Nach ei­nem er­folg­lo­sen Nach­bes­se­rungs­ver­such ist ei­nem Ver­käu­fer ent­ge­gen § 440 Satz 2 BGB dann kein zwei­ter Nach­bes­se­rungs­ver­such zu­zu­bil­li­gen, wenn der Käu­fer die be­grün­de­te Be­fürch­tung ha­ben kann, dass die Kauf­sa­che auch nach ei­nem zwei­ten Nach­bes­se­rungs­ver­such nicht man­gel­frei sein wird. In ei­nem sol­chen Fall ist dem Käu­fer ei­ne wei­te­re Nach­er­fül­lung un­zu­mut­bar.

AG Ans­bach, Ur­teil vom 05.01.2017 – 3 C 1155/15

Sach­ver­halt: Der Klä­ger kauf­te am 23.05.2015 von der Be­klag­ten für 25.000 € ei­nen ge­brauch­ten Pkw Au­di Q5. Die­ses Fahr­zeug wur­de ihm am 28.05.2015 über­ge­ben.

Mit Schrei­ben vom 16.06.2015 for­der­te der Klä­ger die Be­klag­te zur Nach­bes­se­rung (§ 439 I Fall 1 BGB) auf und set­ze ihr da­für ei­ne Frist bis zum 30.06.2015. Am 24.06.2015 brach­te der Klä­ger sein Fahr­zeug zu& der Be­klag­ten und hol­te es am 03.07.2015 wie­der ab.

Der Klä­ger be­haup­tet, dass das Ge­trie­be des streit­ge­gen­ständ­li­chen Pkw schon bei des­sen Über­ga­be im Mai 2015 de­fekt ge­we­sen sei. Die­sen Man­gel ha­be die Be­klag­te bei ih­rem im Ju­ni 2015 un­ter­nom­me­nen Nach­bes­se­rungs­ver­such nicht (voll­stän­dig) be­sei­tigt, weil sie die Ge­trie­be­ein­heit nicht aus­ge­tauscht ha­be. Ein zwei­ter Nach­bes­se­rungs­ver­such – so meint der Klä­ger – sei ihm nicht zu­zu­mu­ten, so­dass ihm die Be­klag­te Scha­dens­er­satz in Hö­he der Kos­ten leis­ten müs­se, die er vor­aus­sicht­lich für die Man­gel­be­sei­ti­gung auf­wen­den müs­se. Die­se Kos­ten be­zif­fert der Klä­ger mit 1.032,58 € net­to.

Mit sei­ner Kla­ge hat der Klä­ger die Be­klag­te zu­letzt auf Zah­lung die­ses Be­trags nebst Zin­sen in An­spruch ge­nom­men. Dar­über hin­aus hat er die Fest­stel­lung be­gehrt, dass ihm die Be­klag­te sämt­li­che wei­te­ren Schä­den, die im Zu­sam­men­hang mit der be­ab­sich­tig­ten Re­pa­ra­tur des Fahr­zeugs stün­den (hö­he­re Re­pa­ra­tur­kos­ten, Um­satz­steu­er, Miet­wa­gen­kos­ten/Nut­zungs­aus­fall für die Dau­er der Re­pa­ra­tur, Fahrt­kos­ten, Ver­dienst­aus­fall etc.) er­set­zen müs­se. Au­ßer­dem hat der Klä­ger von der Be­klag­ten die Zah­lung wei­te­rer 428,25 € nebst Zin­sen so­wie den Er­satz vor­ge­richt­lich ent­stan­de­ner Rechts­an­walts­kos­ten (413,64 € nebst Zin­sen) ver­langt.

