Ein Kfz-Händ­ler, der auf ei­ne Män­gel­rü­ge des Käu­fers re­agiert, in­dem er den Käu­fer auf die In­an­spruch­nah­me ei­ner Ge­braucht­wa­gen­ga­ran­tie ver­weist, ver­wei­gert ei­ne Nach­bes­se­rung nicht i. S. des § 323 II Nr. 1 BGB ernst­haft und end­gül­tig.

LG Duis­burg, Ur­teil vom 12.01.2015 – 4 O 145/14
(nach­fol­gend: OLG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 17.03.2016 – I-3 U 12/15)

Sach­ver­halt: Der Klä­ger ver­langt die Rück­ab­wick­lung ei­nes Kfz-Kauf­ver­tra­ges.

Er er­warb von dem Be­klag­ten am 20.07.2013 ei­nen Ge­braucht­wa­gen zum Preis von 8.700 €. Die­ses Fahr­zeug hat­te der Be­klag­te zu­vor im In­ter­net zum Kauf an­ge­bo­ten und in dem ent­spre­chen­den In­se­rat dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Ver­äu­ße­rung im Kun­den­auf­trag er­fol­ge. Im schrift­li­chen Kauf­ver­trag heißt es un­ter an­de­rem:

„Pri­vat­ver­kauf, Pkw wur­de be­sich­tigt und Pro­be ge­fah­ren. Mo­tor­kon­troll­leuch­te an, Käu­fer wur­de dar­auf hin­ge­wie­sen. Ver­kauf un­ter oh­ne jeg­li­che Ge­währ­leis­tung, Sach­män­gel­haf­tung und Ga­ran­tie­an­sprü­che. Öl mit Öl­fil­ter neu.“

Eben­falls am 20.07.2013 er­wab der Klä­ger von dem Be­klag­ten ei­ne „Händ­ler­ga­ran­tie“, die von der G-GmbH ver­wal­tet wer­den soll­te.

Mit An­walts­schrei­ben vom 08.11.2013 ließ der Klä­ger sei­nen Rück­tritt von dem mit dem Be­klag­ten ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag er­klä­ren, nach­dem der Be­klag­te be­reits zu­vor er­folg­los auf­ge­for­dert wor­den war, den Kauf­ver­trag bis zum 06.11.2013 rück­ab­zu­wi­ckeln.

Der Klä­ger be­haup­tet, der Mo­tor des Fahr­zeugs sei de­fekt; das Fahr­zeug ver­lie­re mas­siv Öl ver­lo­ren. Dar­über hin­aus lä­gen wei­te­re Män­gel vor, ins­be­son­de­re sei­en die Zen­tral­ver­rie­ge­lung und die Elek­tro­nik de­fekt. Mit dem Fahr­zeug kön­ne man nicht fah­ren, ob­wohl der Be­klag­te ihm – dem Klä­ger – beim Kauf ge­sagt ha­be, dass das Fahr­zeug voll ein­satz­be­reit sei und le­dig­lich in­so­weit ei­nen De­fekt auf­wei­se, als die Mo­tor­kon­troll­leuch­te leuch­te. Auf die Auf­for­de­rung, den Kauf­ver­trag rück­ab­zu­wi­ckeln, ha­be der Be­klag­te mit der Mit­tei­lung re­agiert, dass er zu nichts ver­pflich­tet sei und des­halb nichts tun wer­de.

Der Klä­ger hat von dem Be­klag­ten zu­nächst die Zah­lung von 8.700 € Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs ver­langt. Nach­dem er die­ses Fahr­zeug im Ju­li 2014 ver­äu­ßert hat, hat er den Rechts­streit teil­wei­se für er­le­digt er­klärt und be­an­tragt, den Be­klag­ten zur Zah­lung von 4.700 € nebst Zin­sen und au­ßer­ge­richt­li­chen Kos­ten zu ver­ur­tei­len.

Die Kla­ge hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: Die Kla­ge ist un­be­grün­det. Auch ist kei­ne Tei­ler­le­di­gung ein­ge­tre­ten, weil die Kla­ge von An­fang an un­be­grün­det war.

