LG Dort­mund, Ur­teil vom 06.06.2017 – 12 O 228/16

Sach­ver­halt: Der Klä­ger kauf­te von der Be­klag­ten zu 1, ei­ner un­ab­hän­gi­gen Kfz-Händ­le­rin, mit Kauf­ver­trag vom 10.02.2012 ei­nen ge­brauch­ten VW Golf Plus „Team“ 1.6 TDI zum Preis von 18.390 €. Das Fahr­zeug, des­sen Ki­lo­me­ter­zäh­ler ei­ne Lauf­leis­tung von 3.595 km an­zeig­te, wur­de als der Schad­stoff­klas­se „Eu­ro 5“ zu­ge­hö­rig ver­kauft und dem Klä­ger am 13.02.2012 über­ge­ben. Her­stel­le­rin des Pkw ist die Volks­wa­gen AG (Be­klag­te zu 2).

Das Fahr­zeug ist mit ei­nem Mo­tor des Typs EA189 aus­ge­stat­tet und des­halb vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fen. So­bald ei­ne Soft­ware er­kennt, dass der Pkw auf ei­nem Prüf­stand ei­nen Emis­si­ons­test ab­sol­viert, wird ein ei­gens für die­se Si­tua­ti­on vor­ge­se­he­ner Be­triebs­mo­dus („Mo­dus 1“) ak­ti­viert. In die­sem Mo­dus ist die Ab­gas­rück­füh­rungs­ra­te hö­her und da­her ins­be­son­de­re der Stick­oxid­aus­stoß ge­rin­ger als in dem Mo­dus, in dem das Fahr­zeug re­gu­lär – ins­be­son­de­re im nor­ma­len Stra­ßen­ver­kehr – be­trie­ben wird („Mo­dus 0“). Die Eu­ro-5-Emis­si­ons­grenz­wer­te wer­den des­halb zwar beim Be­trieb des Fahr­zeugs im „Mo­dus 1“, nicht aber beim Be­trieb im „Mo­dus 0“ ein­ge­hal­ten.

Ab Sep­tem­ber 2015 wur­de der VW-Ab­gas­skan­dal in der Öf­fent­lich­keit be­kannt. In der Fol­ge­zeit ord­ne­te das Kraft­fahrt-Bun­des­amt ge­gen­über der Be­klag­ten zu 2 den Rück­ruf al­ler be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge an und gab ihr auf, Maß­nah­men zu ent­wi­ckeln, um die Fahr­zeu­ge in ei­nen ord­nungs­ge­mä­ßen Zu­stand zu ver­set­zen.

Der Klä­ger er­klär­te mit Schrei­ben sei­ner spä­te­ren Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten vom 30.11.2015 ge­gen­über der Be­klag­ten zu 1 die An­fech­tung we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung, hilfs­wei­se den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag, und setz­te ihr ei­ne Frist zur Rück­ab­wick­lung die­ses Ver­tra­ges bis zum 14.12.2015. Hilfs­wei­se ver­lang­te der Klä­ger die Be­sei­ti­gung des sei­nem Fahr­zeugs aus sei­ner Sicht an­haf­ten­den Man­gels bis zum 10.12.2015. Die Be­klag­te zu 1 teil­te dem Klä­ger mit Schrei­ben vom 16.03.2016 mit, dass für den streit­ge­gen­ständ­li­chen Mo­tor­typ ei­ne Nach­bes­se­rungs­maß­nah­me ent­wi­ckelt sei, „die ers­ten Fahr­zeu­ge ab Ja­nu­ar 2016 auf den er­for­der­li­chen tech­ni­schen Stand ge­bracht“ wür­den und der Klä­ger „so­bald wie mög­lich nä­her über den Zeit­plan und die für das Fahr­zeug kon­kret vor­ge­se­he­nen Maß­nah­men“ in­for­miert wer­de.