Die Be­klag­te hat ih­re Pas­siv­le­gi­ti­ma­ti­on in Ab­re­de ge­stellt und be­haup­tet, sie ha­be das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug le­dig­lich im Kun­den­auf­trag ver­kauft (Agen­tur­ge­schäft), so­dass sie nicht zur Nach­bes­se­rung ver­pflich­tet (ge­we­sen) sei. Au­ßer­dem hat die Be­klag­te be­strit­ten, dass der Pkw bei der Über­ga­be an den Klä­ger ei­nen Ge­trie­be­scha­den auf­ge­wie­sen ha­be. Je­den­falls – so hat die Be­klag­te gel­tend ge­macht – ha­be nach den im Ju­ni 2015 vor­ge­nom­me­nen Nach­bes­se­rungs­ar­bei­ten kein sol­cher Man­gel mehr vor­ge­le­gen. Soll­te der Pkw – ge­ge­be­nen­falls trotz der Nach­bes­se­rungs­ar­bei­ten – an ei­nem Ge­trie­be­scha­den oder an ei­nem an­de­ren Man­gel lei­den, ha­be sie das Recht, das Fahr­zeug (noch­mals) nach­zu­bes­sern.

Die Kla­ge hat­te über­wie­gend Er­folg.

Aus den Grün­den: I. … Dem Klä­ger steht ge­gen die Be­klag­te der gel­tend ge­mach­te Scha­dens­er­satz­an­spruch in Hö­he von ins­ge­samt 1.460,83 € ge­mäß §§ 434 I, 437 Nr. 3 Fall 1, §§ 280 I, III, 281, 440 BGB zu.

1. Die Be­klag­te ist pas­siv­le­gi­ti­miert, da de­ren Ein­wand, das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug sei le­dig­lich im Kun­den­auf­trag ver­kauft wor­den, nicht durch­greift. Aus der Kauf­ver­trags­ur­kun­de (An­la­ge K 1), für die die Ver­mu­tung der Voll­stän­dig­keit und Rich­tig­keit spricht, er­gibt sich kein Hin­weis auf ein Agen­tur­ge­schäft, viel­mehr ist dort aus­drück­lich die Be­klag­te als Ver­käu­fe­rin ge­nannt. Die be­weis­be­las­te­te Be­klag­te ist hin­sicht­lich des ge­gen­tei­li­gen Sach­vor­trags be­weis­fäl­lig ge­blie­ben, so­dass von ei­nem Ver­brauchs­gü­ter­kauf aus­zu­ge­hen ist mit der Fol­ge, dass die Män­gel­rech­te aus dem Kauf­ver­trag dem Klä­ger ge­gen­über der Be­klag­ten als Händ­le­rin zu­ste­hen.

2.  Der Sach­ver­stän­di­ge Dipl.-Ing. (FH) S kommt in sei­nem über­zeu­gen­den und nach­voll­zieh­ba­ren Gut­ach­ten so­wie in der er­gän­zen­den Stel­lung­nah­me auf­grund ei­ner Fahr­zeug­be­sich­ti­gung und -Über­prü­fung zu dem Er­geb­nis, dass kein Ge­trie­be­scha­den im üb­li­chen Sin­ne vor­liegt, je­doch Funk­ti­ons­ein­schrän­kun­gen in der Me­cha­tro­nik, die zu ei­nem zeit­wei­sen „Zu­ckeln“ und ei­nem Ab­ster­ben des Mo­tors beim An­fah­ren am Berg füh­ren. Die­se sys­tem- bzw. pro­duk­ti­ons­be­ding­ten Ein­schrän­kun­gen stel­len aus sach­ver­stän­di­ger Sicht ei­nen Man­gel dar, der mit an Si­cher­heit gren­zen­der Wahr­schein­lich­keit be­reits zum maß­ge­ben­den Über­ga­be­zeit­punkt vor­han­den, auf je­den Fall zu­min­dest an­ge­legt war.

Zur Be­sei­ti­gung des Man­gels sind Kos­ten in Hö­he von 1.032,58 € net­to für ei­nen Me­cha­tro­nik-Re­pa­ra­tur­satz er­for­der­lich.