Für ei­nen An­spruch nach §§ 437 Nr. 2, 440, 323 I, 346 I und II BGB wä­re Vor­aus­set­zung ge­we­sen, dass zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs ein Man­gel vor­ge­le­gen hät­te, dem Be­klag­ten ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt wor­den ist und die­se er­folg­los ver­stri­chen ist. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen hier je­doch nicht vor.

Da­bei kann of­fen­blei­ben, ob über­haupt zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs ein Man­gel ge­ge­ben war. Zwei­fel be­ste­hen in­so­fern des­halb, weil der Klä­ger … selbst an­ge­ge­ben hat, dass mit Aus­nah­me der Mo­tor­kon­troll­leuch­te wei­te­re Män­gel (ho­her Öl­ver­brauch, Zen­tral­ver­rie­ge­lung) erst spä­ter auf­ge­fal­len sind.

Je­den­falls fehlt es an der er­for­der­li­chen Nach­frist­set­zung. So­weit zu­nächst vor­ge­tra­gen wor­den ist, dass dem Be­klag­ten vor Be­auf­tra­gung des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten ei­ne Frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt wor­den sei, hat sich dies in der Be­weis­auf­nah­me nicht be­stä­tigt. Die Zeu­gin Z, wel­che die Ver­hand­lun­gen mit dem Be­klag­ten auf­grund ih­rer bes­se­ren Be­herr­schung der deut­schen Spra­che im We­sent­li­chen ge­führt hat, hat aus­ge­sagt, dass sie kei­ne Frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt ha­be. Sie hat dar­auf ver­wie­sen, dass das dann ihr An­walt ge­macht ha­be. Das mit der Kla­ge vor­ge­leg­te Schrei­ben des An­walts des Klä­gers vom 23.10.2013 ent­hält zwar ei­ne Frist­set­zung; die­se be­trifft je­doch nicht die Nach­bes­se­rung, son­dern die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­tra­ges. Wei­te­re Frist­set­zun­gen sind nicht er­sicht­lich.

Dem Klä­ger hilft da­bei nicht, dass der Be­klag­te im von der Zeu­gin ge­schil­der­ten Te­le­fo­nat die Ver­ant­wor­tung für die Män­gel ab­ge­lehnt hat. Zwar ord­net § 323 II Nr. 1 BGB an, dass ei­ne Frist­set­zung ent­behr­lich ist, wenn der Schuld­ner die Leis­tung ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert. An ei­ne end­gül­ti­ge Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung sind je­doch ho­he An­for­de­run­gen zu stel­len; die Wei­ge­rung des Schuld­ners muss als sein letz­tes Wort auf­zu­fas­sen sein (vgl. Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 72. Aufl., § 323 Rn. 18). Dies kann je­doch als Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me nicht fest­ge­stellt wer­den. Die Zeu­gin Z hat näm­lich ge­schil­dert, dass der Be­klag­te letzt­lich dar­auf ver­wie­sen hat, dass sich der Klä­ger an die Ga­ran­tie­ver­si­che­rung ha­be wen­den sol­len. Er­geb­nis des Ge­sprächs zwi­schen der Zeu­gin und dem Be­klag­ten war da­her … nicht, dass der Klä­ger den Man­gel selbst tra­gen soll­te. Bei ei­ner sol­chen Sach­la­ge kann noch nicht von ei­nem letz­ten Wort in dem Sin­ne aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Män­gel­be­sei­ti­gung end­gül­tig ver­wei­gert wird. Der Klä­ger hät­te den Weg wäh­len müs­sen, dass dem Be­klag­ten noch ei­ne Nach­frist ge­setzt wird. Nur so hät­ten im vor­lie­gen­den Fall kla­re Ver­hält­nis­se ge­schaf­fen wer­den kön­nen. Da der Klä­ger dies nicht ge­tan hat, lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen wirk­sa­men Rück­tritt nicht vor.

Auch ein An­spruch auf Scha­dens­er­satz ge­mäß §§ 437 Nr. 3, 440, 280 I, II, 281 I BGB schei­tert am Feh­len der Nach­frist­set­zung.