Die Be­klag­te zu 2 ent­wi­ckel­te ein Soft­ware­up­date für die vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge, nach des­sen In­stal­la­ti­on die Fahr­zeu­ge auch dann, wenn sie re­gu­lär im Stra­ßen­ver­kehr be­trie­ben wer­den, die ein­schlä­gi­gen Emis­si­ons­grenz­wer­te ein­hal­ten sol­len. Die­ses Up­date gab das Kraft­fahrt-Bun­des­amt mit Be­scheid vom 03.11 .2016 für den streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug­typ frei.

Der Klä­ger be­haup­tet, er hät­te das Fahr­zeug nicht ge­kauft, wenn er ge­wusst hät­te, dass es die Eu­ro-5-Emis­si­ons­grenz­wer­te nur auf dem Prüf­stand und dort nur des­halb ein­hält, weil ei­ne Soft­ware die Test­si­tua­ti­on er­kennt und dann ei­nen spe­zi­el­len Be­triebs­mo­dus ak­ti­viert. Die an­ge­bo­te­ne Nach­bes­se­rung durch In­stal­la­ti­on ei­nes Soft­ware­up­dates sei un­ge­eig­net, den – aus Sicht des Klä­gers vor­lie­gen­den – Man­gel zu be­sei­ti­gen; es sei zu be­fürch­ten, dass sich das Up­date schäd­lich auf den Mo­tor aus­wir­ken wer­de.

Die Kla­ge hat­te im We­sent­li­chen Er­folg.

Aus den Grün­den: A. … I. Der Klä­ger hat ei­nen An­spruch auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­tra­ges vom 10.02.2012 ge­gen­über der Be­klag­ten zu 1, da er wirk­sam von die­sem Ver­trag zu­rück­ge­tre­ten ist.

1. Das von ihm er­wor­be­ne Fahr­zeug ist man­gel­haft, da es nicht die Be­schaf­fen­heit auf­weist, die bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich ist und die der Käu­fer nach der Art der Sa­che er­war­ten kann (§ 434 I 2 Nr. 2 BGB).

Zwar ist je­dem ver­stän­di­gen Käu­fer ei­nes Kraft­fahr­zeugs be­wusst, dass vom Her­stel­ler oder Ver­käu­fer an­ge­ge­be­ne Schad­stoff­aus­stoß­wer­te sol­che sind, die auf Tests be­ru­hen, nicht aber je­de denk­ba­re Fahr- und Nut­zungs­wei­se ab­bil­den. Dass im Ein­zel­nen al­so ein Fahr­zeug im vom Käu­fer durch­ge­führ­ten Be­trieb ei­nen hö­he­ren Schad­stoff­aus­stoß hat, führt noch nicht da­zu, dass ein Man­gel zu be­ja­hen ist. Al­ler­dings ist das Vor­han­den­sein ei­ner Soft­ware, die da­für sorgt, dass zwar im Prüf­mo­dus die re­le­van­ten Grenz­wer­te ein­ge­hal­ten wer­den, die im Nor­mal­be­trieb aber in ei­nen an­de­ren Mo­dus schal­tet, in dem we­ni­ger Schad­stof­fe in­ner­halb des Mo­tors ge­hal­ten wer­den, ein Man­gel. Denn un­ab­hän­gig von vom Käu­fer be­ein­fluss­ba­ren Fak­to­ren (per­sön­li­ches Fahr­ver­hal­ten) fin­det dann im­mer ein hö­he­rer Schad­stoff­aus­stoß statt als an­ge­ge­ben. Das Vor­han­den­sein ei­ner sol­chen Soft­ware ist we­der bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich, noch muss­te es vom Käu­fer nach der Art der Sa­che er­war­tet wer­den.

2. Der Klä­ger hat der. Be­klag­ten zu 1 je­den­falls hilfs­wei­se zum so­for­ti­gen Rück­tritts­be­geh­ren aus dem Schrei­ben vom 30.11.2015 ei­ne Frist zur Nach­bes­se­rung ge­setzt. Auch wenn die­se den Um­stän­den nach zu kurz be­mes­sen ge­we­sen sein dürf­te, hin­dert dies je­den­falls in­zwi­schen ei­nen Rück­tritt nicht mehr. Es ist näm­lich nun­mehr klar, dass für das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug das von der Be­klag­ten zu 2 ent­wi­ckel­te Soft­ware­up­date erst mit Be­scheid vom 03.11.2016, al­so elf Mo­na­te nach der Man­gel­an­zei­ge des Klä­gers, durch das Kraft­fahrt-Bun­des­amt frei­ge­ge­ben wur­de. Dies ist auch un­ter Be­rück­sich­ti­gung der Tat­sa­che, dass die Be­klag­te zu 1 bei der Nach­bes­se­rung in tech­ni­scher Hin­sicht auf die Be­klag­te zu 2 an­ge­wie­sen war, ein nicht mehr zu­mut­ba­rer Zeit­raum für den Klä­ger.

