den.

Nach­dem die Volks­wa­gen AG die Klä­ge­rin dar­über in­for­miert hat­te, dass ein Soft­ware­up­date für ihr Fahr­zeug nicht vor Sep­tem­ber 2016 zur Ver­fü­gung ste­he, ge­neh­mig­te das Kraft­fahrt-Bun­des­amt mit Be­scheid vom 15.12.2016 ei­ne tech­ni­sche Um­rüs­tung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug­typs. Dem­entspre­chend wur­de der Klä­ge­rin mit­ge­teilt, dass ei­ne Soft­ware­lö­sung für ihr Fahr­zeug ver­füg­bar sei.

Die Klä­ge­rin hält ihr Fahr­zeug für man­gel­haft. Sie be­haup­tet, die Be­klag­te ha­be den Pkw un­zu­tref­fend be­schrie­ben, in­dem sie ihn als Fünf­sit­zer be­wor­ben ha­be, ob­wohl es – un­strei­tig – nur vier Sitz­plät­ze gibt. Dar­über hin­aus sei das Fahr­zeug als der CO₂-Ef­fi­zi­enz­klas­se A an­ge­hö­rig an­ge­prie­sen wor­den, ob­wohl es tat­säch­lich nicht ein­mal die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Ein­stu­fung in die CO₂-Ef­fi­zi­enz­klas­se B er­fül­le. Schließ­lich – so macht die Klä­ge­rin gel­tend – sei der Pkw man­gel­haft, weil dar­in ei­ne den Schad­stoff­aus­stoß ma­ni­pu­lie­ren­de Soft­ware zum Ein­satz kom­me. In­so­weit sei ei­ne Nach­bes­se­rung (durch In­stal­la­ti­on ei­nes Soft­ware­up­dates) nicht mög­lich. Viel­mehr sei da­von aus­zu­ge­hen, dass nach der In­stal­la­ti­on des Up­dates der Kraft­stoff­ver­brauch und der Schad­stoff­aus­stoß an­stie­gen. Ab­ge­se­hen da­von sei es ihr, der Klä­ge­rin, nicht zu­zu­mu­ten ge­we­sen, über ein Jahr auf die In­stal­la­ti­on des Soft­ware­up­dates zu war­ten.

Die Klä­ge­rin ist der Auf­fas­sung, die Be­klag­te müs­se ihr nicht nur den um ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung ver­min­der­ten Kauf­preis er­stat­ten, son­dern ihr auch be­stimm­te Auf­wen­dun­gen er­set­zen. In­so­weit be­haup­tet die Klä­ge­rin, sie ha­be Tei­le ih­res Fahr­zeugs für 595 € fo­lie­ren und für 90 € Alu­pe­da­le ein­bau­en las­sen. Au­ßer­dem ha­be sie für die Aus­stat­tung des Fahr­zeugs mit ei­nem Na­vi­ga­ti­ons­sys­tem 900 €, für Ra­dio­blen­den 90 € und für ein ab­schließ­ba­res Hand­schuh­fach 150 € auf­ge­wen­det. Dar­über hin­aus ha­be sie Rad­zier­blen­den zum Preis von 100 € an­ge­schafft.

Die Kla­ge hat­te weit über­wie­gend Er­folg.

Aus den Grün­den: I. … 1. Die Kla­ge ist zu­läs­sig. Ins­be­son­de­re hat die Klä­ge­rin im Hin­blick auf die Vor­schrif­ten der §§ 756, 765 ZPO ein schüt­zens­wer­tes In­ter­es­se i. S. des § 256 I ZPO an der be­gehr­ten Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten.

2. Der Klä­ge­rin steht ge­gen die Be­klag­te ge­mäß §§ 346 I, 348, 437 Nr. 2 Fall 1, 323, 434 BGB ein An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses ab­züg­lich ei­nes Nut­zungs­er­satz­an­spruchs der Be­klag­ten und zu­züg­lich ei­nes Ver­wen­dungs­er­satz­an­spruchs in Hö­he von ins­ge­samt 15.794,73 € Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be und Rück­über­eig­nung des streit­ge­gen­ständ­li­chen VW Beet­le zu.

a) Mit Schrei­ben vom 01.12.2015 hat die Klä­ge­rin den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag er­klärt (vgl. § 349 BGB).

b) Die Par­tei­en wa­ren durch den im Ju­ni 2015 ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag über den streit­ge­gen­ständ­li­chen VW Beet­le ver­trag­lich mit­ein­an­der ver­bun­den.