Man­gels Haupt­an­spruch kommt auch kein An­spruch auf Er­satz vor­ge­richt­li­cher An­walts­kos­ten in Be­tracht. Hin­zu kommt noch, dass nicht er­sicht­lich ist, dass der Be­klag­te vor Hin­zu­zie­hung des An­walts in Ver­zug ge­setzt wor­den ist…

Hin­weis: Die Be­ru­fung des Klä­gers hat das OLG Düs­sel­dorf mit Ur­teil vom 17.03.2016 – I-3 U 12/15 – zu­rück­ge­wie­sen und zur Be­grün­dung aus­ge­führt:

„A. … Wie der Klä­ger im Se­nats­ter­min … klar­ge­stellt hat, stützt er sein Kla­ge­be­geh­ren nach wie vor auf ei­nen Rück­tritt vom Kauf­ver­trag. Des­sen Vor­aus­set­zun­gen sind in­des nicht fest­stell­bar.

1. Zu­guns­ten des Klä­gers kann un­ter­stellt wer­den – der Se­nat wür­de al­ler­dings auch nach Sach­prü­fung hier­zu nei­gen –, dass ein Ver­brauchs­gü­ter­kauf vor­liegt.

2. Trotz der im Se­nats­ter­min an­ge­spro­che­nen Be­den­ken mag fer­ner da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Klä­ger das Vor­lie­gen ei­nes für den Rück­tritt er­heb­li­chen Sach­man­gels in pro­zes­su­al be­acht­li­cher Form vor­ge­tra­gen hat.

a) Sein Vor­brin­gen hin­sicht­lich des Be­reichs ‚Elek­tro­nik‘ ist al­ler­dings sub­stanz­los. Mit­ge­teilt wird le­dig­lich, die Elek­tro­nik sei de­fekt ge­we­sen. Das ist in die­ser Form we­der er­wi­de­rungs- noch prüf­fä­hig.

b) Die Zen­tral­ver­rie­ge­lung be­tref­fend hat die Zeu­gin Z bei ih­rer Aus­sa­ge vor dem Land­ge­richt ge­schil­dert, die Fah­rer­tür sei nicht zu­ge­gan­gen. In­des fehlt es an je­dem An­halts­punkt da­für und er­scheint so­gar fern­lie­gend, dass die Kos­ten der Be­sei­ti­gung die­ses be­heb­ba­ren Man­gels mehr als 5 % des Kauf­prei­ses (vgl. BGH, Urt. v. 28.05.2014 – VI­II ZR 94/13, BGHZ 201, 290 Rn. 12, 30) aus­mach­ten. Dann aber kann der Rück­tritt auf ei­nen et­wai­gen dies­be­züg­li­chen Man­gel we­gen feh­len­der Er­heb­lich­keit nicht ge­stützt wer­den (§ 323 V 2 BGB).

c) Hin­sicht­lich der Pro­ble­ma­tik des Mo­tors kann der Rück­tritt zu­nächst nicht auf die bei­den vom Klä­ger bei sei­ner An­hö­rung vor dem Land­ge­richt an­ge­spro­che­nen Sym­pto­me des Aus­tritts wei­ßen Rau­ches aus dem Aus­puff so­wie ei­nes Öl­ver­brauchs von 1 l/500 km ge­stützt wer­den. Denn der Klä­ger hat zu­gleich an­ge­ge­ben, bei dem ge­kauf­ten Wa­gen sei in den ers­ten Wo­chen zu­nächst nichts auf­ge­fal­len, erst dann hät­ten die Schwie­rig­kei­ten an­ge­fan­gen, näm­lich in Form des Rauchs und des über­höh­ten Öl­ver­brauchs. Da­nach lässt sich nicht fest­stel­len, dass die be­sag­ten bei­den Um­stän­de – wie nach §§ 434 I 1, 446 Satz 1 BGB er­for­der­lich – bei Ge­fahr­über­gang vor­ge­le­gen hät­ten.

