OLG Nürn­berg, Ur­teil vom 20.02.2017 – 14 U 199/16
(nach­fol­gend: BGH, Ur­teil vom 24.10.2018 – VI­II ZR 66/17)

Sach­ver­halt: Der Klä­ger er­warb von der Be­klag­ten mit Kauf­ver­trag vom 20.07.2012 ei­nen Neu­wa­gen (BMW X3) mit Schalt­ge­trie­be zum Preis von 38.265 €. Das Fahr­zeug wur­de dem Klä­ger im Sep­tem­ber 2012 über­ge­ben.

Ab Ja­nu­ar 2013 er­schien im Dis­play des Fahr­zeugs mehr­mals die Mel­dung, dass die Kupp­lung über­hitzt sei. Des­halb, und weil der Klä­ger Pro­ble­me mit der Elek­tro­nik rüg­te, be­fand sich der Pkw mehr­fach bei der Be­klag­ten zur Man­gel­be­sei­ti­gung. Der Klä­ger nutz­te sein Fahr­zeug nicht zum Fah­ren im Ge­län­de, weil er fürch­te­te, dort lie­gen zu blei­ben.

Nach­dem die Dis­play­mel­dung „Kupp­lung über­hitzt!“ am 02.07. und am 08.07.2013 er­neut auf­ge­tre­ten war, for­der­te der Klä­ger die Be­klag­te mit Schrei­ben sei­ner Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten vom 11.07.2013 zur Lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Neu­wa­gens auf. Hier­für setz­te er der Be­klag­ten ei­ne Frist bis zum 30.09.2013 und bot an, der Be­klag­ten das ge­lie­fer­te Fahr­zeug Zug um Zug ge­gen Über­ga­be ei­nes man­gel­frei­en Fahr­zeugs zu­rück­zu­ge­ben. Die Be­klag­te kam der Auf­for­de­rung zur Nach­er­fül­lung nicht nach.

Der Klä­ger hat be­haup­tet, im Dis­play sei­nes Fahr­zeugs er­schei­ne häu­fig ei­ne Text­mel­dung, die zum vor­sich­ti­gen An­hal­ten des Fahr­zeugs auf­for­de­re, da­mit – was bis zu 45 Mi­nu­ten dau­ern kön­ne – die Kupp­lung ab­küh­len kön­ne.

Dem­ge­gen­über hat die Be­klag­te be­haup­tet, dass die Kupp­lung tech­nisch ein­wand­frei sei und die Warn­mel­dung nur bei be­son­de­rer Be­an­spru­chung der Kupp­lung er­schei­ne, um Schä­den vor­zu­beu­gen. Sei­tens der Fahr­zeug­her­stel­le­rin sei ihr – der Be­klag­ten – auf Nach­fra­ge zu­ge­si­chert wor­den, dass das Fahr­zeug bei Er­schei­nen des Warn­hin­wei­ses nicht ab­ge­stellt wer­den müs­se; viel­mehr kön­ne die Kupp­lung bei be­triebs­ge­rech­ter Be­die­nung auch im Fahr­be­trieb ab­küh­len. Nach ei­nem Soft­ware­up­date er­schei­ne des­halb seit Ju­li 2013 fol­gen­de Mel­dung im Fahr­zeug­dis­play:

„Kupp­lung im Stand oder wäh­rend der Fahrt ab­küh­len las­sen. Häu­fi­ges An­fah­ren und län­ge­res Fah­ren un­ter­halb Schritt­ge­schwin­dig­keit ver­mei­den. Nach Er­lö­schen die­ser Mel­dung ist die Kupp­lung ab­ge­kühlt und nicht ge­schä­digt.“

Das Soft­ware­up­date sei im Ok­to­ber 2014 – nach Er­stel­lung des Gut­ach­tens des ge­richt­li­chen Sach­ver­stän­di­gen vom 08.09.2014 – auf das Fahr­zeug des Klä­gers auf­ge­spielt wor­den.

Dar­über hin­aus hat die Be­klag­te gel­tend ge­macht, dass die vom Klä­ger ver­lang­te Er­satz­lie­fe­rung nur mit un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten mög­lich sei. Denn bei ei­nem Fahr­zeug­wert von 37.710 € und an­ge­sichts ei­nes zwi­schen­zeit­lich ein­ge­tre­te­nen Wert­ver­lusts von 25 bis 30 % be­lie­fen sich die Kos­ten der Nach­er­fül­lung (§ 439 I Fall 2 BGB) auf cir­ca 9.500 bis 11.300 €. Ein Aus­tausch der Kupp­lungs­an­la­ge ver­ur­sa­che da­ge­gen nur Kos­ten in Hö­he von 2.500 €. Im Üb­ri­gen sei ei­ne Nach­er­fül­lung un­mög­lich (§ 275 I BGB), wenn der Hin­weis auf die über­hitz­te Kupp­lung selbst als Man­gel an­ge­se­hen wer­de.

Das Land­ge­richt (LG Nürn­berg-Fürth, Urt. v. 30.12.2015 – 9 O 8893/13) hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Zur Be­grün­dung hat es aus­ge­führt, dass das Fahr­zeug des Klä­gers nicht mehr man­gel­haft sei, nach­dem die Be­klag­te den Man­gel, den der Pkw ur­sprüng­lich auf­ge­wie­sen ha­be, im Lau­fe des Rechts­streits be­ho­ben ha­be.