Es kann da­hin­ste­hen, ob ent­spre­chend der Rechts­an­sicht der Klä­ge­rin ein (er­heb­li­cher) Fahr­zeug­man­gel auch dar­in zu se­hen ist, dass das Fahr­zeug ent­ge­gen der An­prei­sung im In­ter­net­in­se­rat … tat­säch­lich kein Fünf­sit­zer ist, son­dern le­dig­lich ein Vier­sit­zer, und fer­ner, ob das Fahr­zeug feh­ler­haft in die CO₂-Ef­fi­zi­enz­klas­se A ein­ge­stuft wur­de. Denn je­den­falls war der Pkw zum Zeit­punkt der Über­ga­be am 18.06.2015 man­gel­haft, da er auf­grund der Aus­stat­tung mit zwei Be­triebs­mo­di so­wie ei­ner auf das Mo­tor­steue­rungs­ge­rät ein­wir­ken­den Soft­ware je­den­falls nicht die üb­li­che Be­schaf­fen­heit i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB auf­wies.

Nach § 434 I 2 Nr. 2 BGB ist ein Kauf­ge­gen­stand frei von Sach­män­geln, wenn er sich für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung eig­net und ei­ne Be­schaf­fen­heit auf­weist, die bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich ist und die der Käu­fer nach der Art der Sa­che er­war­ten kann. Maß­geb­lich ist die ob­jek­tiv be­rech­tig­te Käu­fe­rer­war­tung (vgl. BGH, Urt. v. 29.06.2011 – VI­II ZR 202/10, NJW 2011, 2872 Rn. 12 m. w. Nachw.).

Ein Emis­si­ons­ver­hal­ten des Mo­tors ent­spre­chend der Eu­ro-5-Ab­gas­norm stellt ei­ne sol­che Ei­gen­schaft dar. Ein Durch­schnitts­käu­fer ei­nes Neu­fahr­zeugs kann be­rech­tig­ter­wei­se da­von aus­ge­hen, dass die ge­setz­lich vor­ge­schrie­be­nen und im tech­ni­schen Da­ten­blatt auf­ge­nom­me­nen Ab­gas­wer­te nicht nur des­halb ein­ge­hal­ten und ent­spre­chend at­tes­tiert wer­den, weil ei­ne Soft­ware in­stal­liert wor­den ist, die da­für sorgt, dass der Prüf­stand­lauf er­kannt und über ei­ne ent­spre­chen­de Pro­gram­mie­rung der Mo­tor­steue­rung in ge­setz­lich un­zu­läs­si­ger Wei­se ins­be­son­de­re der NO_X-Aus­stoß re­du­ziert wird (vgl. LG Ol­den­burg, Urt. v. 01.09.2016 – 16 O 790/16, ju­ris Rn. 26; LG Müns­ter, Urt. v. 14.03.2016 – 011 O 341/15, ju­ris Rn. 18). Dies muss nach Auf­fas­sung des Ge­richts auch für ei­nen durch­schnitt­li­chen Ge­braucht­wa­gen­käu­fer gel­ten, je­den­falls dann, wenn er wie hier die Klä­ge­rin das Fahr­zeug von ei­nem au­to­ri­sier­ten Ver­trags­händ­ler er­wor­ben hat und ihm in der Ver­kaufsan­non­ce zu­ge­si­chert wur­de, dass das Fahr­zeug die Schad­stoff­klas­se Eu­ro 5 er­reicht.