An­ge­sichts des­sen kommt es für die Rück­tritts­be­rech­ti­gung auf die Ur­sa­che je­ner Sym­pto­me an. In­so­fern lässt sich das Vor­brin­gen des Klä­gers je­den­falls bei der ge­bo­te­nen Ein­be­zie­hung der Dar­le­gun­gen durch ihn per­sön­lich im Rah­men sei­ner An­hö­rung da­hin ver­ste­hen, das Fahr­zeug ha­be bei Über­ga­be an ihn ei­nen De­fekt des Mo­tors zu­min­dest in Form ei­ner Be­schä­di­gung der Rin­ge über den Zy­lin­dern auf­ge­wie­sen, wo­durch es nach Über­ga­be zum Aus­tritt wei­ßen Rauchs aus dem Aus­puff und (vor al­lem) ei­nes deut­lich über­höh­ten Öl­ver­brauchs ge­kom­men sei. In die­ser Form ist der Vor­trag des Klä­gers zu ei­nem bei Ge­fahr­über­gang vor­lie­gen­den Sach­man­gel hin­rei­chend sub­stan­zi­iert.

d) Dem Ge­sichts­punkt der vom Klä­ger erst­mals mit Schrift­satz vom 08.06.2015 an­ge­spro­che­nen TÜV-Pla­ket­te und der Mög­lich­keit ih­rer Er­tei­lung kommt be­reits des­halb kei­ne selbst­stän­di­ge Be­deu­tung als Rück­tritts­grund zu, weil die dies­be­züg­li­che Ar­gu­men­ta­ti­on not­wen­dig vor­aus­setzt, dass ein Sach­man­gel in Form ei­nes (mas­si­ven) Mo­tor­scha­dens zu be­ja­hen ist. Dann je­doch wä­re die­ser Man­gel schon für sich ge­nom­men als Rück­tritts­grund trag­fä­hig.

3. Je­den­falls aber steht auf­grund der bei­der­sei­ti­gen Er­klä­run­gen der Par­tei­en im Se­nats­ter­min fest, dass Rech­te des Klä­gers ge­gen den Be­klag­ten aus Sach­män­gel­haf­tung we­gen des zu­vor un­ter 2 c dar­ge­stell­ten Sach­man­gels nach § 442 I 2 BGB aus­ge­schlos­sen sind. Nach die­ser Vor­schrift kann der Käu­fer, falls ihm ein Man­gel in­fol­ge gro­ber Fahr­läs­sig­keit un­be­kannt ge­blie­ben ist, Rech­te we­gen die­ses Man­gels nur gel­tend ma­chen, wenn der Ver­käu­fer den Man­gel arg­lis­tig ver­schwie­gen oder ei­ne Ga­ran­tie für die Be­schaf­fen­heit der Sa­che über­nom­men hat. Die Vor­aus­set­zun­gen die­ses Aus­schluss­grun­des lie­gen hier vor.

a) Der – hier un­ter­stell­te – Mo­tor­scha­den ist dem Klä­ger in­fol­ge gro­ber Fahr­läs­sig­keit un­be­kannt ge­blie­ben.