Die Be­ru­fung des Klä­gers hat­te über­wie­gend Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … 1. Der Klä­ger kann nach § 434 I 1, 2 Nr. 2, § 437 Nr. 1, § 439 I Fall 2 BGB die Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che ver­lan­gen. Denn das ihm in Voll­zie­hung des Kauf­ver­trags über­las­se­ne Fahr­zeug war zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs nicht frei von Sach­män­geln (a). Dem An­spruch des Klä­gers kann we­der ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, dass ei­ne Nach­er­fül­lung un­mög­lich (b), noch, dass ei­ne Man­gel­be­sei­ti­gung zwi­schen­zeit­lich er­folgt (c) sei. Auch der Ein­wand der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit (§ 439 III BGB) steht der Be­klag­ten nicht zur Ver­fü­gung (d).

a) Das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug wur­de dem Klä­ger nicht frei von Sach­män­geln aus­ge­lie­fert. Denn die vom ge­richt­li­chen Sach­ver­stän­di­gen im Zu­ge sei­nes Au­gen­scheins am 04.08.2014 do­ku­men­tier­te Dis­play­mel­dung

(„Kupp­lungs­tem­pe­ra­tur! Vor­sich­tig an­hal­ten und Kupp­lung ab­küh­len las­sen. Der Vor­gang kann bis zu 45 Mi­nu­ten dau­ern. Nach Er­lö­schen die­ser Mel­dung ist die Wei­ter­fahrt mög­lich. Die Kupp­lung ist nicht be­schä­digt.“)

be­ruh­te auf dem bis Ju­li 2013 gel­ten­den Stand der auf den Fahr­zeu­gen der streit­ge­gen­ständ­li­chen Se­rie auf­ge­spiel­ten Soft­ware. Dies stellt die Be­klag­te, die zu­nächst auf­grund des von ihr ge­schil­der­ten Miss­ver­ständ­nis­ses im Rah­men der Kom­mu­ni­ka­ti­on mit der Ent­wick­lungs­ab­tei­lung be­strit­ten hat, dass die Warn­mel­dung ei­ne Auf­for­de­rung zum An­hal­ten ent­hal­ten ha­be, nicht mehr in Ab­re­de.

Die vor­ste­hend mit­ge­teil­te Dis­play­mel­dung stellt auch ei­nen Sach­man­gel des er­wor­be­nen Fahr­zeugs dar. Denn nach § 434 I 2 Nr. 2 BGB ist ei­ne Sa­che nur dann frei von Sach­män­geln, wenn sie sich für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung eig­net und ei­ne Be­schaf­fen­heit auf­weist, die bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich ist und die der Käu­fer nach der Art der Sa­che er­war­ten kann. Ein Fahr­zeug, des­sen Steue­rungs­elek­tro­nik den Fahr­zeug­nut­zer durch ei­nen Warn­hin­weis zum An­hal­ten des Fahr­zeugs und an­schlie­ßen­den Ab­war­ten von bis zu 45 Mi­nu­ten auf­for­dert, oh­ne dass hier­für ein re­le­van­ter Grund ge­ge­ben ist, eig­net sich nicht für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung als Fort­be­we­gungs­mit­tel. Denn die von In­halt und Ge­stal­tung des Warn­hin­wei­ses aus­ge­hen­de Re­ak­ti­ons­auf­for­de­rung wird den durch­schnitt­li­chen Fahr­zeug­käu­fer, der re­gel­mä­ßig auch den Er­halt sei­ner Ge­währ­leis­tungs- und Ga­ran­tie­an­sprü­che im Blick ha­ben wird, da­zu an­hal­ten, sei­ne Fahrt für ei­nen nicht un­er­heb­li­chen Zeit­raum (vgl. die vom ge­richt­li­chen Sach­ver­stän­di­gen er­mit­tel­ten War­te­zei­ten bis zum Er­lö­schen der Dis­pla­y­an­zei­ge von 28 und 42 Mi­nu­ten) zu un­ter­bre­chen. Dass ein Ab­küh­len der Kupp­lung auch wäh­rend fort­ge­setz­ter Fahrt mög­lich ist und ei­ne Schä­di­gung der Kupp­lung auch auf die­se Wei­se ver­mie­den wer­den kann, lässt sich dem Warn­hin­weis in sei­ner da­ma­li­gen Fas­sung nicht ent­neh­men. Käu­fer von Kraft­fahr­zeu­gen er­war­ten in ob­jek­tiv be­rech­tig­ter Wei­se nicht, dass sie von der Fahr­zeu­ge­lek­tro­nik oh­ne ei­ne tat­säch­lich be­ste­hen­de Not­wen­dig­keit ei­nen Warn­hin­weis er­teilt be­kom­men, der zur Ab­wen­dung dro­hen­der Schä­den ei­ne kei­nen Auf­schub dul­den­de Än­de­rung des Fahr­ver­hal­tens in Form des An­hal­tens na­he­legt. Mit ei­ner sol­chen un­an­ge­mes­se­nen Be­ein­träch­ti­gung der Nutz­bar­keit muss ein Fahr­zeug­käu­fer nicht rech­nen.