Zum Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung des Klä­gers war noch über­haupt nicht ab­seh­bar, wann ei­ne Nach­bes­se­rung wür­de er­fol­gen kön­nen. Die au­ßer­ge­richt­li­che Mit­tei­lung der Be­klag­ten zu 1 noch vom 16.03.2016 ent­hält hier­zu auch kei­ne wei­ter­füh­ren­den An­halts­punk­te. Im Ge­gen­teil ist ins­be­son­de­re die An­ga­be, dass der ak­tu­el­le Zeit­plan vor­se­he, dass die ers­ten Fahr­zeu­ge ab Ja­nu­ar 2016 auf den er­for­der­li­chen tech­ni­schen Stand ge­bracht wür­den, ge­eig­net, er­heb­li­che Zwei­fel dar­an, dass zu die­sem Zeit­punkt über­haupt Fort­schrit­te bei den Nach­bes­se­rungs­plä­nen zu ver­zeich­nen wa­ren, her­vor­zu­ru­fen. Denn er­sicht­lich war ur­sprüng­lich vor­ge­se­hen, dass ab Ja­nu­ar 2016 mit den Nach­bes­se­run­gen an kon­kre­ten Fahr­zeu­gen be­gon­nen wird. War­um dann am 16.03.2016 sich noch ge­nau die­se For­mu­lie­rung fin­det und nicht et­wa mit­ge­teilt wird, dass be­reits seit Ja­nu­ar Fahr­zeu­ge tat­säch­lich über­ar­bei­tet wer­den, ver­mag das Ge­richt nur da­hin ge­hend zu ver­ste­hen, dass auch im März 2016 noch kein Fahr­zeug tat­säch­lich nach­ge­bes­sert war.

Auf die Fra­ge, ob dem Klä­ger das Hin­neh­men ei­nes Nach­bes­se­rungs­ver­suchs even­tu­ell auch des­halb un­zu­mut­bar war, weil ei­ne nach­hal­ti­ge Stö­rung des Ver­trau­ens­ver­hält­nis­ses ein­ge­tre­ten sein könn­te, oder ob die von der Be­klag­ten zu 2 ent­wi­ckel­te Soft­ware­lö­sung even­tu­ell gar nicht ge­eig­net ist, den Man­gel fol­gen­los zu be­sei­ti­gen, kommt es des­halb nicht an.

3. Die Pflicht­ver­let­zung der Be­klag­ten zu 1 ist auch nicht un­er­heb­lich (§ 323 V 2 BGB). Es kann da­hin­ste­hen, ob die Kos­ten für das Auf­spie­len des ent­wi­ckel­ten Soft­ware­up­dates un­ter 100 € be­tra­gen, da die Er­heb­lich­keit ei­ner Pflicht­ver­let­zung nicht nur da­nach zu be­ur­tei­len ist, wie hoch die Kos­ten für ei­ne Be­sei­ti­gung sind, son­dern auch an­hand ei­ner um­fas­sen­den In­ter­es­sen­ab­wä­gung. Zu fra­gen ist hier­bei da­nach, ob ein durch­schnitt­li­cher Käu­fer in Kennt­nis des Man­gels je­den­falls in Er­wä­gung ge­zo­gen hät­te, die­sen hin­zu­neh­men, zum Bei­spiel ge­gen ei­nen nied­ri­ge­ren Kauf­preis, oder vom Kauf Ab­stand ge­nom­men hät­te (s. auch OLG Bran­den­burg, Urt. v. 21.02.2007 – 4 U 121/06, NJW-RR 2007, 928).