Gro­be Fahr­läs­sig­keit setzt ei­nen ob­jek­tiv schwer­wie­gen­den und sub­jek­tiv nicht ent­schuld­ba­ren Ver­stoß ge­gen die An­for­de­run­gen der im Ver­kehr er­for­der­li­chen Sorg­falt vor­aus. In die­sem Zu­sam­men­hang kann es zwar nach höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung ei­nem Käu­fer im All­ge­mei­nen nicht als Sorg­falts­ver­stoß an­ge­las­tet wer­den, wenn er sich auf die An­ga­ben des Ver­käu­fers zum Kauf­ge­gen­stand ver­lässt und des­halb kei­ne ei­ge­nen Nach­for­schun­gen an­stellt; ent­schie­den wor­den ist dies in ei­nem Fall, in dem der Ver­käu­fer ei­nen Man­gel des ver­kauf­ten Tie­res aus­drück­lich in Ab­re­de ge­stellt und des­sen Eig­nung für ei­nen be­stimm­ten Ein­satz be­stä­tigt hat­te (BGH, Urt. v. 20.02.2013 – VI­II ZR 40/12, BeckRS 2013, 05054). Auch kann, all­ge­mein ge­spro­chen, ei­nem Ver­käu­fer nicht zu­ge­bil­ligt wer­den, die Be­schaf­fung von In­for­ma­tio­nen über die Sa­che auf den Käu­fer zu ver­la­gern; mit an­de­ren Wor­ten ist ein Käu­fer oh­ne be­son­de­re An­halts­punk­te, wo­nach die Kauf­sa­che man­gel­haft sein könn­te, zu ei­ner Un­ter­su­chung oder zur Bei­zie­hung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen nicht ver­pflich­tet. Dem­ge­gen­über liegt gro­be Fahr­läs­sig­keit vor, wenn nach be­stimm­ten, dem Käu­fer be­kann­ten In­di­zi­en und Tat­sa­chen der Schluss auf mög­li­che Män­gel so na­he lag, dass es un­ver­ständ­lich er­scheint, die­sem Ver­dacht nicht wei­ter nach­zu­ge­hen, weil da­mit drin­gend zur Vor­sicht und zur wei­te­ren Prü­fung an­hal­ten­de Um­stän­de au­ßer Acht ge­las­sen wur­den (MünchKomm-BGB/H. P. Wes­ter­mann, BGB, 7. Aufl. [2016], § 442 Rn. 9; Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, BGB, Neu­be­arb. 2013, § 442 Rn. 25 ff. und 33 m. w. Nachw.; auch die bei der An­nah­me gro­ber Fahr­läs­sig­keit deut­lich re­strik­ti­ve­re An­sicht im Schrift­tum steht auf dem Stand­punkt, falls der Käu­fer In­di­zi­en be­mer­ke, die kon­kret da­für sprä­chen, dass die Sa­che man­gel­haft sei, oder falls er sol­che In­di­zi­en be­mer­ken wür­de, wenn er sich nicht grob fahr­läs­sig ver­hiel­te, müs­se er die­sen nach­ge­hen: Be­ckOK-BGB/Faust, Stand: 01.08.2014, § 442 Rn. 21 ff.).

Im ge­ge­be­nen Fall kann­te der Klä­ger ei­nen Um­stand, der ei­nen Schluss auf ei­nen gra­vie­ren­den mög­li­chen Sach­man­gel des Fahr­zeugs na­he­leg­te, und er­scheint es un­ver­ständ­lich, dass der Klä­ger die­sem Ver­dacht nicht wei­ter nach­ging. Ei­ne auf­schei­nen­de Mo­tor­kon­troll­leuch­te mahnt – was ei­nem durch­schnitt­li­chen Kraft­fah­rer und erst recht dem Klä­ger als mit Kraft­fahr­zeu­gen in ge­wis­sem Ma­ße Ver­trau­tem be­kannt ist – drin­gend zur Vor­sicht und zur wei­te­ren Prü­fung. Zwar ist zwi­schen den Par­tei­en im Se­nats­ter­min strei­tig ge­blie­ben, ob je­ne Leuch­te bei der Be­sich­ti­gung und Pro­be­fahrt des Wa­gens vor Ver­trags­schluss leuch­te­te oder nicht. Un­strei­tig ist hin­ge­gen, dass der Be­klag­te den Klä­ger aus­drück­lich da­von in Kennt­nis setz­te, die Leuch­te wür­de im­mer wie­der ein­mal auf­leuch­ten, dann aber auch wie­der aus­ge­hen. Ei­ne der­ar­ti­ge Be­ob­ach­tung muss bei je­dem durch­schnitt­li­chen Kraft­fah­rer den na­he­lie­gen­den Ver­dacht auf­kom­men las­sen, mit dem Mo­tor sei et­was mög­li­cher­wei­se ‚nicht in Ord­nung‘. Tritt ein sol­cher Ver­dacht bei ei­nem Kauf­ge­spräch zu­ta­ge, han­delt der­je­ni­ge, der we­der vom Er­werb Ab­stand nimmt, noch dar­auf dringt, dem Ver­dacht sol­le wei­ter nach­ge­gan­gen wer­den – sei es durch den Ver­käu­fer, sei es durch ihn selbst – so­zu­sa­gen auf ei­ge­nes Ri­si­ko.