Zwar müs­sen nach Auf­fas­sung des Ge­richts die un­ter La­bor­be­din­gun­gen er­ziel­ten Wer­te im Stra­ßen­ver­kehr nicht ein­ge­hal­ten wer­den. Al­ler­dings ist zu be­an­stan­den, dass der ver­bau­te Mo­tor die ge­setz­li­chen Vor­ga­ben im Prüf­stand­lauf nur auf­grund der ma­ni­pu­lier­ten Soft­ware ein­hält (vgl. LG Ol­den­burg, Urt. v. 01.09.2016 – 16 O 790/16, ju­ris Rn. 26; LG Müns­ter, Urt. v. 14.03.2016 – 011 O 341/15, ju­ris Rn. 18). Zwar gibt der Prüf­stand­mo­dus, wie all­ge­mein be­kannt ist, nicht den rea­len Mo­tor­be­trieb wie­der. Al­ler­dings geht ein Käu­fer von ei­ner grund­sätz­li­chen Über­trag­bar­keit der dort er­mit­tel­ten Wer­te auf das Ver­brauchs­ver­hal­ten und die zu er­war­ten­den Emis­si­ons­wer­te des je­wei­li­gen Fahr­zeugs auch im rea­len Stra­ßen­ver­kehr aus (vgl. LG Kre­feld, Urt. v. 14.09.2016 – 2 O 72/16, ju­ris Rn. 25; LG Bo­chum, Urt. v. 16.03.2016 – I-2 O 425/15, ju­ris Rn. 17). Die­ser grund­sätz­li­chen Ver­gleich­bar­keit wird aber durch den Ein­satz der Soft­ware die Grund­la­ge ent­zo­gen. Dies führt im vor­lie­gen­den Fall zu ei­ner Täu­schung der Klä­ge­rin über die Aus­sa­ge­kraft und Ver­gleich­bar­keit der in der Ver­kaufsan­non­ce ver­öf­fent­lich­ten Mess­wer­te mit den im rea­len Fahr­be­trieb zu er­war­ten­den Emis­si­ons­wer­ten.

Glei­cher­ma­ßen wies das klä­ge­ri­sche Fahr­zeug im maß­geb­li­chen Zeit­punkt des Ge­fah­ren­über­gangs des­halb nicht die zu er­war­ten­de Be­schaf­fen­heit auf, weil das Fahr­zeug – auch nach dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten – zwin­gend ei­nem Soft­ware­up­date un­ter­zo­gen wer­den muss, um den ent­spre­chen­den Auf­la­gen des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes zu ge­nü­gen und kei­ne Be­triebs­un­ter­sa­gung ge­mäß § 5 FZV zu ris­kie­ren (vgl. LG Fran­ken­thal (Pfalz), Urt. v. 12.05.2016 – 8 O 208/15, BeckRS 2016, 08996).

c) Wei­ter­hin ist der Rück­tritt auch nicht nach § 323 V 2 BGB aus­ge­schlos­sen. Die Pflicht­ver­let­zung er­weist sich un­ter Wür­di­gung al­ler Um­stän­de des vor­lie­gen­den Ein­zel­falls je­den­falls im Rah­men ei­ner Ge­samt­ab­wä­gung nicht als un­er­heb­lich.

Im Rah­men der Er­heb­lich­keits­prü­fung ist ei­ne um­fas­sen­de In­ter­es­sen­ab­wä­gung vor­zu­neh­men, bei der un­ter an­de­rem der für die Man­gel­be­sei­ti­gung er­for­der­li­che Auf­wand, aber auch die Schwe­re des Ver­schul­dens zu be­rück­sich­ti­gen ist (vgl. BGH, Urt. v. 29.06.2011 – VI­II ZR 202/10, NJW 2011, 2872 [2874]; Urt. v. 24.03.2006 – V ZR 173/05, NJW 2006, 1960 [1961]).

Ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten er­weist sich die Pflicht­ver­let­zung nicht be­reits dann als un­er­heb­lich, wenn sich das Soft­ware­up­date in ei­ner ver­gleichs­wei­se kur­zen Zeit von cir­ca ei­ner Stun­de auf­spie­len lässt, wo­bei ge­richts­be­kannt in Par­al­lel­fäl­len auch da­mit ar­gu­men­tiert wird, dass die Kos­ten hier­für le­dig­lich we­ni­ger als 100 € be­trü­gen. Die Be­klag­te ver­kennt hier­bei, dass der (vor al­lem zeit­li­che) Auf­wand der Man­gel­be­sei­ti­gung nicht al­lei­ne maß­geb­lich ist. In­so­weit ist eben­falls zu be­rück­sich­ti­gen, dass es sich nicht um ei­ne ein­fa­che tech­ni­sche Maß­nah­me han­delt, wor­auf be­reits die er­heb­li­che Zeit von knapp ei­nem Jahr hin­deu­tet, die es ge­dau­ert hat, um ei­ne tech­ni­sche Lö­sung zu ent­wi­ckeln. Hin­zu kommt, dass ge­richts­be­kannt Volks­wa­gen ge­gen­über dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt ei­nen Maß­nah­men­plan vor­le­gen und die je­wei­li­ge kon­kre­te Soft­ware durch das Kraft­fahrt-Bun­des­amt ge­prüft und frei­ge­ge­ben wer­den muss­te. In­so­weit schließt sich das Ge­richt der Auf­fas­sung (vgl. LG Mün­chen I, Urt. v. 14.04.2016 – 23 O 23033/15, ju­ris Rn. 42; LG Kre­feld, Urt. v. 14.09.2016 – 2 O 72/16, ju­ris Rn. 48; LG Aa­chen, Urt. v. 06.12.2016 – 10 O 146/16, ju­ris Rn. 30) an, wo­nach ei­ne Pflicht­ver­let­zung dann nicht mehr als un­er­heb­lich an­zu­se­hen ist, wenn – wie hier – ei­ne Män­gel­be­sei­ti­gungs­maß­nah­me der um­fas­sen­den vor­he­ri­gen be­hörd­li­chen Prü­fung und Ge­neh­mi­gung be­darf.