Das Ge­richt ist der Über­zeu­gung, dass die Be­haup­tung des Klä­gers, er hät­te in Kennt­nis des „Ab­gas­skan­dals“ und ins­be­son­de­re der Be­trof­fen­heit des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs die­ses nicht er­wor­ben, in An­be­tracht der Un­si­cher­hei­ten, de­nen die Käu­fer die­ser Fahr­zeu­ge aus­ge­setzt sind, zu­tref­fend ist. Bei ei­ner Ab­wä­gung al­ler In­ter­es­sen ist auch zu be­rück­sich­ti­gen, dass zwar die Be­klag­te zu 1 eben­falls wohl erst ab Sep­tem­ber 2015 vom „Ab­gas­skan­dal“ Kennt­nis er­lang­te, al­so selbst nicht et­wa den Klä­ger arg­lis­tig täusch­te, dass aber trotz­dem das arg­lis­ti­ge Ver­hal­ten der Be­klag­ten zu 2 nicht gänz­lich un­be­ach­tet blei­ben darf. Schließ­lich be­ruft sich die Be­klag­te zu 1 stets dar­auf, sie ha­be ei­ne Nach­bes­se­rung nicht frü­her an­bie­ten kön­nen, weil sie um­fas­send auf das Zur­ver­fü­gung­stel­len der neu­en Soft­ware durch die Be­klag­te zu 2 an­ge­wie­sen ge­we­sen sei. Dann mag sie sich auch be­züg­lich der nun durch die Ver­pflich­tung zur Rück­ab­wick­lung des be­trof­fe­nen Kauf­ver­trags ein­ge­tre­te­nen Nach­tei­le für sie als Händ­le­rin an die Be­klag­te zu 2 hal­ten.

4. Die von den Par­tei­en emp­fan­ge­nen Leis­tun­gen sind da­nach we­gen des Rück­tritts des Klä­gers zu­rück­zu­ge­wäh­ren (§ 346 I BGB). Der Klä­ger hat da­nach das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug her­aus­zu­ge­ben und zu über­eig­nen; die Be­klag­te zu 1 hat Zug um Zug den Kauf­preis zu er­stat­ten. Da zu­sätz­lich § 346 I BGB vor­sieht, dass die ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen her­aus­zu­ge­ben sind, der Klä­ger aber die er­lang­te Fahr­leis­tung des Pkw ih­rer Na­tur nach nicht her­aus­ge­ben kann, hat er hier­für Wert­er­satz ge­mäß § 346 II 1 Nr. 1 BGB zu leis­ten.

Das Ge­richt ist auf­grund des vom Klä­ger ein­ge­reich­ten Fo­tos der Über­zeu­gung, dass der Klä­ger mit dem Pkw ins­ge­samt 89.853 km ge­fah­ren ist (Ta­chostand von 93.448 km ab­züg­lich Ki­lo­me­ter­stand bei Über­ga­be lt. Kauf­ver­trag von 3.595 km). Wei­ter geht das Ge­richt bei dem als ro­bust be­kann­ten Fahr­zeug­typ von ei­ner zu er­war­ten­den Ge­samt­lauf­leis­tung von 300.000 km, al­so von ei­ner Rest­lauf­leis­tung bei Kauf von 296.405 km aus. Nach der gän­gi­gen For­mel

$${\frac{\text{Brut­to­kauf­preis}\times\text{ge­fah­re­ne Ki­lo­me­ter}}{\text{vor­aus­sicht­li­che Rest­lauf­leis­tung}}}$$

er­gibt sich ein zu er­set­zen­der Nut­zungs­er­satz von 5.797,84 €. Der Klä­ger hat des­halb ei­nen An­spruch auf Zah­lung von nur 12.592,16 €.

5. Zin­sen schul­det die Be­klag­te zu 1 aus dem Ge­sichts­punkt des Ver­zugs ge­mäß §§ 286 II Nr. 3, 288 I BGB.

II. Auf die Fra­ge, ob der Klä­ger den Kauf­ver­trag auch wirk­sam an­fech­ten konn­te, kommt es – da dann nach den Grund­sät­zen der un­ge­recht­fer­tig­ten Be­rei­che­rung das­sel­be Er­geb­nis stün­de – nicht an.

