Ein unberechtigtes Mangelbeseitigungsverlangen des Käufers nach § 439 I BGB stellt eine zum Schadensersatz verpflichtende schuldhafte Vertragsverletzung dar, wenn der Käufer erkannt oder fahrlässig nicht erkannt hat, dass ein Mangel der Kaufsache nicht vorliegt, sondern die Ursache für das Symptom, hinter dem er einen Mangel vermutet, in seinem eigenen Verantwortungsbereich liegt. Der Käufer braucht nicht vorab zu klären und festzustellen, ob die von ihm beanstandete Erscheinung das Symptom eines Sachmangels ist. Er muss lediglich im Rahmen seiner Möglichkeiten sorgfältig überprüfen, ob die Erscheinung auf eine Ursache zurückzuführen ist, die nicht dem Verantwortungsbereich des Verkäufers zuzuordnen ist. Bleibt dabei ungewiss, ob tatsächlich ein Mangel vorliegt, darf der Käufer Mängelrechte geltend machen, ohne Schadensersatzpflichten wegen einer schuldhaften Vertragsverletzung befürchten zu müssen, auch wenn sich sein Verlangen im Ergebnis als unberechtigt herausstellt (im Anschluss an BGH, Urt. v. 23.01.2008 – VIII ZR 246/06, WM 2008, 561 Rn. 12 f.).
LG Cottbus, Urteil vom 13.07.2016 – 4 O 38/14
(nachfolgend: OLG Brandenburg, Urteil vom 08.11.2018 – 12 U 176/16)
Sachverhalt: Die Klägerin, die von der Beklagten eine Nutzungsausfallentschädigung verlangt, ist Eigentümerin eines am 03.04.2002 erstzugelassenen Nissan X-Trail. Für dieses Fahrzeug erwarb sie von der Beklagten am 12.03.2013 einen gebrauchten Motor zum Preis von 1.239,98 €. Diesen ließ die Klägerin am gleichen Tag von einem Dritten, der Firma Kfz-Service S in G., in ihr Fahrzeug einbauen.
Nachdem die Klägerin anschließend feststellt hatte, dass der Motor nicht ordnungsgemäß funktionierte, forderte sie die Beklagte unter Fristsetzung zur Reparatur auf. Auf diese Aufforderung hin holte die Beklagte das Fahrzeug der Klägerin am 26.06.2013 bei der Firma Kfz-Service S ab. Mit Schreiben vom 16.07.2013 teilte sie der Klägerin mit, dass der defekte Zustand des Motors ausschließlich auf einen fehlerhaften Einbau zurückzuführen sei und die Klägerin ihr Fahrzeug gegen Zahlung von Reparaturkosten in Höhe von 1.890,43 € zurückerhalte. Die Klägerin forderte die Beklagte daraufhin mit Schreiben vom 22.07.2013 auf, ihr den Pkw spätestens am 24.07.2013 dort zurückzugeben, wo sie ihn abgeholt hatte, nämlich auf dem Betriebsgelände der Firma Kfz-Service S.
Da die Beklagte das Fahrzeug in der Folgezeit nicht herausgab, erhob die Klägerin beim AG Königs Wusterhausen eine Herausgabeklage. In der mündlichen Verhandlung am 28.11.2013 schlossen die Parteien sodann einen Vergleich über die Herausgabe des Fahrzeugs, die schließlich am 05.12.2013 auch erfolgte.
Mit Schreiben vom 12.12.2013 forderte die Klägerin die Beklagte – erfolglos – auf, ihr bis zum 20.12.2013 einen Nutzungsausfallschaden in Höhe von 38 € pro Tag, insgesamt 5.092 €, zu ersetzen.
Sie behauptet, bereits nach den ersten mit dem Ersatzmotor gefahrenen Kilometern habe sie eine starke Rauchentwicklung und einen erheblichen Ölverlust festgestellt. Daraufhin sei seitens der Firma Kfz-Service S ein Motorschaden diagnostiziert worden. In der Folgezeit habe die Beklagte die Herausgabe des Nissan X-Trail davon abhängig gemacht, dass sie, die Klägerin, Reparaturkosten in Höhe von 1.890,43 € zahle.