Dar­über hin­aus war zum Zeit­punkt der Er­klä­rung des Rück­tritts durch die Klä­ge­rin, auf den ab­zu­stel­len ist (vgl. BGH, Urt. v. 15.06.2011 – VI­II ZR 139/09, NJW 2011, 3708 Rn. 9 m. w. Nachw.), nicht ab­zu­se­hen, ob die Kor­rek­tur der bis­he­ri­gen Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware ne­ga­ti­ve Aus­wir­kun­gen auf die üb­ri­gen Emis­si­ons­wer­te, den Kraft­stoff­ver­brauch und die Mo­tor­leis­tung ha­ben wür­de. Hin­zu kommt, dass der­zeit noch nicht ab­zu­se­hen ist, ob sich al­lein durch die Be­trof­fen­heit des klä­ge­ri­schen Fahr­zeugs vom Ab­gas­skan­dal ein mer­kan­ti­ler Min­der­wert für den streit­ge­gen­ständ­li­chen W rea­li­sie­ren wird. Im Hin­blick auf die um­fas­sen­de Be­richt­er­stat­tung zum so­ge­nann­ten Ab­gas­skan­dal und die sich dar­aus in der Öf­fent­lich­keit er­ge­be­nen kon­tro­ver­sen Dis­kus­sio­nen, auch über ei­nen et­wai­gen Mehr­ver­brauch nach durch­ge­führ­ter Nach­bes­se­rung, ist je­den­falls nicht aus­zu­schlie­ßen, dass sich dies auf den im Fal­le ei­nes Ver­kaufs zu er­zie­len­den Wie­der­ver­kaufs­preis ne­ga­tiv aus­wirkt.

d) Die Klä­ge­rin hat der Be­klag­ten auch er­folg­los ei­ne Frist zur Nach­bes­se­rung ge­setzt (§ 323 I BGB).

Zwar er­weist sich die in den klä­ge­ri­schen Schrei­ben vom 15.10. und vom 24.10.2015 letzt­lich bis zum 08.11.2015 ge­setz­te Frist an­ge­sichts der Di­men­si­on der Soft­ware­pro­ble­ma­tik bei di­ver­sen Die­sel­mo­to­ren ver­schie­dens­ter Mo­del­le von Volks­wa­gen und des tech­ni­schen Auf­wands für die Ent­wick­lung ei­ner Lö­sung als zu kurz be­mes­sen. Je­doch tritt an­stel­le der zu kur­zen Frist ei­ne ob­jek­tiv an­ge­mes­se­ne Frist (vgl. BGH, Urt. v. 21.06.1985 – V ZR 134/84, NJW 1985, 2640).

