OLG Naum­burg, Ur­teil vom 28.09.2015 – 1 U 74/15

Sach­ver­halt: Der Klä­ger nimmt die Be­klag­te, von der er ei­nen Neu­wa­gen er­wor­ben hat, auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­tra­ges in An­spruch und be­haup­tet, das Fahr­zeug sei be­reits bei der Über­ga­be am 09.01.2009 man­gel­haft ge­we­sen. Mit die­ser Be­grün­dung hat der Klä­ger am 15.04.2011 den Rück­tritt von dem mit der Be­klag­ten ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag er­klärt.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen und aus­ge­führt, der Klä­ger ha­be nicht be­wie­sen, dass bei Über­ga­be des Fahr­zeugs ein Man­gel vor­ge­le­gen ha­be. Nach den Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen Dipl.-Ing. S sei ei­ne zu lan­ge Steu­er­ket­te ver­ant­wort­lich da­für, dass der Klä­ger erst­mals im Mai 2010 – nach­dem er mit dem Fahr­zeug ins­ge­samt 31.160 Ki­lo­me­ter zu­rück­ge­legt ha­be – ei­nen Leis­tungs­ver­lust be­merkt ha­be. Die Steu­er­ket­te sei aber noch nicht bei der Über­ga­be des Fahr­zeugs zu lang ge­we­sen, son­dern in die­sen Zu­stand erst durch die an­schlie­ßen­de Nut­zung des Fahr­zeugs ge­langt.

Die Be­ru­fung des Klä­gers hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: I. … Zu­min­dest nach dem Er­geb­nis der ord­nungs­ge­mäß durch­ge­führ­ten Be­weis­auf­nah­me ers­ter In­stanz mach­te der Klä­ger vom Man­gel­recht des Rück­tritts (vgl. § 437 Nr. 2 BGB) un­be­rech­tig­ten Ge­brauch. Der Klä­ger hat nicht zu be­wei­sen ver­mocht, dass die Be­klag­te ihm ent­ge­gen §§ 433 I 2, 434 I 1 und 2, 446 Satz 1 BGB am 09.01.2009 ein mit Män­geln be­haf­te­tes Neu­fahr­zeug über­ge­ben hat. Die Rück­tritts­er­klä­rung vom 15.04.2011 konn­te da­her nicht zu ei­nem Rück­ab­wick­lungs­ver­hält­nis füh­ren, weil dies das Be­ste­hen ei­nes ge­setz­li­chen Rück­tritts­rechts vor­aus­setz­te (§ 346 I BGB). Dar­über hin­aus ste­hen ei­nem wirk­sa­men Rück­tritt wei­te­re, im an­ge­foch­te­nen Ur­teil nicht er­wähn­te bzw. ver­nein­te Grün­de ent­ge­gen …

1. a) …

b) Ein ent­schei­dungs­er­heb­li­cher Rechts­feh­ler ist dem Land­ge­richt zum Nach­teil des Klä­gers nicht un­ter­lau­fen. Ge­mäß § 363 BGB ist der Klä­ger nach der Ent­ge­gen­nah­me des Fahr­zeu­ges für das Vor­lie­gen ei­nes zum Rück­tritt be­rech­ti­gen­den Sach­man­gels dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig. Das hier­zu ein­ge­hol­te Gut­ach­ten vom 27.10.2014 hat er­ge­ben, dass die vom Klä­ger be­an­stan­de­ten zeit­wei­sen Leis­tungs­ver­lus­te auf ei­ner zu lang ge­wor­de­nen Steu­er­ket­te be­ruh­ten. Un­ter Be­rück­sich­ti­gung der Be­haup­tun­gen des Klä­gers und der un­strei­tig zu­rück­ge­leg­ten Ki­lo­me­ter ge­lang­te der Sach­ver­stän­di­ge zu der Schluss­fol­ge­rung, dass der Mo­tor des Fahr­zeugs bei Ge­fahr­über­gang feh­ler­frei war, ins­be­son­de­re der zum Leis­tungs­ver­lust füh­ren­de Zu­stand der Steu­er­ket­te nicht vor­lag. Dies hat das Land­ge­richt über­zeugt. Feh­ler in der Be­weis­wür­di­gung zeigt die Be­ru­fung nicht auf. Der Se­nat ver­mag sol­che auch nicht zu er­ken­nen. Nach den Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen hat der Klä­ger den Sach­man­gel nicht be­wie­sen.