Die Beklagte ist dem mit der Behauptung entgegengetreten, sie habe der Klägerin einen mangelfreien Motor geliefert. Dieser sei erst infolge eines seitens der Firma Kfz-Service S durchgeführten Ölwechsels beschädigt worden. Im Anschlussgewinde des Ölfilters habe sich der Rest eines Tuchs befunden, und dieses Tuch habe die Ölpumpe derart verstopft, dass sie praktisch ohne Durchfluss gewesen sei. Mit Blick darauf habe sie – die Beklagte – ein Zurückbehaltungsrecht wegen der Reparaturkosten gehabt.
Davon abgesehen – so meint die Beklagte – habe sie das Herausgabeverlangen der Klägerin vom 22.07.2013 nicht beachten müssen, weil die Klägerin abweichend von der gesetzlichen Regelung verlangt habe, dass der Nissan X-Trail auf dem Betriebsgelände der Firma Kfz-Serivce S herausgegeben werde, statt eine Herausgabe am Betriebssitz der Beklagten zu verlangen.
Schließlich macht die Beklagte geltend, dass die Betriebserlaubnis des Nissan X-Trail erloschen sei, weil – unstreitig – in das Fahrzeug nachträglich eine Gasanlage eingebaut worden sei. Das der Klägerin vorliegende Gutachten, wonach der Pkw den allgemeinen Vorschriften entspreche, sei bereits 2012 erstellt worden und habe sich auf einen völlig anderen Motor bezogen. Die Klägerin ist demgegenüber der Auffassung, dass ihr Pkw trotz des nachträglichen Einbaus einer Gasanlage den allgemeinen Vorschriften entspreche. Sie behauptet, die Fahrzeugpapiere seien mit Blick auf die nachträglich eingebaute Gasanlage unverzüglich nach Herausgabe des Pkw problemlos berichtigt worden. Hätte die Beklagte das Fahrzeug früherer herausgegeben, wären die Fahrzeugpapiere früher berichtigt worden und hätte sie – die Klägerin – das im Übrigen mangelfreie Fahrzeug ohne Weiteres nutzen können. Sie sei auf den Nissan X-Trail angewiesen gewesen; ein anderes Fahrzeug habe ihr nicht zur Verfügung gestanden.
Die Klage hatte zum Teil Erfolg.
Aus den Gründen: Die Klägerin kann von der Beklagten eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 4.522 € verlangen.
Solche Ansprüche rechtfertigen sich aus den Vorschriften der §§ 987, 990 II BGB i. V. mit §§ 280 I und II, 286 BGB.
Unstreitig ist zwischen den Streitparteien, dass die Klägerin Eigentümerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs ist. Die Beklagte war Besitzerin dieses Fahrzeugs.
Die Klägerin hat ihr das Fahrzeug übergeben, damit die Beklagte gegebenenfalls Mängel an dem von ihr an die Klägerin verkauften Motor beseitigt. Denn Mängelrechte aus dem Kaufvertrag hinsichtlich des Motors gab es nicht, weil der Motor als solcher nicht mangelhaft gewesen ist. Vielmehr sind beim Einbau des Motors, den die Klägerin einer Drittfirma übertragen hatte, Unzulänglichkeiten aufgetreten, die nicht der Beklagten anzulasten waren, sondern in den Herrschaftbereich der Klägerin fallen.
Ein werkvertragliches Verhältnis zwischen den Streitparteien ist ebenfalls nicht begründet worden, weil die Klägerin der Beklagten keinen Auftrag zur Reparatur erteilt hat.
Also greift hier das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (§§ 985 ff. BGB).
Der Beklagten stand ein Recht zum Besitz nach § 986 I BGB allerdings nicht zu. Insbesondere konnte sie kein Zurückbehaltungsrecht i. S. des § 273 BGB geltend machen wegen der Kosten für die Instandsetzung des Motors in Höhe von 1.890,43 €.
Da ein Sachmangel, den der Verkäufer zu verantworten hat, nicht vorliegt, hat die Klägerin ein unberechtigtes Mängelbeseitigungsverlangen nach § 439 I Fall 1 BGB gefordert.