Vor­lie­gend kann da­hin­ste­hen, wie lang ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist kon­kret zu be­mes­sen ge­we­sen wä­re. Das Ge­richt teilt nicht die teil­wei­se in der Recht­spre­chung ver­tre­te­ne An­sicht, dass es dem Käu­fer oh­ne Wei­te­res zu­zu­mu­ten ist, auf die Frei­ga­be der Soft­ware­lö­sung durch das Kraft­fahrt-Bun­des­amt zu war­ten (in die­se Rich­tung et­wa LG Fran­ken­thal (Pfalz), Urt. v. 12.05.2016 – 8 O 208/15, BeckRS 2016, 08996; LG Bo­chum, Urt. v. 16.03.2016 – I-2 O 425/15, ju­ris Rn. 19). Bei der Be­stim­mung der An­ge­mes­sen­heit der Frist ist auf den Sinn und Zweck der Frist­set­zung ab­zu­stel­len; die Frist soll ei­nem Schuld­ner ei­ne letz­te Ge­le­gen­heit zur Ver­trags­er­fül­lung er­öff­nen. Da­mit un­ver­ein­bar wä­re aus Sicht des Ge­richts ei­ne Frist von – wie hier – deut­lich mehr als ei­nem Jahr. Selbst wenn man da­von aus­ge­hen soll­te, dass man we­gen der Di­men­si­on des Ab­gas­ka­nals dem Her­stel­ler bzw. dem Händ­ler ei­ne län­ge­re Frist zur Be­sei­ti­gung des Man­gels ein­räu­men müss­te, ist die­se be­reits ab­ge­lau­fen. Denn nach Mit­tei­lung der Be­klag­ten im Schrift­satz vom 18.04.2016 soll­ten die durch­zu­füh­ren­den Up­date-Maß­nah­men weit vor Sep­tem­ber 2016 um­ge­setzt wer­den, was in­des nicht der Fall war. Da­mit hat die Be­klag­te selbst ei­nen Rah­men ge­setzt, in dem min­des­tens ei­ne Nach­bes­se­rung zu er­war­ten war. Viel­mehr ist die Frei­ga­be erst am 15.12.2016 ge­sche­hen; von ei­nem kon­kre­ten Zeit­punkt, ab dem die Klä­ge­rin zur Nach­rüs­tung in ei­ner Werk­statt ge­ru­fen wer­den könn­te, hat die Be­klag­te nichts vor­ge­tra­gen.

e) Auf­grund des wirk­sa­men Rück­tritts sind ge­mäß § 346 I BGB die emp­fan­ge­nen Leis­tun­gen zu­rück­zu­ge­wäh­ren. Die Be­klag­te hat den Kauf­preis zu er­stat­ten und er­hält ne­ben dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Wa­gen auch die durch die Fahr­leis­tung ein­ge­tre­te­ne Wert­min­de­rung des Fahr­zeugs nach § 346 II 1 Nr. 1 BGB er­setzt. Dem­entspre­chend hat sich die Klä­ge­rin auf den zu­rück­zu­er­stat­ten­den Kauf­preis von 14.990 € ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung an­rech­nen zu las­sen.

Das Ge­richt geht vor­lie­gend da­von aus, dass das klä­ge­ri­sche Fahr­zeug bei Kla­ge­ein­rei­chung am 12.01.2016 ei­ne Lauf­leis­tung von rund (11.949 km + 4.800 km ≈) 16.750 km auf­ge­wie­sen hat, da die Klä­ge­rin nach ih­rem Vor­trag in der Kla­ge­schrift mit dem Fahr­zeug bis da­hin 4.800 km zu­rück­ge­legt hat.

Die­ser Vor­trag ist von der Be­klag­ten nicht be­strit­ten wor­den, son­dern le­dig­lich, dass das Fahr­zeug ei­nen ak­tu­el­len Ki­lo­me­ter­stand von 14.949 km auf­weist, was die Klä­ger­sei­te in­des gar nicht be­haup­tet hat. Das Be­strei­ten ist da­her un­er­heb­lich. Da­von ab­ge­se­hen trifft den Ver­käu­fer im Rah­men des Wert­er­satz­an­spruchs ei­ne Dar­le­gungs- und Be­weis­last (vgl. BGH, Urt. v. 15.04.2010 – III ZR 218/09, NJW 2010, 2868 Rn. 21 m. w. Nachw.), so­dass es der Be­klag­ten ob­le­gen hät­te, sub­stan­zi­iert und ge­ge­be­nen­falls un­ter ent­spre­chen­dem Be­weis­an­tritt dar­zu­le­gen, wel­che „ge­rin­ge­re“ Ki­lo­me­ter­leis­tung der streit­ge­gen­ständ­li­che Wa­gen denn zu­rück­ge­legt hät­te. Auf die­se un­zu­läng­li­che Dar­le­gung muss­te das Ge­richt auch nicht ge­mäß § 139 ZPO hin­wei­sen. Denn zu ei­ner rich­ter­li­chen Auf­klä­rung be­steht – wie vor­lie­gend – bei ei­nem nicht nur er­gän­zungs­be­dürf­ti­gen, son­dern be­reits sub­stanz­lo­sen Vor­brin­gen kein An­lass (vgl. BGH, Urt. v. 22.04.1982 – VII ZR 160/81, NJW 1982, 1708 [1711]).