c) Die Be­ru­fung scheint dar­auf ab­stel­len zu wol­len, dass so­wohl das Land­ge­richt als auch der Sach­ver­stän­di­ge den Man­gel­be­griff ver­kann­ten, wes­halb die Sach­ver­halts­auf­klä­rung in ers­ter In­stanz un­voll­stän­dig blieb. Die Ket­te ha­be sich viel zu schnell ge­dehnt, so­dass der Man­gel schon zur Zeit des Ge­fahr­über­gangs als Ma­te­ri­al- oder Kon­struk­ti­ons­feh­ler dem Fahr­zeug in­ne­ge­wohnt ha­be. Dies sieht der Se­nat we­der durch das Gut­ach­ten noch durch das an­ge­foch­te­ne Ur­teil und das vor­aus­ge­gan­ge­ne Ver­fah­ren be­legt.

Ein Man­gel liegt be­reits dann vor, wenn er sich zwar zur Zeit des Ge­fahr­über­gangs nicht äu­ßer­te, aber die Ur­sa­che als ver­trags­wid­ri­ge Be­schaf­fen­heit des Fahr­zeugs be­reits zu die­sem Zeit­punkt ge­setzt war (BGH, Urt. v. 23.11.2005 – VI­II ZR 43/05, NJW 2006, 434 [435] m. w. Nachw.; Urt. v. 15.01.2014 – VI­II ZR 70/13, NJW 2014, 1086 [1087]). Schon im Be­schluss vom 27.06.2012 hat­te das Land­ge­richt den Sach­ver­stän­di­gen um die Prü­fung ge­be­ten, ob die Ur­sa­che des Leis­tungs­ver­lus­tes zum Zeit­punkt der Über­ga­be an den Klä­ger vor­lag. Da­mit war klar und deut­lich zum Aus­druck ge­bracht, dass al­le Ur­sa­chen der vom Klä­ger ge­schil­der­ten Er­schei­nun­gen als Man­gel in Be­tracht ka­men, wo­zu auch Ma­te­ri­al- und Kon­struk­ti­ons­feh­ler ge­hör­ten. Die­se Rechts­auf­fas­sung lag eben­falls dem Be­weis­be­schluss vom 17.07.2013 zu­grun­de, der schließ­lich zu den ent­schei­den­den Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen im schrift­li­chen Gut­ach­ten vom 27.10.2014 führ­te.

Der Sach­ver­stän­di­ge hat die Steu­er­ket­te als Ur­sa­che des Leis­tungs­ver­lus­tes aus­ge­macht und an­schlie­ßend un­ter Be­rück­sich­ti­gung der bis zum erst­ma­li­gen Auf­tre­ten zu­rück­ge­leg­ten Ki­lo­me­ter auf die Man­gel­frei­heit zur Zeit des Ge­fahr­über­gangs ge­schlos­sen. Er hat zwar nicht aus­drück­lich Ma­te­ri­al- und Kon­struk­ti­ons­feh­ler aus­ge­schlos­sen. Aus dem Gut­ach­ten er­gibt sich je­doch, dass er der­ar­ti­ge Be­schaf­fen­heits­de­fi­zi­te zur Zeit des Ge­fahr­über­gangs für un­wahr­schein­lich hielt. Der Sach­ver­stän­di­ge wies näm­lich aus­drück­lich dar­auf hin, dass sich der Zeit­raum, den die Steu­er­ket­te be­nö­tig­te, um sich in den un­zu­läng­li­chen Be­reich aus­zu­deh­nen, nicht de­fi­niert wer­den kann. Die Dau­er die­ses Pro­zes­ses sei vom Nut­zungs­ver­hal­ten ab­hän­gig. Da bei ei­nem Kraft­fahr­zeugsach­ver­stän­di­gen vor­aus­zu­set­zen ist, dass er auch Ma­te­ri­al- und Kon­struk­ti­ons­feh­ler in Be­tracht zieht, wenn er nach ei­nem zur Zeit der Über­ga­be vor­lie­gen­den Man­gel ge­fragt wird, sind die­se Aus­füh­run­gen nur im Sin­ne des Feh­lens jeg­li­chen An­halts­punk­tes für aus­deh­nungs­be­güns­ti­gen­de Feh­ler im maß­geb­li­chen Zeit­punkt zu ver­ste­hen.