Dieser Umstand verpflichtet den Käufer zum Schadensersatz, wenn er erkannt oder fahrlässig nicht erkannt hat, dass ein Mangel nicht vorliegt, sondern die Ursache für die von ihm beanstandete Erscheinung in seinem Verantwortungsbereich liegt (vgl. BGH, Urt. v. 23.01.2008 – VIII ZR 246/06, WM 2008, 561 Rn. 12). Für den Käufer liegt es auf der Hand, dass von ihm geforderte Mangelbeseitigungsarbeiten aufseiten des Verkäufers einen nicht unerheblichen Kostenaufwand verursachen können. Die innerhalb eines bestehenden Schuldverhältnisses gebotene Rücksichtnahme auf die Interessen der gegnerischen Vertragspartei erfordert deshalb, dass der Käufer vor Inanspruchnahme des Verkäufers im Rahmen seiner Möglichkeiten sorgfältig prüft, ob die in Betracht kommenden Ursachen für das Symptom, hinter dem sich der Mangel versteckt, in seiner eigenen Sphäre liegen. Dabei braucht der Käufer nicht vorab zu klären und festzustellen, ob die von ihm beanstandete Erscheinung Symptom eines Sachmangels ist. Er muss lediglich im Rahmen seiner Möglichkeiten sorgfältig überprüfen, ob sie auf eine Ursache zurückzuführen ist, die sich dem Verantwortungsbereich des Verkäufers zuordnen lässt. Bleibt dabei ungewiss, ob tatsächlich ein Mangel vorliegt, darf der Käufer Mängelrechte geltend machen, ohne Schadensersatzpflichten wegen einer schuldhaften Vertragsverletzung befürchten zu müssen, auch wenn sich sein Verlangen im Ergebnis als unberechtigt herausstellt (vgl. BGH, Urt. v. 23.01.2008 – VIII ZR 246/06, WM 2008, 561 Rn. 13).
Im hier zu entscheidenden Fall konnte die Klägerin nicht ohne Weiteres erkennen, ob der Mangel im Bereich des von der Beklagten gelieferten neuen Motors lag oder ein Fehler beim Einbau des Motors die Ursache gewesen ist. Für beide Ursachen gab es triftige Möglichkeiten. Es war für die Klägerin nicht ohne weitere eingehende Untersuchung und Nachforschung ersichtlich, wessen Verantwortungsbereich die Ursache zuzuordnen gewesen ist. Deshalb konnte die Klägerin die Beklagte aus kaufrechtlichen Mängelrechten in Anspruch nehmen, ohne Schadensersatzpflichten wegen einer schuldhaften Vertragsverletzung befürchten zu müssen.
Aber auch wenn man zu dem Ergebnis kommen würde, dass der Fehler nur mit dem Einbau des Motors im Zusammenhang stehen konnte und damit eindeutig in ihrem Verantwortungsbereich stehen würde, wäre die Klägerin nur zum Schadenersatz derjenigen Kosten verpflichtet gewesen, die die Beklagte aufgewendet hat, um die Ursachen des Fehlers ausfindig zu machen. Gegebenenfalls hätte in diesem Umfang der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden. Diese Kosten hat sie jedoch ausdrücklich nicht begehrt. Sie hat auf die Bezahlung der Reparaturkosten insgesamt bestanden, nachdem sie ohne Auftrag den Mangel beseitigt und damit den Motor repariert hat. Daher stand der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht gerade nicht zu.
Für einen Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag fehlen jegliche Anhaltspunkte.
Somit ist festzuhalten, dass der Beklagten ein Anspruch auf Bezahlung der Reparaturkosten nicht zugestanden hat. Somit konnte sie auch kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen, war vielmehr verpflichtet, das Fahrzeug sofort auf Verlangen der Klägerin an diese zurückzugeben.
Die Beklagte war auch gutgläubig [gemeint wohl: bösgläubig] i. S. des § 990 I und II i. V. mit § 286 BGB. Denn spätestens mit dem Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 22.07.2013 war ihr klar, dass die Klägerin die Herausgabe ihres Fahrzeugs begehrt hat. Sie hat dafür der Beklagten eine Frist bis zum 24.07.2013 gesetzt.