III. Die Be­klag­te zu 2 haf­tet dem Klä­ger auf Scha­dens­er­satz aus De­liktsrecht.

1. Die Be­klag­te zu 2 hat ge­gen­über dem Klä­ger in ei­ner ge­gen die gu­ten Sit­ten ver­sto­ßen­den Wei­se ge­han­delt. Wer be­wusst täuscht, um ei­nen an­de­ren zum Ver­trags­schluss zu brin­gen, han­delt in der Re­gel sit­ten­wid­rig, so bei un­wah­ren An­ga­ben über ver­trags­we­sent­li­che Um­stän­de (Pa­landt/Sprau, BGB, 76. Aufl. [2017], § 826 Rn. 20). Vor­lie­gend ha­ben die Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten zu 2 ei­ne Soft­ware kon­stru­iert, [die] er­kennt, wann das Fahr­zeug im Test­lauf läuft, was zur Fol­ge hat, dass dann in ei­nen Mo­dus ge­schal­tet wird, bei dem mehr Schad­stof­fe dem Mo­tor zu­rück­ge­führt (und da­mit nicht aus­ge­sto­ßen) wer­den als in dem Mo­dus, der im tat­säch­li­chen Be­trieb zur An­wen­dung kommt. Da­durch wur­de dem Klä­ger et­was vor­ge­spie­gelt, was für sei­ne Kauf­ent­schei­dung we­sent­lich war, näm­lich ein Stick­stoff­aus­stoß, der der Eu­ro-5-Norm auch tat­säch­lich ent­spricht. Ob­wohl den Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten zu 2) auch be­wusst war, dass die­ser Um­stand von zen­tra­ler Be­deu­tung für je­den ver­stän­di­gen Au­to­käu­fer beim Au­to­kauf ist, wur­de die ent­spre­chen­de Soft­ware be­wusst ver­wen­det. Die­ses be­trü­ge­ri­sche Ver­hal­ten ge­gen­über dem Kun­den ist sit­ten­wid­rig.

2. Die Be­klag­te zu 2 hat durch Per­so­nen ge­han­delt, für de­ren un­er­laub­te Hand­lung die Be­klag­te zu 2 ge­mäß § 31 BGB ein­zu­ste­hen hat. Zwar trifft hier­für grund­sätz­lich den Klä­ger die Dar­le­gungs- und Be­weis­last. Al­ler­dings ist es hier der Be­klag­ten zu 2 aus­nahms­wei­se zu­zu­mu­ten, nä­he­re An­ga­ben über die zu ih­rem Wahr­neh­mungs­be­reich ge­hö­ren­den Ver­hält­nis­se zu er­mög­li­chen, weil sie im Ge­gen­satz zu dem au­ßer­halb des maß­geb­li­chen Ge­sche­hens­ab­laufs ste­hen­den Klä­ger die we­sent­li­chen Tat­sa­chen kennt („se­kun­dä­re Dar­le­gungs­last“, vgl. Zöl­ler/Gre­ger, ZPO, 31. Aufl. [2016], vor § 284 Rn. 34). Der Vor­stand der Be­klag­ten zu 2 weiß oder kann sich das Wis­sen ver­schaf­fen, wer die Ent­schei­dung ge­trof­fen hat, die Soft­ware zu ent­wi­ckeln und ein­zu­set­zen, die ei­nen tat­säch­lich nicht vor­han­de­nen nied­ri­gen Schad­stoff­aus­stoß im nor­ma­len Be­trieb des Fahr­zeugs vor­spie­gel­te.