Letzt­lich fin­det die An­nah­me ei­nes Sach­man­gels auch dar­in ei­ne Stüt­ze, dass der ur­sprüng­li­che Warn­hin­weis spä­ter text­lich über­ar­bei­tet wor­den ist. Da­für, dass die Auf­for­de­rung, das Fahr­zeug an­zu­hal­ten und so­dann bis zu 45 Mi­nu­ten ab­zu­war­ten, aus dem Warn­hin­weis ent­fernt wur­de, ob­wohl der Schutz der Kupp­lung die­se Ver­hal­tens­wei­sen er­for­dert, sind An­halts­punk­te we­der er­sicht­lich noch vor­ge­tra­gen.

So­weit die Be­klag­te gel­tend macht, sie ha­be dem Klä­ger mehr­mals und mit Schrei­ben vom 24.07.2013 so­gar schrift­lich mit­ge­teilt, dass beim Auf­tre­ten der Warn­mel­dung kei­ne Not­wen­dig­keit zum An­hal­ten be­ste­he, lässt dies den Sach­man­gel nicht ent­fal­len. Die Aus­kunft der Be­klag­ten er­folg­te nach de­ren ei­ge­ner Schil­de­rung auf der Ba­sis von In­for­ma­tio­nen aus der Ent­wick­lungs­ab­tei­lung, de­nen be­reits der ab Ju­li 2013 er­neu­er­te Text der Warn­mel­dung zu­grun­de ge­le­gen hat. Sie – die Aus­kunft – be­zog sich da­her nicht auf die im Fahr­zeug des Klä­gers hin­ter­leg­te Warn­mel­dung und war da­her nicht ge­eig­net, de­ren Auf­for­de­rungs­cha­rak­ter für den Klä­ger ver­bind­lich zu be­sei­ti­gen, zu­mal von ei­ner Er­klä­rung der Be­klag­ten, für et­wai­ge Fol­ge­kos­ten auf­zu­kom­men, die auf ein Igno­rie­ren der Warn­mel­dung zu­rück­zu­füh­ren sind, nicht die Re­de ist. Zu­dem muss­te sich der Klä­ger nicht dar­auf ein­las­sen, et­wai­ge an­de­re Fah­rer des Pkw über die (feh­len­de) Be­deu­tung der Warn­mel­dung in­for­mie­ren zu müs­sen.

b) Die vom Klä­ger ver­lang­te Nach­er­fül­lung ist nicht un­mög­lich. So­weit die Be­klag­te dies un­ter Hin­weis dar­auf, dass Fahr­zeu­ge oh­ne „die­se“ Warn­mel­dung nicht exis­tie­ren wür­den, gel­tend macht, kann da­mit der An­spruch des Klä­gers nicht zu Fall ge­bracht wer­den. Denn es er­schließt sich nicht, wes­halb es für die Be­klag­te oder „für je­der­mann“ (vgl. § 275 I BGB) un­mög­lich sein soll­te, ein Fahr­zeug der streit­ge­gen­ständ­li­chen Bau­rei­he oh­ne den man­gel­haf­ten Warn­hin­weis zu be­schaf­fen. Dass dies (je­der­zeit) mög­lich (ge­we­sen) ist, zeigt ge­ra­de das nach der Be­haup­tung der Be­klag­ten seit Ju­li 2013 vor­lie­gen­de Soft­ware­up­date. Schließ­lich kommt die An­nah­me von Un­mög­lich­keit im Fal­le des Gat­tungs­kaufs oh­ne­hin erst dann in Be­tracht, wenn die ge­sam­te Gat­tung un­ter­ge­gan­gen ist und nicht mehr her­ge­stellt wer­den kann (Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 76. Aufl. [2017], § 439 Rn. 15).

c) Dem An­spruch des Klä­gers kann selbst dann nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, dass der Man­gel zwi­schen­zeit­lich – im Lau­fe des Rechts­streits – be­ho­ben wor­den sei, wenn da­von aus­ge­gan­gen wer­den müss­te, dass auf das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug am 14.10.2014 ein Soft­ware­up­date mit dem von der Be­klag­ten be­haup­te­ten ge­än­der­ten Text des Warn­hin­wei­ses auf­ge­spielt wor­den ist.

aa) Der Nach­er­fül­lungs­an­spruch des Klä­gers wä­re in die­sem Fall nicht durch Er­fül­lung (§ 362 I BGB) er­lo­schen.