Dass sie die Rückgabe an dem Ort begehrt hat, wo das Fahrzeug von der Beklagten abgeholt worden ist, schließt einen solchen Anspruch nicht gänzlich aus. Denn vom bösgläubigen oder verklagten Besitzer hat die Herausgabe dort zu erfolgen, wo sich bei Eintritt der Bösgläubigkeit bzw. Rechtshängigkeit das Fahrzeug befand. Aber die Beklagte hat von ihrem angeblichen Zurückbehaltungsrecht Gebrauch gemacht. Sie hat gerade nicht den Herausgabeort moniert, sondern eine Herausgabe ausschließlich von der Bezahlung der ganzen Reparaturkosten abhängig gemacht. Die Kosten für eine Fehleranalyse hat sie gerade nicht beansprucht. Deshalb wäre es ein Verstoß gegen Treu und Glauben i. S. des § 242 BGB, würde sie sich jetzt darauf berufen, dass die Klägerin einen anderen Rückgabeort verlangt hat. Sie hätte ja von sich aus die Herausgabe auf ihrem Gelände, dort wo das Fahrzeug gestanden hat, anbieten können. Somit war Verzug ab 25.07.2013 eingetreten.
Tatsächlich herausgegeben hat die Beklagte das Fahrzeug aber erst aufgrund des Vergleichs vor dem AG Königs Wusterhausen vom 28.11.2013 am 05.12.2013. Das umfasst einen Zeitraum von 134 Tagen.
Nutzungswille und Nutzungsmöglichkeiten sind zu bejahen. Nach Ansicht des Gerichts ist durch den Einbau eines typengleichen Austauschmotors die Betriebserlaubnis, die mit dem Gutachten … vom 12.07.2012 erteilt worden ist, nicht nach § 19 StVZO erloschen. Denn nach dieser Vorschrift erlischt die Betriebserlaubnis nicht ohne Weiteres, wenn eine Genehmigung oder ein Teilegutachten vorhanden ist. Das war hier der Fall. Im Übrigen zeigt sich auch, dass die Straßenverkehrsbehörde problemlos die Gasanlage in die Fahrzeugpapiere aufgenommen hat.
Allerdings hat die Klägerin nach eigenem Vortrag nach Rückgabe des Fahrzeugs eine Berichtigung der Fahrzeugpapiere vornehmen lassen müssen, nachdem sie im Besitz des vorgenannten Gutachtens vom 12.07.2012 gewesen ist, wonach das Fahrzeug mit der eingebauten Gasanlage den geltend gemachten Vorschriften entspricht. Diesen Zeitraum von elf Tagen muss sie sich anrechnen lassen.
Die Höhe der Entschädigung beträgt 38 €. Aus der Tabelle Sanden/Danner ist ersichtlich, dass entsprechend der Einstufung des Sachverständigen das Fahrzeug zur Gruppe B zugehörig gewesen ist. Da das Fahrzeug aber älter als zehn Jahre war, war es zwei Gruppen tiefer, also in Gruppe D einzuordnen. Dort beträgt der Tagessatz 38 €. 119 Tage á 38 € entspricht 4.522 €.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus Gesetz.
Der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten war nicht berechtigt, da der Geschäftswert zu hoch angesetzt worden ist und damit die Gebühren insgesamt nicht fristgemäß berechnet worden sind. …
Hinweis: Die Berufung der Beklagten wurde mit Urteil des OLG Brandenburg vom 08.11.2018 – 12 U 176/16 – zurückgewiesen. Darin heißt es:
„… 2. In der Sache hat das Rechtsmittel im Ergebnis keinen Erfolg.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz in Form des Ausgleichs der ihr entgangenen Nutzungen ihres Pkws in der Zeit vom 24.07. bis 05.12.2013 aus § 280 BGB i. V. mit dem von den Parteien am 12.03.2013 geschlossenen Kaufvertrag über einen gebrauchten Pkw-Motor in Höhe von 4.674 €.