Der Klä­ger be­haup­tet, Ver­ant­wort­li­che der Be­klag­ten zu 2 hät­ten die hie­si­ge Soft­ware ent­wi­ckeln las­sen und ein­ge­setzt. Dies ist auch ab­so­lut le­bens­nah. Wer die Zu­stim­mung zur Kon­zi­pie­rung und zum Ein­satz ei­ner Soft­ware in Mil­lio­nen von Neu­fahr­zeu­gen er­teilt, die ei­nen ge­rin­ge­ren als den tat­säch­li­chen Schad­stoff­aus­stoß vor­spie­gelt, muss üb­li­cher­wei­se auch ei­ne wich­ti­ge Funk­ti­on in ei­nem Un­ter­neh­men in­ne­ha­ben, da ei­ne so we­sent­li­che un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung re­gel­mä­ßig nicht von un­ter­ge­ord­ne­ten Mit­ar­bei­tern oh­ne Ein­be­zie­hung von Ent­schei­dungs­trä­gern ge­trof­fen wird. Au­ßer­dem ist nicht ein­sich­tig, war­um der Kon­zern der Be­klag­ten zu 2 in den Ver­ei­nig­ten Staa­ten von Ame­ri­ka um­fas­sen­de Schuld­an­er­kennt­nis­se im Rah­men von Ver­gleichs­ver­ein­ba­run­gen, mit de­nen Mil­li­ar­den­sum­men an Stra­fen und zi­vil­recht­li­chen Buß­gel­dern ge­zahlt wer­den, ab­ge­ge­ben hat, wenn tat­säch­lich auf Vor­stands­ebe­ne nie­mand von dem Soft­ware­ein­satz ge­wusst hät­te. Je­den­falls hier­nach hät­te die Be­klag­te zu 2 kon­kret dar­le­gen müs­sen, von wem die Ent­schei­dun­gen zum Soft­ware­ein­satz ge­fal­len sind und war­um dies oh­ne In­vol­vie­rung der Vor­stands­ebe­ne mög­lich ge­we­sen sein soll.

3. Hät­te der Klä­ger ge­wusst, dass das Fahr­zeug die Eu­ro-5-Norm nur im Prüf­mo­dus ein­hält, der wäh­rend des nor­ma­len Ge­brauchs nie ein­ge­schal­tet ist, hät­te er das Fahr­zeug nicht er­wor­ben. Der Klä­ger hat be­ru­hend auf die­sem Irr­tum ei­ne Ver­mö­gens­ver­fü­gung vor­ge­nom­men, näm­lich den Kauf­preis an die Be­klag­te zu 1 ge­zahlt. Dem Klä­ger ist hier­durch auch ein Scha­den ent­stan­den. Wird ein Käu­fer durch ir­re­füh­ren­de An­ga­ben zum Er­werb ei­ner Sa­che ver­an­lasst, die sich grund­le­gend von der an­ge­prie­se­nen un­ter­schei­det, ist ein Scha­den auch dann zu be­ja­hen, wenn der Wert der Sa­che dem ge­zahl­ten Kauf­preis ent­spricht (BGH, Urt. v. 19.12.1997 – V ZR 112/96, NJW 1998, 898). Es kommt da­her nicht dar­auf an, ob der Klä­ger das Fahr­zeug zur all­ge­mei­nen Nut­zung im Stra­ßen­ver­kehr ver­wen­den kann und ver­wen­det hat. Denn Scha­dens­er­satz ist auch dann ge­schul­det, wenn der Kauf­preis zwar dem Ver­kehrs­wert der Sa­che ent­spricht, die­se aber in­fol­ge des Man­gels für die Zwe­cke des Käu­fers un­ge­eig­net ist (BGH, Urt. v. 19.12.1997– V ZR 112/96, NJW 1998, 898). Vor­lie­gend woll­te der Klä­ger kein Fahr­zeug er­wer­ben, das ei­ne Soft­ware ent­hält, die ei­nen den Grenz­wer­ten der Eu­ro-5-Norm ent­spre­chen­den Schad­stoff­aus­stoß nur im Prüf­mo­dus ein­hält, wäh­rend un­ab­hän­gig von der kon­kre­ten Nut­zung und dem per­sön­li­chen Fahr­ver­hal­ten im nor­ma­len Stra­ßen­be­trieb die­ser Mo­dus ab­ge­schal­tet wird. Da­mit war das Fahr­zeug für die Zwe­cke des Klä­gers un­ge­eig­net.