Die Ge­samt­lauf­leis­tung des streit­ge­gen­ständ­li­chen VW Beet­le schätzt das Ge­richt vor­lie­gend ge­mäß § 287 ZPO auf 250.000 km (vgl. OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 21.01.2008 – I-1 U 152/07, ju­ris Rn. 41; OLG Köln, Urt. v. 20.02.2013 – 13 U 162/09, NJW-RR 2013, 1209 [1210]; Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 12. Aufl. [2014], Rn. 3574), so­dass aus­ge­hend von der un­strei­ti­gen Lauf­leis­tung bei Fahr­zeug­über­ga­be von 11.949 km von ei­ner vor­aus­sicht­li­chen Rest­lauf­leis­tung von cir­ca 238.000 km aus­zu­ge­hen ist. Dies er­gibt ei­nen Ge­brauchs­vor­teil von 302,32 €

$$\left({\frac{\text{14.990 € [Brut­to­kauf­preis]}\times\text{4.800 km [ge­fah­re­ne Ki­lo­me­ter]}}{\text{238.000 km [vor­aus­sicht­li­che Rest­lauf­leis­tung]}}}\right).$$

f) Zu­dem kann die Klä­ge­rin ge­mäß § 347 II 2 BGB die Auf­wen­dun­gen für die Aus­stat­tung mit dem Na­vi­ga­ti­ons­sys­tem in Hö­he von 900 € nebst Ra­dio­blen­den zu ei­nem Preis von 78,47 € von der Be­klag­ten er­setzt ver­lan­gen, fer­ner die Auf­wen­dun­gen für die Um­rüs­tung auf ein ab­schließ­ba­res Hand­schuh­fach in Hö­he von 128,58 €. Ein wei­ter­ge­hen­der An­spruch auf Er­satz der ge­tä­tig­ten Auf­wen­dun­gen be­steht nicht.

Im Ein­zel­nen:

Ge­mäß § 347 II 1 BGB kann der Zu­rück­tre­ten­de not­wen­di­ge Ver­wen­dun­gen gel­tend ma­chen. Da­bei wer­den un­ter Ver­wen­dun­gen Auf­wen­dun­gen ver­stan­den, die zu­min­dest auch der Sa­che zu­gu­te­kom­men, in­dem sie ih­rer Wie­der­her­stel­lung, Er­hal­tung oder Ver­bes­se­rung die­nen (Pa­landt/Bas­sen­ge, BGB, 76. Aufl. [2017], § 994 Rn. 2). Die Ver­wen­dung ist not­wen­dig, wenn sie zur Er­hal­tung oder ord­nungs­ge­mä­ßen Be­wirt­schaf­tung der Sa­che nach ob­jek­ti­vem Maß­stab zum Zeit­punkt der Vor­nah­me er­for­der­lich ist, al­so sonst der Ver­käu­fer sie hät­te ma­chen müs­sen, und nicht nur Son­der­zwe­cken des Be­sit­zers dient (BGH, Urt. v. 15.03.2013 – V ZR 201/11, NJW-RR 2013, 1318 Rn. 22).

Da­nach stel­len die gel­tend ge­mach­ten Auf­wen­dun­gen ins­ge­samt kei­ne not­wen­di­gen Ver­wen­dun­gen dar. So­wohl die nach Fest­stel­lung des Sach­ver­stän­di­gen auf­ge­brach­te Fo­li­e­rung als auch der Ein­bau der Alu­pe­da­le, des Na­vi­ga­ti­ons­sys­tems nebst Ra­dio­blen­den, des ab­schließ­ba­ren Hand­schuh­fach­de­ckels als auch die Rad­zier­blen­den dien­ten sämt­lich nicht zur Er­hal­tung der Sa­che, son­dern wur­den von der Klä­ge­rin im Rah­men von Son­der­zwe­cken an­ge­schafft. Auch der Ver­käu­fer – wie hier die Be­klag­te – hät­te die­se Auf­wen­dun­gen nicht tä­ti­gen müs­sen.