Die Beklagte hat eine von ihr zu beachtende Nebenpflicht aus dem Kaufvertrag verletzt, weil sie das Fahrzeug der Klägerin trotz Vorliegens eines Gewährleistungsfalls entgegen § 439 II BGB nicht auf ihre Kosten zurück zur Klägerin bzw. zu dem ihr von der Klägerin bezeichneten Ort – dem Betriebsgelände der Firma Kfz-Service S in G. – transportiert hat. Zugleich befand sie sich mit der Rückgabe des Fahrzeugs nach Ablauf der von der Klägerin im Schreiben vom 22.07.2013 gesetzten Frist zur Rückgabe bis zum 24.07.2013 ab dem 25.07.2013 in Verzug.
Der von der Klägerin erworbene Motor war mangelhaft und die Beklagte daher gemäß § 437 Nr. 1, § 439 I BGB zur unentgeltlichen Nacherfüllung verpflichtet.
Wie der Senat bereits im Beschluss vom 02.08.2018 ausgeführt hat, ist die Klägerin entgegen den Ausführungen im landgerichtlichen Urteil dem Vortrag der Beklagten durchaus hinreichend substanziiert entgegengetreten, die am Pkw aufgetretenen Funktionsprobleme seien nicht auf den von der Beklagten verkauften Motor, sondern auf dessen unfachmännischen Einbau bzw. auf einen fehlerhaft durchgeführten Ölwechsel zurückzuführen. Ein entsprechendes Bestreiten, dass in zulässiger Weise mit Nichtwissen erfolgt ist, ist seitens der Klägerin jedenfalls im Prozesskostenhilfeverfahren im Schriftsatz vom 30.01.2015 erfolgt. Auf diesen Schriftsatz bezieht sich die Klageschrift vom 30.09.2015 ausdrücklich. Auch in der Berufungsinstanz hat die Klägerin diesen Vortrag wieder aufgegriffen.
Im Ergebnis der vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme hat die Beklagte – in Widerlegung der Vermutung des § 476 BGB – nicht bewiesen, dass ein Gewährleistungsfall nicht gegeben ist. Zwar hat der Zeuge M angegeben, nach seiner Kenntnis sei bei der Reparatur des Fahrzeugs Nissan X-Trail der Klägerin durch eine Subunternehmerin der Beklagten festgestellt worden, dass der Ölfilter durch ein Tuch verstopft worden war, welches bei der Demontage des Ölfilters aufgefunden wurde. Hierzu hat der Zeuge auch ein Lichtbild vorgelegt, auf dem ein Stoffrest im Bereich des Ölfilters eines Motors zu sehen ist. Auch die Beklagte hat bereits mit Schriftsatz vom 16.07.2013 ein derartiges Lichtbild in Kopie vorgelegt. Der Zeuge hatte indes aus eigener Wahrnehmung keine Kenntnis vom Zustand des Motors bei Durchführung der Reparaturarbeiten durch die Subunternehmerin der Beklagten. Er hat nach seinen Bekundungen das Fahrzeug erstmals nach Durchführung der Arbeiten gesehen. Die von der Beklagten bzw. dem Zeugen vorgelegten Lichtbilder wie auch die Angaben des Zeugen, der seiner Kenntnisse aus einem Gespräch mit dem Geschäftsführer der Subunternehmerin der Beklagten herleitet, der ihm gegenüber angegeben habe, dass der Motorschaden nicht auf einen Fehler der Beklagten bzw. der Subunternehmerin – die den Motor nach Darstellung des Zeugen ursprünglich geliefert hat – zurückzuführen sei, begründen zwar Indizien dafür, dass der Motorschaden auf einen unsachgemäßen Einbau des Motors oder einen fehlerhaft durchgeführten Ölwechsel zurückzuführen ist, bei dem ein Tuch im Ölfilter belassen wurde. Diese Indizien sind für sich genommen jedoch nicht hinreichend, um die Überzeugung des Gerichts vom Vorliegen eines Fehlers beim Einbau bzw. bei einem Ölwechsel nach Maßgabe des § 286 ZPO zu begründen. Der Senat vermag allein aus den Angaben des Zeugen und den vorgelegten Lichtbildern nicht mit der erforderlichen an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass sich die Situation bei Demontage des Motors tatsächlich so dargestellt hat wie von dem Zeugen geschildert. Es ist nicht bekannt, welche Personen für die Subunternehmerin der Beklagten die Überprüfung des Motors vorgenommen und die entsprechende Lichtbilder gefertigt haben. Auch ist im Hinblick darauf, dass nach Angaben des Zeugen M der Motor von der Subunternehmerin der Beklagten auch zuvor geliefert worden war, diese sich mithin bei berechtigten Gewährleistungsansprüchen der Klägerin entsprechenden Rückgriffsforderungen der Beklagten ausgesetzt sehen musste, nicht ausgeschlossen, dass der dem Zeugen M vermittelte Sachverhalt auf einer Manipulation beruht. Eine Beurteilung der Seriosität der Subunternehmerin der Beklagten ist dem Senat jedenfalls in keiner Weise möglich.