Nach § 439 I BGB kann der Käu­fer als Nach­er­fül­lung nach sei­ner Wahl die Be­sei­ti­gung des Man­gels oder die Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che ver­lan­gen. Der Käu­fer ist da­bei in sei­ner Wahl zwi­schen den bei­den Ar­ten der Nach­er­fül­lung frei und kann be­lie­big nach sei­nem In­ter­es­se ent­schei­den, oh­ne auf das des Ver­käu­fers, der auf sei­ne Rech­te aus § 439 III BGB ver­wie­sen ist, Rück­sicht neh­men zu müs­sen (Pa­landt/Wei­den­kaff, a. a. O., § 439 Rn. 5; ju­risPK-BGB/Pamm­ler, 8. Aufl. [2017], § 439 Rn. 35; Er­man/Gru­ne­wald, BGB, 14. Aufl. [2014], § 439 Rn. 12; Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, BGB, Neu­be­arb. 2013, § 439 Rn. 8 ff.; MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, 7. Aufl. [2016], § 439 Rn. 4). Dem Ver­käu­fer steht es von da­her nicht frei, die vom Käu­fer ge­trof­fe­ne Wahl da­durch zu un­ter­lau­fen, dass er die Nach­er­fül­lung auf die vom Käu­fer nicht ge­wähl­te Art und Wei­se (hier: Be­sei­ti­gung des Man­gels an­stel­le der Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che) er­bringt. Nur durch Vor­nah­me der ver­lang­ten Art der Nach­er­fül­lung kann der Ver­käu­fer das vom Käu­fer wirk­sam aus­ge­üb­te Wahl­recht zum Er­lö­schen brin­gen (Pa­landt/Wei­den­kaff, a. a. O., § 439 Rn. 8). Die Fra­ge, ob es dem Käu­fer nach den Grund­sät­zen von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) ver­wehrt sein kann, trotz Be­sei­ti­gung des Man­gels an der von ihm ge­wähl­ten an­de­ren Art der Nach­er­fül­lung (Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che) fest­zu­hal­ten (vgl. nach­fol­gend un­ter bb), ist vom Ein­wand der Er­fül­lung zu un­ter­schei­den.

bb) Die Fra­ge, ob es dem Käu­fer in­fol­ge ei­ner nach­träg­li­chen Man­gel­be­he­bung ver­wehrt ist, sich auf ein be­reits aus­ge­üb­tes Ge­währ­leis­tungs­recht zu be­ru­fen, ist höchst­rich­ter­lich bis­lang nur zum Wan­de­lungs­recht nach § 462 BGB a.F. und zum Rück­tritts­recht nach § 437 Nr. 2 Fall 1, § 323 BGB be­ant­wor­tet wor­den (vgl. Was­ser­mann, ju­ris­PR-BGH­Zi­vilR 1/2009 Anm. 1). Die in­so­weit an­ge­stell­ten Über­le­gun­gen las­sen sich je­doch auch auf das im vor­lie­gen­den Fall vom Klä­ger aus­ge­üb­te Wahl­recht nach § 439 I BGB über­tra­gen.

(1) Zu § 462 BGB a.F. hat der BGH (vgl. BGH, Urt. v. 19.06.1996 – VI­II ZR 252/95, ju­ris Rn. 11 ff.) aus­ge­führt, dass das Wan­de­lungs­recht des Käu­fers un­be­rührt bleibt, wenn der Man­gel ei­ner ge­kauf­ten Sa­che durch ei­ne – (ver­trag­lich) nicht ver­ein­bar­te – Nach­bes­se­rung bis zum Voll­zug der Wan­de­lung zwar er­folg­reich, aber oh­ne Zu­stim­mung des Käu­fers, al­so ei­gen­mäch­tig, be­sei­tigt wird. Nur wenn ei­ne im Ein­ver­ständ­nis mit dem Käu­fer durch­ge­führ­te Nach­bes­se­rung zur voll­stän­di­gen Be­he­bung des Man­gels ge­führt ha­be, sei der Wan­de­lung der Bo­den ent­zo­gen.

Auch in der vom Erst­ge­richt her­an­ge­zo­ge­nen Ent­schei­dung des OLG Düs­sel­dorf (Urt. v. 10.11.1995 – 22 U 65/95, NJW-RR 1998, 265) wird maß­geb­lich dar­auf ab­ge­stellt, dass sich der Käu­fer den auf § 242 BGB ge­stütz­ten Vor­wurf wi­der­sprüch­li­chen Ver­hal­tens ge­fal­len las­sen muss, wenn er zu er­ken­nen gibt, dass er trotz be­reits ge­richt­lich gel­tend ge­mach­ter Wan­de­lung ei­ner Klag­los­s­tel­lung durch Be­sei­ti­gung al­ler Män­gel nicht ab­leh­nend ge­gen­über­steht. Ein Rechts­satz, dass sich ein Käu­fer be­reits al­lein des­halb nicht mehr auf den bei Ge­fahr­über­gang vor­han­den ge­we­se­nen Man­gel be­ru­fen kann, weil die­ser im Lau­fe des Rechts­streits durch den Ver­käu­fer be­ho­ben wor­den ist, lässt sich der ge­nann­ten Ent­schei­dung nicht ent­neh­men.

(2) Zum Rück­tritts­recht nach § 437 Nr. 2 Fall 1, § 323 BGB hat der BGH (vgl. BGH, Urt. v. 05.11.2008 – VI­II ZR 166/07, ju­ris Rn. 23) ent­schie­den, dass der Käu­fer un­ter dem Ge­sichts­punkt treu­wid­ri­gen Ver­hal­tens (§ 242 BGB) nur dann ge­hin­dert ist, an der durch den wirk­sam er­klär­ten Rück­tritt er­lang­ten Rechts­po­si­ti­on fest­zu­hal­ten, wenn die spä­ter er­folg­te Män­gel­be­sei­ti­gung mit sei­ner Zu­stim­mung er­folgt ist. In­so­weit ge­nügt zur Be­grün­dung des Vor­wurfs treu­wid­ri­gen Ver­hal­tens auch nicht, dass der Käu­fer et­wai­gen Re­pa­ra­tur­maß­nah­men le­dig­lich nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten ist, wo­zu nach er­klär­tem Rück­tritt auch kei­ne Ver­an­las­sung be­steht.