Die Be­klag­te ist un­ter Scha­dens­er­satz­ge­sichts­punk­ten zum Aus­gleich die­ser Kos­ten ver­pflich­tet. Da der vom Sach­ver­stän­di­gen be­stä­tig­te Man­gel of­fen­sicht­lich bei dem ers­ten Nach­bes­se­rungs­ver­such der Be­klag­ten nicht be­sei­tigt wor­den ist, ist von ei­ner fehl­ge­schla­ge­nen Nach­bes­se­rung i. S. des § 440 Satz 1 Fall 2, Satz 2 BGB aus­zu­ge­hen. Ein zwei­ter Nach­bes­se­rungs­ver­such durch die Be­klag­te war dem Klä­ger vor die­sem Hin­ter­grund nicht zu­mut­bar, da das Vor­han­den­sein des streit­ge­gen­ständ­li­chen De­fekts von der Be­klag­ten be­strit­ten wur­de und der Klä­ger die be­grün­de­te Be­fürch­tung ha­ben durf­te, das Fahr­zeug wer­de trotz wei­te­rer Nach­bes­se­rung wie­der nicht man­gel­frei sein (Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 72. Aufl., § 440 Rn. 8).

3. Die Kla­ge ist im Kla­ge­an­trag zu 2 eben­falls be­grün­det, da klä­ger­seits ein ent­spre­chen­des Fest­stel­lungs­in­ter­es­se (§ 256 I ZPO) im Hin­blick auf wei­te­re, im Zu­sam­men­hang mit der oben ge­nann­ten Re­pa­ra­tur­maß­nah­me ste­hen­de Schä­den (z. B. Re­pa­ra­tur­kos­ten­er­hö­hung, Mehr­wert­steu­er, Nut­zungs­aus­fall etc.) be­steht. Der Sach­ver­stän­di­ge Dipl.-lng. (FH) S kommt in sei­ner er­gän­zen­den Stel­lung­nah­me zu dem Er­geb­nis, dass durch den vor­ge­schla­ge­nen Ein­bau des Re­pa­ra­tur­sat­zes ei­ne voll­stän­di­ge Man­gel­be­sei­ti­gung zwar sehr wahr­schein­lich ist, je­doch nicht ga­ran­tiert wer­den kann. Ei­ne Kos­ten­er­hö­hung durch ge­ge­be­nen­falls wei­te­re Re­pa­ra­tur­maß­nah­men ist des­halb nicht aus­ge­schlos­sen.

4. Ge­mäß § 439 II BGB gilt der Grund­satz der Un­ent­gelt­lich­keit der Nach­er­fül­lung, das heißt, der Ver­käu­fer hat die zu die­sem Zwe­cke er­for­der­li­chen Auf­wen­dun­gen (des Käu­fers und Ver­käu­fers), ins­be­son­de­re Trans­port-, We­ge-, Ar­beits- und Ma­te­ri­al­kos­ten, zu tra­gen. Die gel­tend ge­mach­te Hö­he der klä­ge­ri­schen Auf­wen­dun­gen (Fahrt­kos­ten und Ver­dienst­aus­fall) von 428,25 € wur­de be­klag­ten­seits nicht be­strit­ten (§ 138 III ZPO).

5. Der gel­tend ge­mach­te Zins­an­spruch so­wie die au­ßer­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten sind ge­mäß §§ 280 I, II, 286, 288 I BGB be­grün­det. Die Rechts­an­walts­ge­büh­ren wur­den ent­spre­chend der zu­ge­spro­che­nen Kla­ge­for­de­rung re­du­ziert (1,3-fa­che Ge­schäfts­ge­bühr aus ei­nem Streit­wert von 1.960,83 €). Die Kla­ge­zu­stel­lung er­folg­te am 20.08.2015, die Zu­stel­lung der Kla­ge­än­de­rung am 09.07.2016 (§ 291 BGB). …