An­ders könn­te man nur ent­schei­den, wenn der Be­klag­te vor Ver­trags­schluss Er­klä­run­gen ab­ge­ge­ben hät­te, die die Be­deu­tung des be­sag­ten Um­stan­des so sehr re­la­ti­vier­ten, dass er ei­nen Man­gel aus­nahms­wei­se nicht mehr als na­he­lie­gend er­schei­nen ließ. Das ist hier je­doch nach den un­strei­ti­gen Tat­sa­chen­an­ga­ben bei­der Par­tei­en in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat nicht der Fall ge­we­sen. Da­nach er­klär­te der Be­klag­te vor Ver­trags­schluss, er sei mit dem Fahr­zeug in der Werk­statt ge­we­sen, die Werk­statt ha­be nichts ge­fun­den. Die­ser Mit­tei­lung kann je­doch die un­ter­schied­lichs­te Trag­wei­te zu­kom­men, je nach­dem, wie um­fas­send und in­ten­siv die Feh­ler­su­che in der Werk­statt je­weils ge­we­sen war. Dass der Be­klag­te hier­zu nä­he­re An­ga­ben ge­macht hät­te, lässt sich dem Vor­trag kei­ner Sei­te ent­neh­men; nach der Dar­stel­lung des Be­klag­ten im Se­nats­ter­min hat­te sich die Werk­statt in der Tat auf das Aus­le­sen des Feh­ler­spei­chers und dem Hin­weis auf ei­ne ‚ty­pi­sche Nis­san-Krank­heit‘ bei den Lamb­da­son­den be­schränkt. Dann aber konn­te der Klä­ger die Äu­ße­run­gen des Be­klag­ten kei­nes­falls in dem Sin­ne ver­ste­hen, trotz ge­le­gent­li­chen Auf­leuch­tens der Kon­troll­lam­pe lie­ge ein De­fekt im Be­reich des Mo­tors de­fi­ni­tiv nicht vor.

Es tritt hin­zu, dass der Klä­ger nach sei­nen ei­ge­nen Aus­füh­run­gen im Se­nats­ter­min das Ver­hal­ten des Be­klag­ten tat­säch­lich auch nicht im vor­be­zeich­ne­ten Sin­ne ver­stand, sich al­so nicht dar­auf ver­ließ, un­ge­ach­tet des Auf­leuch­tens sei der Mo­tor man­gel­frei. Denn er hat dar­ge­legt, dass er, als er sich auf dem Rück­weg vom Be­klag­ten be­fun­den ha­be und die Leuch­te erst­mals an­ge­gan­gen sei, so­fort ge­stoppt und ‚vor­sichts­hal­ber‘ den Mo­tor op­tisch auf ge­lo­cker­te Ver­bin­dun­gen und Ste­cker un­ter­sucht ha­be.

b) Dass in den Er­klä­run­gen des Be­klag­ten bei Ver­trags­schluss kei­ne Ga­ran­tie i. S. des § 443 BGB – ins­be­son­de­re kei­ne Be­schaf­fen­heits­ga­ran­tie – er­blickt wer­den kann, be­darf kei­ner nä­he­ren Dar­stel­lung.

Es ist aber auch nicht fest­stell­bar, dass der Be­klag­te den – hier un­ter­stell­ten – Sach­man­gel arg­lis­tig ver­schwie­gen hät­te. Ei­nen ob­jek­ti­vier­ba­ren An­halts­punkt da­für, dass der Be­klag­te im Hin­blick auf den Mo­tor des Fahr­zeugs wei­ter­ge­hen­de Kennt­nis­se hat­te als von ihm im Se­nats­ter­min dar­ge­stellt und in al­len we­sent­li­chen Be­lan­gen dem Klä­ger mit­ge­teilt, gibt es nicht. Der Er­wä­gung, der deut­lich über­höh­te Öl­ver­brauch, mög­li­cher­wei­se auch der wei­ße Rauch aus dem Aus­puff, ha­be dem Be­klag­ten, der das Fahr­zeug pri­vat ge­nutzt ha­ben will, nicht ver­bor­gen ge­blie­ben sein kön­nen, kä­me ein hin­rei­chen­der Rück­schluss­wert al­len­falls dann zu, wenn bei­de ge­nann­ten Sym­pto­me be­reits un­mit­tel­bar nach Über­ga­be des Wa­gens auf­ge­tre­ten wä­ren. So liegt es nach dem ei­ge­nen Vor­brin­gen des Klä­gers je­doch nicht. Na­ment­lich setzt die Dia­gno­se ei­nes Öl­ver­brauchs von 1 l/500 km vor­aus, dass der Klä­ger selbst mit dem Fahr­zeug ei­ne nen­nens­wer­te Stre­cke zu­rück­leg­te.