(3) Un­ab­hän­gig da­von, dass der Käu­fer mit der Aus­übung sei­nes Wahl­rechts nach § 439 I BGB nicht wie beim Rück­tritt nach § 437 Nr. 2 Fall 1, § 323 BGB oder bei der Min­de­rung nach § 437 Nr. 2 Fall 2, § 441 BGB von ei­nem Ge­stal­tungs­recht Ge­brauch macht, mit des­sen wirk­sa­mer Er­klä­rung der Kauf­ver­trag in ein Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis um­ge­wan­delt bzw. der Kauf­preis auf den § 441 III 1 BGB ent­spre­chen­den Be­trag her­ab­ge­setzt ist, kann dem Käu­fer ein Fest­hal­ten am An­spruch auf Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che nur dann nach § 242 BGB als treu­wid­ri­ges, wi­der­sprüch­li­ches Ver­hal­ten vor­ge­wor­fen wer­den, wenn die vom Ver­käu­fer durch­ge­führ­te Män­gel­be­sei­ti­gung mit sei­ner Zu­stim­mung er­folgt ist.

Auch der be­din­gungs­feind­li­chen und un­wi­der­ruf­li­chen Er­klä­rung über die Aus­übung des Wahl­rechts nach § 439 I BGB kommt ei­ne Ge­stal­tungs­wir­kung zu (Pa­landt/Wei­den­kaff, a. a. O., § 439 Rn. 6). Die­se kann ei­ner­seits an der den Käu­fer er­fas­sen­den Bin­dungs­wir­kung (vgl. OLG Cel­le, Urt. v. 19.12.2012 – 7 U 103/12, ju­ris Rn. 10) und an­de­rer­seits dar­an fest­ge­macht wer­den, dass ei­ner nicht der Wahl des Käu­fers ent­spre­chen­de Nach­er­fül­lung durch den Ver­käu­fer kei­ne Er­fül­lungs­wir­kung zu­kommt (vgl. oben II 1 c aa).

Wenn die Be­sei­ti­gung des Man­gels nicht die i. S. des § 362 I BGB ge­schul­de­te Leis­tungs­hand­lung (Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che) dar­stellt und da­mit der Er­lö­schen­stat­be­stand der Er­fül­lung aus­schei­det, ver­mag sie den ein­mal ent­stan­de­nen Ge­währ­leis­tungs­an­spruch des Käu­fers, des­sen Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen auch nach dem zum re­le­van­ten Zeit­punkt des Schlus­ses der (letz­ten) münd­li­chen Ver­hand­lung be­ste­hen­den Er­kennt­nis­stand als nach wie vor er­füllt an­zu­se­hen sind, nicht zu Fall zu brin­gen. Denn die spä­te­re Be­sei­ti­gung des Man­gels än­dert nichts dar­an, dass die Sa­che „bei Ge­fahr­über­gang“ nicht frei von Sach­män­geln ge­we­sen ist und da­mit Rech­te des Käu­fers nach § 437 BGB zur Ent­ste­hung ge­bracht wor­den sind. Die Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che des Käu­fers ha­ben ma­te­ri­ell-recht­lich nicht zur Vor­aus­set­zung, dass der bei Ge­fahr­über­gang vor­han­de­ne Man­gel bis zum Zeit­punkt ei­ner ge­richt­li­chen Ent­schei­dung (durch­ge­hend) fort­be­steht. Je­den­falls nach ih­rer wirk­sa­men Aus­übung er­fah­ren sie durch ei­ne oh­ne Zu­stim­mung des Käu­fers vor­ge­nom­me­ne Män­gel­be­sei­ti­gung kei­ne Ein­schrän­kung mehr. Für die Ge­währ­leis­tungs­rech­te des Rück­tritts und der Min­de­rung folgt dies be­reits aus ih­rer un­mit­tel­ba­ren Ge­stal­tungs­wir­kung. Für das aus­ge­üb­te Wahl­recht nach § 439 I BGB kann aus Grün­den des Käu­fer­schut­zes nichts an­de­res gel­ten. Un­zu­träg­lich­kei­ten für den Ver­käu­fer, die mit der Auf­recht­er­hal­tung des Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gens trotz er­folg­ter Män­gel­be­sei­ti­gung ver­bun­den sind, kann sach­ge­recht mit dem Ein­wand treu­wid­ri­gen bzw. wi­der­sprüch­li­chen Ver­hal­tens (§ 242 BGB) be­geg­net wer­den.