Le­dig­lich die Auf­wen­dun­gen für Na­vi­ga­ti­ons­sys­tem nebst Ra­dio­blen­den und Um­rüs­tung auf ein ab­schließ­ba­res Hand­schuh­fach kön­nen als sons­ti­ge Ver­wen­dun­gen i. S. von § 347 II 2 BGB er­setzt ver­langt wer­den. In­so­weit geht das Ge­richt da­von aus, dass bei der Be­klag­ten ei­ne Be­rei­che­rung ver­blie­ben ist, da von ei­nem Wert­zu­wachs aus­zu­ge­hen ist, den die Be­klag­te beim Wei­ter­ver­kauf rea­li­sie­ren kann. Nach den Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen, die durch die Par­tei­en auch nicht in Zwei­fel ge­zo­gen wer­den, be­trägt der Wert des ein­ge­bau­ten Na­vi­ga­ti­ons­ge­räts min­des­tens 900 €. Fer­ner hat der Sach­ver­stän­di­ge nach­voll­zieh­bar und plau­si­bel aus­ge­führt, dass man für den Aus­bau des Ein­bau­rah­mens des Na­vi­ga­ti­ons­sys­tems bzw. der Ra­dio­blen­de Spe­zi­al­werk­zeug be­nö­tigt, hier­mit je­doch die Blen­de nicht im­mer be­schä­di­gungs­frei aus­zu­bau­en ist, son­dern es viel­mehr – wie auch bei der Klä­ge­rin – zur Be­schä­di­gung des Rah­mens beim Aus­bau kom­men kann, so­dass neue Ra­dio­blen­den ver­baut wer­den müs­sen; der Preis für 2015 be­trug ent­spre­chend ei­ner Re­cher­che des Sach­ver­stän­di­gen je­doch nicht 90 €, son­dern le­dig­lich 78,47 €, so­dass die­ser Wert zu­grun­de ge­legt wird. Nach den wei­te­ren Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen wur­de die Um­rüs­tung auf den ab­schließ­ba­ren Hand­schuh­fach­de­ckel noch nicht voll­zo­gen, viel­mehr be­fand sich die­ser noch ver­packt im Fahr­zeug; der Rech­nungs­be­leg weist ei­nen Preis von 128,58 € aus, so­dass die­ser Wert zu­grun­de ge­legt wird, nicht der von der Klä­ge­rin in An­satz ge­brach­te Be­trag von 150 €.

Von ei­ner Be­rei­che­rung i. S. von § 347 II 2 BGB kann in­des bei den üb­ri­gen Auf­wen­dun­gen (Fo­li­e­rung, Alu­pe­da­le und Rad­zier­blen­den) nicht aus­ge­gan­gen wer­den; je­den­falls fehlt jeg­li­cher Vor­trag der Klä­ge­rin da­hin ge­hend, in­wie­fern die Be­klag­te durch die­se Ver­wen­dun­gen be­rei­chert ist.

g) Zu­sam­men­ge­fasst steht der Klä­ge­rin ein Zah­lungs­an­spruch in Hö­he von (14.990 € − 302,32 € + 900 € + 78,47 € + 128,58 € =)15.794,73 € zu.

3. Der Zins­an­spruch folgt aus §§ 288, 291 BGB.

4. Des Wei­te­ren ist der An­spruch auf Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten be­grün­det. Die Be­klag­te be­fand sich in­fol­ge der ver­wei­ger­ten Rück­nah­me des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs ge­mäß §§ 298, 293 BGB in An­nah­me­ver­zug. Denn die Klä­ge­rin hat der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 01.12.2015 ihr Fahr­zeug un­ter Frist­set­zung zum 10.12.2015 ord­nungs­ge­mäß ab­hol­be­reit an­ge­bo­ten. Im Hin­blick auf die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zur Ab­ho­lung des Fahr­zeugs am Wohn­sitz der Klä­ge­rin war das wört­li­che An­ge­bot i. S. des § 295 BGB auch aus­rei­chend. Hier­auf hat die Be­klag­te nicht re­agiert. …

Hin­weis: Mit Be­schluss vom 20.12.2017 – 18 U 112/17 – hat das OLG Köln dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es be­ab­sich­ti­ge, die Be­ru­fung der Be­klag­ten zu­rück­zu­wei­sen, da sie of­fen­sicht­lich kei­ne Aus­sicht auf Er­folg ha­be.