Da auch der Klä­ger da­ge­gen kei­ne Ein­wän­de nach § 411 IV ZPO er­hob und nicht be­haup­te­te, ei­ne Steu­er­ket­te dür­fe nach et­was mehr als 30.000 Ki­lo­me­tern noch nicht un­zu­läs­sig lang sein, konn­te das Land­ge­richt die­sem Ver­ständ­nis des Gut­ach­tens fol­gen. Der An­trag des Klä­gers, den Sach­ver­stän­di­gen zur münd­li­chen Er­läu­te­rung des Gut­ach­tens zu la­den, stand dem we­der ent­ge­gen, noch führ­te er mit dem Un­ter­las­sen der La­dung des Sach­ver­stän­di­gen durch das Land­ge­richt zu ei­nem Ver­fah­rens­feh­ler.

Bei An­trag ei­ner Par­tei ist das Ge­richt ver­pflich­tet, den Sach­ver­stän­di­gen zur Er­läu­te­rung sei­nes Gut­ach­tens zu la­den (§§ 402, 397 ZPO; Zöl­ler/Gre­ger, ZPO, 30. Aufl., § 411 Rn. 4a). Der An­trag des Klä­gers war al­ler­dings we­ni­ger auf ei­ne Er­läu­te­rung des Gut­ach­tens, son­dern eher auf ei­ne Er­gän­zung ge­rich­tet. Der Klä­ger nahm im Schrift­satz vom 30.12.2014 of­fen­sicht­lich das Er­geb­nis des Gut­ach­tens hin und woll­te ge­klärt wis­sen, ob das Fahr­zeug wäh­rend der Ge­währ­leis­tungs­frist man­gel­frei blieb bzw. man­gel­haft wur­de. Hier­zu ver­trat er die Auf­fas­sung, ent­schei­dend sei das Auf­tre­ten des Man­gels wäh­rend der Ge­währ­leis­tungs­frist. Das war schon der Stand­punkt des Klä­gers im Schrift­satz vom 27.03.2012 und ein fal­scher recht­li­cher An­satz­punkt, so­dass die sich hier­aus er­ge­ben­de Fra­ge an den Sach­ver­stän­di­gen kei­ner­lei Ent­schei­dungs­re­le­vanz be­saß. Dar­auf wie­sen so­wohl die Be­klag­ten­sei­te als auch das Land­ge­richt hin. Das Land­ge­richt mach­te mit sei­ner Ver­fü­gung vom 30.03.2015 zu­sätz­lich dar­auf auf­merk­sam, den Sach­ver­stän­di­gen vor die­sem Hin­ter­grund nicht zu la­den, oh­ne dass der Klä­ger dem ent­ge­gen­trat. Es wur­de so­gar von bei­den Par­tei­en am 15.04.2015 rü­ge­los zum Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me ver­han­delt (§§ 285, 279 III ZPO). Zu­min­dest da­mit hat­te der Klä­ger auf die La­dung des Sach­ver­stän­di­gen kon­klu­dent ver­zich­tet (Zöl­ler/Gre­ger, a. a. O., § 411 Rn. 5a m. w. Nachw.).

d) Soll­te das Be­ru­fungs­vor­brin­gen so zu ver­ste­hen sein, dass nun­mehr in zwei­ter In­stanz neu­er­lich be­an­tragt wird, den Sach­ver­stän­di­gen zur Er­läu­te­rung sei­nes Gut­ach­tens hin­zu­zu­zie­hen, ist dies mit Blick auf den Ver­fah­rens­gang ers­ter In­stanz ein neu­es An­griffs­mit­tel, für das § 531 II 1 ZPO gilt. Da­nach lie­gen kei­ne Grün­de für ei­ne Zu­las­sung vor. Die Er­läu­te­rung des Gut­ach­tens be­trä­fe kei­nen Punkt, den das Land­ge­richt er­kenn­bar über­se­hen oder für un­er­heb­lich ge­hal­ten hat (§ 531 II 1 Nr. 1 ZPO). Eben­so we­nig war der Klä­ger durch ei­nen Ver­fah­rens­man­gel ge­hin­dert, die La­dung des Sach­ver­stän­di­gen zu ver­lan­gen (§ 531 II 1 Nr. 2 ZPO). Viel­mehr lässt sich Nach­läs­sig­keit i. S. von § 531 II 1 Nr. 3 ZPO be­ja­hen, da der Klä­ger aus­rei­chend Ge­le­gen­heit hat­te, sei­ne er­kenn­bar fal­sche Rechts­auf­fas­sung zu kor­ri­gie­ren und dem Sach­ver­stän­di­gen die Fra­ge vor­le­gen zu las­sen, ob sich die­ser mit der Mög­lich­keit ei­nes Kon­struk­ti­ons- oder Ma­te­ri­al­feh­lers aus­ein­an­der­ge­setzt ha­be.