(4) Nach Maß­ga­be der ge­nann­ten Grund­sät­ze er­weist sich das Fest­hal­ten des Klä­gers am ent­stan­de­nen An­spruch auf Nach­lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che auch dann nicht als treu­wid­rig, wenn von ei­ner voll­stän­di­gen Be­he­bung des Man­gels im Zu­ge des Soft­ware­up­dates am 14.10.2014 aus­ge­gan­gen wer­den müss­te. Denn es ist we­der vor­ge­tra­gen noch sonst er­sicht­lich, dass der Klä­ger mit ei­nem Ver­such der Be­klag­ten ein­ver­stan­den ge­we­sen sei, den be­reits ge­richt­lich gel­tend ge­mach­ten und vom ge­richt­lich be­stell­ten Sach­ver­stän­di­gen fest­ge­stell­ten Man­gel durch Auf­spie­len ei­nes Soft­ware­up­dates zu be­sei­ti­gen. Die An­nah­me ei­nes Ein­ver­ständ­nis­ses des Klä­gers schei­det schon des­halb aus, weil auch die Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten das Fahr­zeug des Klä­gers nicht an das Dia­gno­se­ge­rät an­ge­schlos­sen ha­ben, um den streit­ge­gen­ständ­li­chen Man­gel zu be­sei­ti­gen.

d) Der Be­klag­ten steht die Ein­re­de aus § 439 III BGB nicht zu. In­fol­ge­des­sen ist sie auch nicht nach § 275 II BGB, der noch stren­ge­re An­for­de­run­gen („gro­bes Miss­ver­hält­nis“) an ei­ne Un­zu­mut­bar­keit der Nach­er­fül­lung stellt, von ih­rer Ver­pflich­tung be­freit (Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 76. Aufl. [2017], § 275 Rn. 27 f.).

aa) Nach § 439 III 1 BGB kann der Ver­käu­fer – auch erst­mals wäh­rend des Rechts­streits (BGH, Urt. v. 16.10.2013 – VI­II ZR 273/12, ju­ris Rn. 17) – die vom Käu­fer ge­wähl­te Art der Nach­er­fül­lung ver­wei­gern, wenn sie nur mit un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten mög­lich ist. Da­bei sind ins­be­son­de­re der Wert der Sa­che in man­gel­frei­em Zu­stand, die Be­deu­tung des Man­gels und die Fra­ge zu be­rück­sich­ti­gen, ob auf die an­de­re Art der Nach­er­fül­lung oh­ne er­heb­li­che Nach­tei­le für den Käu­fer zu­rück­ge­grif­fen wer­den könn­te (§ 439 III 2 BGB). Maß­geb­lich kommt es da­bei dar­auf an, ob die Kos­ten der Nach­lie­fe­rung im Ver­hält­nis zu den Kos­ten der Nach­bes­se­rung un­ver­hält­nis­mä­ßig sind („re­la­ti­ve Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit“). Ein Recht des Ver­käu­fers, die ein­zig mög­li­che Form der Ab­hil­fe we­gen (ab­so­lut) un­ver­hält­nis­mä­ßi­ger Kos­ten zu ver­wei­gern, be­steht da­ge­gen im Rah­men ei­nes – hier vor­lie­gen­den – Ver­brauchs­gü­ter­kaufs i. S. der §§ 474 ff. BGB nicht (BGH, Urt. v. 21.12.2011 – VI­II ZR 70/08, ju­ris Rn. 35 f.).

bb) Im Rah­men der bei der Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prü­fung ge­bo­te­nen Ab­wä­gung (vgl. Pa­landt/Wei­den­kaff, a. a. O., § 439 Rn. 16a) ist der ge­sam­te – ge­ge­be­nen­falls ge­schätz­te – Auf­wand der Kos­ten für die Nach­bes­se­rung ei­ner­seits und für die Nach­lie­fe­rung an­de­rer­seits ge­gen­über­zu­stel­len. Die Kos­ten für die Nach­lie­fe­rung über­stei­gen da­bei vor­lie­gend die­je­ni­gen ei­ner Nach­bes­se­rung um ein Viel­fa­ches, oh­ne dass es dar­auf an­kommt, wel­chen Wert das zu­rück­ge­nom­me­ne Fahr­zeug für die Be­klag­te hat und wel­che Kos­ten für das nach­zu­lie­fern­de Neu­fahr­zeug im Ein­zel­nen an­fal­len. Die Kos­ten ei­ner Nach­bes­se­rung be­stim­men sich am Auf­wand für die Ent­wick­lung ei­nes Soft­ware­up­dates, mit dem der Text des streit­ge­gen­ständ­li­chen Warn­hin­wei­ses so mo­di­fi­ziert wird, dass dem Fahr­zeug­füh­rer kei­ne un­an­ge­mes­se­ne, die Nutz­bar­keit des Fahr­zeugs un­nö­tig ein­schrän­ken­de Re­ak­ti­on na­he­ge­legt wird. Die von der Be­klag­ten nicht nä­her be­zif­fer­ten Kos­ten mö­gen be­trächt­lich sein, stel­len aber im Hin­blick dar­auf, dass Ak­tua­li­sie­run­gen der Fahr­zeug­steue­rungs­soft­ware oh­ne­hin re­gel­mä­ßig auch aus an­de­ren Grün­den oder auf­grund von Kun­den­be­schwer­den er­fol­gen, ei­nen Auf­wand dar, der oh­ne­hin an­fällt. Im Ver­gleich hier­zu fal­len die Kos­ten der Nach­lie­fe­rung zu­sätz­lich an.

cc) Dem steht al­ler­dings die er­heb­li­che Be­deu­tung des Man­gels ent­ge­gen.