Nicht nachzugehen war dem Beweisantritt der Beklagten im Schriftsatz vom 19.10.2018, der Zeuge W könne bestätigen, dass bei der Demontage des Motors festgestellt worden sei, dass der Ölfilter mit einem Lappen verstopft gewesen sei (§ 296a ZPO). Zwar war den Parteien nachgelassen, zum Ergebnis der Beweisaufnahme bis zum 20.10.2018 Stellung zu nehmen. Auch verpflichtet ein Schriftsatznachlass zur Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme das Gericht zur Beachtung neuer Beweisangebote, die sich als Reaktion auf das Ergebnis der Beweisaufnahme darstellen (BGH, Beschl. v. 25.01.2012 – IV ZR 230/11, MDR 2013, 487 Rn. 10 ff.; Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 285 Rn. 2). So liegt der Fall hier indes nicht. Die Gelegenheit zur Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme dient nämlich nicht dazu, bereits zuvor aufgetretene Versäumnisse – wie das Zurückhalten von Zeugen – auszugleichen. Um eine solche Situation handelt es sich vorliegend. Es ist dem Senat in keiner Weise nachvollziehbar, warum der nunmehr für die Untersuchung des Motors benannte Zeuge nicht bereits zuvor angegeben wurde und sich die Beklagte darauf beschränkte, einen Zeugen vom Hörensagen zu benennen. Auch eine Wiedereröffnung des der mündlichen Verhandlung ist vor diesem Hintergrund nicht veranlasst (§ 156 ZPO).
Ebenfalls unerheblich ist der Vortrag der Beklagten im nachgereichten Schriftsatz, die Klägerin habe für die von ihr behauptete starke Rauchentwicklung und den erheblichen Ölverlust am Fahrzeug bereits nach den ersten gefahrenen Kilometern nach dem Auswechseln des Motors einen Beweis nicht angeboten. Zwischen den Parteien steht nicht im Streit, dass der Motor bei der von der Beklagten veranlassten Untersuchung und Reparatur des Fahrzeuges im Juni/Juli 2013 einen Defekt aufwies, der einen Weiterbetrieb des Fahrzeugs nicht mehr ermöglichte. Dieser Mangel ist auch vor Ablauf der Sechsmonatsfrist des § 476 BGB aufgetreten, sodass es Sache der Beklagten war, die Vermutung eines Defekts des Motors bereits bei Gefahrübergang am 12.03.2013 zu widerlegen. Da die Angaben des Zeugen M und die vorgelegten Unterlagen bereits nicht geeignet sind, den Nachweis einer Mangelfreiheit des Motors zu führen, kam es auf die Angaben des gegenbeweislich benannten und vom Senat gehörten Zeugen S nicht mehr an. Dahinstehen kann daher, ob die Angaben des Zeugen zu den von ihm durchgeführten Arbeiten glaubhaft gewesen sind.
Wie ebenfalls bereits im Beschluss vom 02.08.2018 ausgeführte war der angebotene Sachverständigenbeweis nicht zu erheben. Ein Sachverständigengutachten kam allenfalls zur Klärung der Frage in Betracht, ob bei Verstopfung des Ölfilters und fehlender Schmierung des Motors grundsätzlich ein Motorschaden eintreten kann, was der Senat allerdings ohnehin als allgemein bekannt unterstellt. Eine weitergehende Aufklärung, ob eine solche Situation vorliegend gegeben war, ist durch ein Sachverständigengutachten hingegen nicht zu erreichen.