e) An­halts­punk­te für Zwei­fel an der Voll­stän­dig­keit und Rich­tig­keit der Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts … hat der Se­nat aus den dar­ge­leg­ten Grün­den nicht. Es liegt fern, dass der Sach­ver­stän­di­ge die Mög­lich­keit von Kon­struk­ti­ons- oder Ma­te­ri­al­feh­lern über­se­hen hat.

2. Dar­über hin­aus muss­ten für ei­nen wirk­sa­men Rück­tritt wei­te­re Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen, die der Klä­ger nicht wahr­te. Im Er­geb­nis dürf­te der Rück­tritt auch we­gen der zu­vor ein­ge­tre­te­nen Ver­jäh­rung des Nach­er­fül­lungs­an­spruchs un­wirk­sam sein.

a) Zu­nächst fehlt es an der nach §§ 437 Nr. 2, 323 I BGB er­for­der­li­chen Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung. Die vom Klä­ger für sich in An­spruch ge­nom­me­nen Aus­nah­me­tat­be­stän­de sind eng aus­zu­le­gen. Nach dem un­strei­ti­gen Ge­sche­hens­ab­lauf hat­ten sich die Par­tei­en am 21.02.2011 auf ei­ne Re­pa­ra­tur ver­stän­digt, die in der Zeit vom 28.02. bis 29.02.2011 nicht ge­lang. Die Be­klag­te bat sich Zeit aus, wor­auf der Klä­ger ein­ging. Wenn es dem Klä­ger an­schlie­ßend mit der Re­pa­ra­tur zu lan­ge dau­er­te, ist das ge­ra­de ein Fall, der die Frist­set­zung er­for­dert und sie nicht ent­behr­lich er­schei­nen lässt. Die Be­sei­ti­gung des Man­gels war we­der fehl­ge­schla­gen noch un­zu­mut­bar i. S. von § 440 Satz 1 BGB. Sie stand viel­mehr aus. Wann un­ter zeit­li­chen Ge­sichts­punk­ten auf ei­ne Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung ver­zich­tet wer­den kann, re­gelt § 323 II Nr. 2 BGB. Da­nach ist die Frist­set­zung ent­behr­lich, wenn der Schuld­ner die Leis­tung zu ei­nem im Ver­trag be­stimm­ten Ter­min oder in­ner­halb ei­ner be­stimm­ten Frist nicht be­wirkt und der Gläu­bi­ger im Ver­trag den Fort­be­stand sei­nes Leis­tungs­in­ter­es­ses an die Recht­zei­tig­keit der Leis­tung ge­bun­den hat. Dar­an fehl­te es. Es be­stand für den Klä­ger kein Grund da­von ab­zu­se­hen, der Be­klag­ten zu si­gna­li­sie­ren, dass er die Zeit für die Re­pa­ra­tur ge­kom­men sah und es jetzt ernst wur­de.

b) Dem muss­te zu­nächst ein ord­nungs­ge­mä­ßes Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen des Klä­gers vor­aus­ge­gan­gen sein. Da­zu war der Be­klag­ten zu er­ken­nen zu ge­ben, von ihr die un­ent­gelt­li­che Be­sei­ti­gung ei­ner ne­ga­ti­ven Be­schaf­fen­heits­ab­wei­chung zu ver­lan­gen. Das ist schon des­halb zwei­fel­haft, weil nach dem 28.02.2011 nur noch von Ku­lanz und ei­ner nicht un­er­heb­li­chen Kos­ten­be­tei­li­gung des Klä­gers die Re­de ge­we­sen sein soll …