Die streit­ge­gen­ständ­li­che Warn­mel­dung schränkt die Ver­wen­dungs­mög­lich­kei­ten des er­wor­be­nen Fahr­zeugs spür­bar ein. Denn ein acht­sa­mer Fahr­zeug­nut­zer, der den Ein­tritt dro­hen­der Schä­den am Fahr­zeug ver­mei­den und ge­ge­be­nen­falls be­ste­hen­de Ge­währ­leis­tungs- und Ga­ran­tie­an­sprü­che nicht ge­fähr­den möch­te, wird der Auf­for­de­rung, das Fahr­zeug an­zu­hal­ten und die Fahrt bis zu 45 Mi­nu­ten zu un­ter­bre­chen, nach­kom­men. Er­ach­tet man die Kos­ten für ei­ne Mo­di­fi­ka­ti­on des hin­ter­leg­ten Warn­hin­wei­ses für be­trächt­lich (vgl. oben II 1 d bb), hat dies in­di­zi­el­le Be­deu­tung für das Ge­wicht des Man­gels. Dass der Man­gel mög­li­cher­wei­se mit dem Soft­ware­up­date am 14.10.2014 be­ho­ben wor­den ist, steht der An­nah­me ei­nes Man­gels von er­heb­li­cher Be­deu­tung nicht ent­ge­gen. Denn als re­le­van­ter Zeit­punkt für die Be­ur­tei­lung der Be­deu­tung des Man­gels ist der Ge­fahr­über­gang an­zu­se­hen, da zu die­sem Zeit­punkt ei­ne ein­wand­freie Leis­tung ge­schul­det war (MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, a. a. O., § 439 Rn. 27). Dass der Man­gel zu ei­nem spä­te­ren Zeit­punkt – wäh­rend des ge­richt­li­chen Ver­fah­rens und lan­ge, nach­dem der Klä­ger sein Wahl­recht nach § 439 I BGB aus­ge­übt und die Be­klag­te ent­spre­chend in Ver­zug ge­setzt hat­te – mög­li­cher­wei­se be­ho­ben wor­den ist, schmä­lert die Be­deut­sam­keit des Man­gels nicht, son­dern wirft le­dig­lich die Fra­ge auf, ob das Fest­hal­ten des Klä­gers an sei­nem Nach­lie­fe­rungs­an­spruch treu­wid­rig (§ 242 BGB) ist (vgl. oben II 1 c bb). Dem­entspre­chend hat der BGH (vgl. BGH, Urt. v. 15.06.2011 – VI­II ZR 139/09, ju­ris Rn. 9) zu der ähn­lich ge­la­ger­ten The­ma­tik des Aus­schlus­ses des Rück­tritts­rechts nach § 323 V 2 BGB we­gen der Ge­ring­fü­gig­keit des Man­gels ver­tre­ten, dass ein zum Zeit­punkt des Rück­tritts er­heb­li­cher Man­gel nicht zu ei­nem ge­ring­fü­gi­gen Man­gel wird, wenn sich nach­träg­lich her­aus­stellt, dass der Man­gel mit ver­hält­nis­mä­ßig ge­rin­gem Auf­wand be­ho­ben wer­den kann.

Nach­dem die Be­klag­te es bis zum Nach­lie­fe­rungs­ver­lan­gen des Klä­gers nicht ver­mocht hat, den Man­gel zu be­he­ben oder ei­ne Mög­lich­keit der Man­gel­be­he­bung an­zu­bie­ten, und auch im ge­richt­li­chen Ver­fah­ren zu­nächst gel­tend ge­macht hat, die Be­sei­ti­gung ei­nes in dem Warn­hin­weis zu se­hen­den Man­gels sei un­mög­lich, kommt es ihr nicht zu­gu­te, dass das letzt­lich nur durch ih­re Wei­ge­rung, den be­rech­tig­ten An­spruch des Klä­gers zu er­fül­len, er­mög­lich­te Auf­spie­len des Soft­ware­up­dates am 14.10.2014 mög­li­cher­wei­se zur Be­he­bung des Man­gels, zu der es oh­ne Ein­ver­ständ­nis des Käu­fers gar nicht hät­te kom­men dür­fen, ge­führt hat. Al­lein die un­ter­schied­li­che rechts­kon­struk­ti­ve Aus­ge­stal­tung des Rück­tritts vom Kauf­ver­trag und des dem Käu­fer nach § 439 I BGB ein­ge­räum­ten Wahl­rechts recht­fer­tigt es nicht, den Käu­fer, der die ihn und den Ver­käu­fer bin­den­de Wahl nach § 439 I BGB ge­trof­fen hat, in dem Fall, dass der Man­gel spä­ter an Be­deut­sam­keit/Er­heb­lich­keit ver­liert, schlech­ter zu stel­len als den Käu­fer, der nach Schaf­fung der er­for­der­li­chen Vor­aus­set­zung er­klärt hat, vom Kauf­ver­trag zu­rück­zu­tre­ten. We­der dem mit wirk­sa­mem Rück­tritt fäl­lig ge­wor­de­nen An­spruch aus dem Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis (§§ 346 ff. BGB) noch dem mit Zu­gang des Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gens nach § 439 I BGB fäl­lig ge­wor­de­nen (vgl. Pa­landt/Wei­den­kaff, a. a. O., § 439 Rn. 3a) An­spruch auf die ge­wähl­te Art der Nach­er­fül­lung kann ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, es ha­be sich nach­träg­lich her­aus­ge­stellt, dass der Man­gel mit ge­rin­gem Auf­wand be­ho­ben wer­den kann bzw. dass er – oh­ne die Zu­stim­mung des Käu­fers – be­ho­ben wor­den ist.