Auch ein Verschulden der Beklagten hinsichtlich der Pflichtverletzung – hier der Verweigerung des unentgeltlichen Rücktransports des Fahrzeugs zum Betriebsgelände der Firma Kfz-Service S – ist gegeben (§ 280 I 2 BGB).
Der Klägerin ist zudem ein Mitverschulden nicht anzulasten. Zwar haben sich die Parteien in dem von ihnen vor dem Amtsgericht Königs Wusterhausen geschlossenen Vergleich darauf geeinigt, dass die Klägerin ab dem 28.11.2015 das Fahrzeug bei der Beklagten abholen konnte. Dies führt indes nicht dazu, dass der Verzug der Beklagten mit der Herausgabe des Fahrzeugs beendet gewesen ist oder die Klägerin auf die ihr zustehenden Rechte – etwa die Nutzungsausfallentschädigung – für die Zeit bis zum 05.12.2013 als dem Tag, an dem die Klägerin das Fahrzeug letztlich abgeholt hat, verzichtet hätte. In gleicher Weise ist hierdurch keine Verpflichtung der Klägerin begründet worden, das Fahrzeug zu einem früheren Zeitpunkt abzuholen. Ebenso begründet es einen Mitverschuldensvorwurf nicht, dass die Klägerin das Fahrzeug nicht zu einem noch früheren Zeitpunkt vom Betriebsgelände der Beklagten abgeholt hat.
Die Klägerin kann Schadensersatz für den Verlust der Gebrauchsmöglichkeit an dem Kraftfahrzeug für den vom Landgericht angenommenen Zeitraum von 123 Tagen á 38 € verlangen, mithin 4.674 €. Unerheblich ist insoweit, ob die Vorenthaltung des Kraftfahrzeugs auf Delikt – insbesondere auf einer unfallbedingte Beschädigung – beruht oder – wie vorliegend – auf einem schuldhaften Vertragsverstoß, soweit Nutzungswille und hypothetische Nutzungsmöglichkeit des Geschädigten gegeben sind (BGH, Urt. v. 14.04.2010 – VIII ZR 145/09, NJW 2010, 2426, Urt. v. 14.07.1982 – VIII ZR 161/81, BGHZ 85, 11 = NJW 1982, 2304; Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 249 Rn. 41 f).
Vorliegend sind Nutzungswille und Nutzungsmöglichkeit mit Ausnahme des vom Landgericht berücksichtigten Zeitraums von elf Tagen zu bejahen, die die Klägerin benötigt hat, um nach Rückgabe des Fahrzeugs eine Berichtigung der Fahrzeugpapiere im Hinblick auf die in das Fahrzeug eingebaute Gasanlage vornehmen zu lassen. Nicht nachvollziehbar ist der Vortrag der Beklagten, der Einbau eines typengleichen Austauschmotors habe zum Erlöschen der Betriebserlaubnis geführt (vgl. Dauer, in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 44. Aufl. [2017], § 19 StVZO Rn. 12 – Tabelle Gruppe: „8. Abgas- und Geräuschverhalten“, Änderung: „Austauschmotor“). Es verbleibt damit ein Zeitraum von 123 Tagen, in denen die Beklagte der Klägerin das Fahrzeug vorenthalten hat. Die Beklagte hat nicht nachvollziehbar dargelegt, dass tatsächlich ein weiterer Zeitraum von der Klägerin benötigt worden wäre, um eine Berichtigung der Fahrzeugpapiere vornehmen zu lassen, wenn Sie das Fahrzeug zu einem früheren Zeitpunkt zurückerhalten hätte.
Nicht zu beanstanden ist schließlich der vom Landgericht … zugrunde gelegte Tagessatz von 38 €, der insbesondere auch eine Abstufung des Fahrzeuges wegen dessen Alter berücksichtigt (vgl. hierzu auch Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 249 Rn. 43 f).
Schließlich bestehen Gegenansprüche der Beklagten nicht. Sie war vielmehr zur unentgeltlichen Behebung der Mängel des von ihr an die Kläger verkauften Motors im Wege der Nacherfüllung verpflichtet. …“