4. Die Be­klag­te zu 2 hat den Klä­ger für den Er­satz sei­ner Schä­den so zu stel­len, als ob der auf­grund der sit­ten­wid­ri­gen vor­sätz­li­chen Schä­di­gung er­folg­te Kauf des Fahr­zeugs mit Kauf­preis­zah­lung und Über­ga­be un­ter­blie­ben sei (§ 249 I BGB). Das be­deu­tet wie­der­um Her­aus­ga­be und Über­eig­nung des Fahr­zeugs ge­gen Er­stat­tung des Kauf­prei­ses ab­züg­lich ge­zo­ge­ner Nut­zun­gen.

IV. Zu­dem hat die Be­klag­te zu 2 ge­mäß §§ 849, 246 BGB vier Pro­zent Zin­sen an den Klä­ger zu zah­len, und zwar für die Zeit vom 13.02.2012 (Zah­lung des Kauf­prei­ses an die Be­klag­te zu 1 und da­mit Ein­tritt des Scha­dens) bis zum Ein­tritt der Ver­pflich­tung zur Ver­zugs­ver­zin­sung. Zu ver­zin­sen ist al­ler­dings nur der letzt­lich als Scha­dens­er­satz zu leis­ten­de Be­trag, al­so nicht der vol­le Kauf­preis, son­dern der Kauf­preis un­ter Ab­zug der Nut­zungs­ent­schä­di­gung. Hier­aus folgt die teil­wei­se Un­be­grün­det­heit des Kla­ge­an­trags zu 2.

V. Die Be­klag­te zu 1 be­fin­det sich auch je­den­falls durch Ab­leh­nung des Rück­tritts­be­geh­rens durch das au­ßer­ge­richt­li­che Schrei­ben vom 16.03.2013 in An­nah­me­ver­zug, die Be­klag­te zu 2 je­den­falls seit An­zei­ge der Ver­tei­di­gungs­be­reit­schaft und An­kün­di­gung des Kla­ge­ab­wei­sungs­an­tra­ges.

VI. Die Be­klag­te zu 1 schul­det dem Klä­ger Frei­stel­lung von au­ßer­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­ge­büh­ren aus § 280 I BGB. Es war nach Be­kannt­wer­den des Ab­gas­skan­dals dem Klä­ger … nicht zu­zu­mu­ten, sich zu­nächst oh­ne an­walt­li­che Hil­fe mit der Be­klag­ten zu 1 recht­lich aus­ein­an­der­zu­set­zen. Ge­schul­det ist al­ler­dings nur, was zur an­ge­mes­se­nen Rechts­ver­fol­gung er­for­der­lich war. Es ist des­halb aus­zu­ge­hen von ei­nem Ge­gen­stands­wert von nur 12.592,16 €. Es ist auch nicht er­kenn­bar, dass die au­ßer­ge­richt­li­che Tä­tig­keit über­durch­schnitt­lich war, ins­be­son­de­re kann dies an­hand des Schrei­bens vom 30.11.2015 nicht er­kannt wer­den.

Frei­zu­stel­len ist der Klä­ger da­nach von au­ßer­ge­richt­li­chen Kos­ten in Hö­he ei­ner 1,3-fa­chen Ge­schäfts­ge­bühr in Hö­he von 683,80 € zu­züg­lich Aus­la­gen­pau­scha­le in Hö­he von 20 € und Um­satz­steu­er, ins­ge­samt al­so 837,52 €. In­so­weit be­an­tragt der Klä­ger aus­drück­lich kei­ne ge­samt­schuld­ne­ri­sche Ver­ur­tei­lung, ob­wohl die au­ßer­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­ge­büh­ren auch zu dem von der Be­klag­ten zu 2 dem Grun­de nach ge­samt­schuld­ne­risch zu er­set­zen­den Scha­den ge­hö­ren dürf­ten.

Ei­nen ei­ge­nen Er­satz­an­spruch ge­gen die Be­klag­te zu 2 hat der Klä­ger da­ge­gen nicht, da be­reits kei­ne au­ßer­ge­richt­li­che Tä­tig­keit be­züg­lich der Be­klag­ten zu 2 dar­ge­legt ist. …