dd) In die Ab­wä­gung kann nicht ein­ge­stellt wer­den, dass auf die an­de­re Art der Nach­er­fül­lung oh­ne er­heb­li­che Nach­tei­le für den Käu­fer zu­rück­ge­grif­fen wer­den könn­te. Denn es steht nicht fest, dass mit dem am 14.10.2014 auf­ge­spiel­ten Soft­ware­up­date der Man­gel oh­ne nach­tei­li­ge Fol­gen für den Klä­ger be­sei­tigt wer­den konn­te. Ob­wohl der ge­richt­li­che Sach­ver­stän­di­ge zur Er­stel­lung sei­nes zwei­ten Gut­ach­tens vom 29.09.2015 die Prü­fungs­fahrt, die er mit dem Fahr­zeug des Klä­gers be­reits am 04.08.2014 im Zu­ge der Er­stel­lung sei­nes ers­ten Gut­ach­tens vom 08.09.2014 durch­ge­führt hat­te, voll­um­fäng­lich wie­der­holt hat, konn­te er we­der den streit­ge­gen­ständ­li­chen noch ei­nen an­de­ren Warn­hin­weis „aus­lö­sen“. Der Sach­ver­stän­di­ge konn­te in­so­weit nicht aus­schlie­ßen, „dass mit­tels des sich im BMW X3 im Ju­li 2015 be­find­li­chen Soft­ware­stan­des ein Auf­leuch­ten der Kupp­lungs­über­hit­zungs­an­zei­ge ab­ge­schal­tet [ge­we­sen sei]“ (vgl. Sei­te 6 des Gut­ach­tens vom 29.09.2015). Für den Klä­ger be­steht da­mit die Un­si­cher­heit, ob die Funk­ti­on, die die Über­hit­zung der Kupp­lung be­trifft, tat­säch­lich mit ei­nem ge­än­der­ten Warn­hin­weis ver­knüpft oder ob sie kom­plett ab­ge­schal­tet wor­den ist.

2. Die Be­klag­te be­fin­det sich ge­mäß § 293 BGB seit 01.10.2013 in Ver­zug mit der Rück­nah­me des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs, nach­dem ihr vom Klä­ger mit Schrei­ben sei­ner Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten vom 11.07.2013 die Rück­ga­be des er­wor­be­nen Fahr­zeugs Zug um Zug ge­gen Her­aus­ga­be des Er­satz­fahr­zeugs bis spä­tes­tens 30.09.2013 an­ge­bo­ten wor­den ist.

3. Ein An­spruch auf Er­satz vor­ge­richt­li­cher Rechts­an­walts­kos­ten steht dem Klä­ger da­ge­gen nicht zu. Ein Scha­den­er­satz­an­spruch aus §§ 280 I, II, 286 BGB be­steht nicht, weil der Klä­ger nicht dar­ge­legt hat, dass zum Zeit­punkt der Be­auf­tra­gung sei­nes Rechts­an­walts sich die Be­klag­te mit der Nach­er­fül­lung in Ver­zug be­fun­den ha­be. Ein Aus­gleich von Rechts­an­walts­kos­ten nach § 434 I 2 Nr. 2, § 439 II BGB kommt nur in Be­tracht, so­weit die­se zur Auf­fin­dung des zu be­sei­ti­gen­den Man­gels not­wen­dig ge­we­sen sind (BGH, Urt. v. 17.02.1999 – X ZR 40/96, ju­ris Rn. 10). So­weit der Klä­ger die Be­klag­te mit Schrei­ben sei­ner Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten vom 11.07.2013 zur Nach­er­fül­lung auf­for­dern ließ, ist ein Zu­sam­men­hang der an­walt­li­chen Tä­tig­keit mit der Auf­fin­dung der Ur­sa­che der Man­gel­er­schei­nun­gen und der Klä­rung der Ver­ant­wort­lich­keit für den Man­gel zur Vor­be­rei­tung ei­nes die Nach­er­fül­lung ein­schlie­ßen­den Ge­währ­leis­tungs­an­spruchs (vgl. auch BGH, Urt. v. 30.04.2014 – VI­II ZR 275/13, ju­ris Rn. 12) nicht er­sicht­lich.

III. …

IV. Die Re­vi­si­on wird zur Fort­bil­dung des Rechts zu­ge­las­sen, da die Ent­schei­dung die höchst­rich­ter­lich nicht ge­klär­te Fra­ge be­trifft, wel­che Aus­wir­kun­gen ei­ne nach Aus­übung des Wahl­rechts nach § 439 I BGB oh­ne Zu­stim­mung des Käu­fers er­folg­te Man­gel­be­sei­ti­gung auf des­sen An­spruch auf Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che be­sitzt (§ 543 II 1 Nr. 2 ZPO).

Hin­weis: Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten hat der VI­II. Zi­vil­se­nat des BGH das Be­ru­fungs­ur­teil auf­ge­ho­ben und die Sa­che zur er­neu­ten Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das OLG Nürn­berg zu­rück­ver­wie­sen (BGH, Urt. v. 24.10.2018 – VI­II ZR 66/17).