Da­vor lie­gen­de auf Nach­bes­se­rung ge­rich­te­te For­de­run­gen hat der Klä­ger nicht be­wie­sen. Am 03.01.2011, am 10.12.2010 und am 21.02.2011 war die Zeu­gin X bei der Vor­stel­lung des Fahr­zeugs im Hau­se der Be­klag­ten nicht da­bei. Für den 03.05.2010 hat die Zeu­gin zwar aus­ge­sagt, der Leis­tungs­ver­lust sei ge­gen­über der Be­klag­ten er­wähnt wor­den. Ei­ne For­de­rung nach un­ent­gelt­li­cher Be­sei­ti­gung des Man­gels wird von ih­ren Be­kun­dun­gen je­doch eher nicht ge­tra­gen. Zu­dem steht so­wohl der Aus­sa­ge der Zeu­gin als auch dem Sach­vor­trag des Klä­gers der je­wei­li­ge Werk­statt­auf­trag vom 03.05.2010 und 03.01.2011 ent­ge­gen, wo­nach von dem Leis­tungs­ver­lust kei­ne Re­de war.

c) Letzt­lich dürf­te die Be­klag­te zu Recht die Ein­re­de der Ver­jäh­rung er­ho­ben ha­ben. Nach § 438 IV 1 BGB fin­det auf das Rück­tritts­recht § 218 BGB An­wen­dung. Da­nach ist der Rück­tritt un­wirk­sam, wenn der Nach­er­fül­lungs­an­spruch ver­jährt ist und der Schuld­ner sich hier­auf be­ruft (§ 218 I 1 BGB). Der Rück­tritt muss al­so vor Ein­tritt der Ver­jäh­rung des Nach­er­fül­lungs­an­spruchs er­klärt wor­den sein. Ge­mäß §§ 438 II, 187 I, 188 II BGB en­de­te für das Fahr­zeug des Klä­gers die zwei­jäh­ri­ge Frist des § 438 I Nr. 3 BGB nor­ma­ler­wei­se mit Ab­lauf des 09.01.2011. Der Rück­tritt wur­de erst am 15.04.2011 er­klärt.

So­weit das Land­ge­richt aus­ge­führt hat, die Ver­jäh­rung be­gin­ne bei je­der man­gel­haf­ten Nach­er­fül­lung neu, wur­de in die­sem Zu­sam­men­hang be­reits feh­ler­haft strei­ti­ger Sach­vor­trag des Klä­gers als un­strei­tig be­han­delt. Au­ßer­dem ist selbst bei der vom Land­ge­richt zi­tier­ten Kom­men­tarstel­le aus­ge­führt, dass der Neu­be­ginn der Ver­jäh­rung bei man­gel­haf­ter Nach­er­fül­lung strei­tig ist. Es be­steht die Ge­fahr der so­ge­nann­ten Ket­ten­ge­währ­leis­tung, was durch­aus da­für spre­chen kann, ei­nen Neu­be­ginn der Ver­jäh­rung zu ver­nei­nen (MünchKomm-BGB/H. P. Wes­ter­mann, 6. Aufl., § 438 Rn. 41).

Es kommt hier­auf für den Rück­tritt des Klä­gers aber nicht ein­mal an. Ein Neu­be­ginn der Ver­jäh­rung lässt sich nur in Er­wä­gung zie­hen, wenn der Ver­käu­fer den An­spruch auf Nach­er­fül­lung an­ge­sichts des gel­tend ge­mach­ten Man­gels bzw. Sym­ptoms an­er­kannt hat (§ 212 I Nr. 1 BGB). Ge­hemmt ist der Lauf der Ver­jäh­rungs­frist im Fal­le von Ver­hand­lun­gen der Par­tei­en zum Man­gel (§ 203 BGB). Stets muss der Ver­käu­fer da­zu die Mög­lich­keit der Exis­tenz des Man­gels an­er­ken­nen und sei­ne Be­reit­schaft be­kun­den, Ge­gen­maß­nah­men zu er­grei­fen (Be­ckOK-BGB/Faust, Stand: 01.08.2014, § 438 Rn. 58). Das trägt der Klä­ger nicht vor. Er geht viel­mehr an­ge­sichts des er­wähn­ten Leis­tungs­ver­lusts bis ein­schließ­lich 09.01.2011 von ei­ner Un­tä­tig­keit der Be­klag­ten aus. Re­agiert der Ver­käu­fer auf die Man­gel­rü­ge aber nicht, muss der Käu­fer bis zum Ab­lauf der Ver­jäh­rung für ei­ne Un­ter­bre­chung sor­gen; das Be­ru­fen auf die Ver­jäh­rung durch den Ver­käu­fer ist dann nicht treu­wid­rig (MünchKomm-BGB/H. P. Wes­ter­mann, a. a. O., § 438 Rn. 41) …