4. Dar­über hin­aus ist der Kla­ge­an­spruch auch aus dem vom Land­ge­richt an­ge­führ­ten Grun­de des Un­ter­las­sens ei­ner er­for­der­li­chen Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung nicht ge­ge­ben.

Das erst­in­stanz­li­che Vor­brin­gen des Klä­gers, ins­be­son­de­re in sei­nem Schrift­satz vom 17.09.2014, mag die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner ernst­haf­ten und end­gül­ti­gen Leis­tungs­ver­wei­ge­rung ge­mäß §§ 281 II Fall 1, 323 II Nr. 1 BGB er­fül­len. Es ist je­doch nach der ver­fah­rens­feh­ler­frei ge­won­ne­nen und in sich nicht zu be­an­stan­den­den Wür­di­gung des Land­ge­richts durch die Zeu­gen­ver­neh­mung nicht be­wie­sen wor­den. Sind da­nach Zwei­fel i. S. des § 529 I Nr. 1 ZPO nicht be­grün­det, ist neu­er Sach­vor­trag des Klä­gers hier­zu nach § 531 II 1 ZPO nicht zu­zu­las­sen, weil kei­ner der dort ge­nann­ten Zu­las­sungs­grün­de vor­liegt. An­ge­sichts des­sen kann auf sich be­ru­hen, ob die Dar­le­gun­gen des Klä­gers in der Be­ru­fungs­be­grün­dung nur erst­in­stanz­li­che Be­haup­tun­gen wie­der auf­grei­fen oder neu­es Tat­sa­chen­vor­brin­gen im Be­ru­fungs­ver­fah­ren dar­stel­len.

Er­gänzt sei, dass ei­ne Frist­set­zung auch nicht we­gen Un­zu­mut­bar­keit der Nach­er­fül­lung – § 440 Satz 1 Fall 3 BGB – ent­behr­lich war. Hier­bei zu be­rück­sich­ti­gen sind al­le Um­stän­de des Ein­zel­falls, ins­be­son­de­re die Zu­ver­läs­sig­keit des Ver­käu­fers, die­sem vor­zu­wer­fen­de Ne­ben­pflicht­ver­let­zun­gen oder der Um­stand, dass der Ver­käu­fer be­reits bei dem ers­ten Er­fül­lungs­ver­such, al­so bei Über­ga­be, ei­nen er­heb­li­chen Man­gel an fach­li­cher Kom­pe­tenz hat er­ken­nen las­sen und das Ver­trau­ens­ver­hält­nis zwi­schen den Par­tei­en nach­hal­tig ge­stört ist (BGH, Urt. v. 15.04.2015 – VI­II ZR 80/14, NJW 2015, 1669 Rn. 22). In die­sem Sin­ne hät­ten die Din­ge hier al­len­falls lie­gen kön­nen, wenn sich dem Klä­ger der be­rech­tig­te Ein­druck hät­te auf­drän­gen müs­sen, über das Vor­han­den­sein des Sach­man­gels vom Be­klag­ten arg­lis­tig ge­täuscht wor­den zu sein, na­ment­lich we­gen ei­ner ob­jek­tiv krass fal­schen Dar­stel­lung der Ge­ge­ben­hei­ten be­züg­lich des Mo­tors. Das war aber, wie sich aus dem be­reits oben zu 3 b Ge­sag­ten zu­gleich er­gibt, nicht der Fall …“