Ver­braucht ein Neu­wa­gen nicht nur mehr Kraft­stoff als vom Her­stel­ler an­ge­ge­ben, son­dern ist auch sei­ne CO2-Emis­si­on hö­her als an­ge­ge­ben, liegt ein ein­heit­li­cher Man­gel vor. Denn der Kraft­stoff­ver­brauch ei­nes Fahr­zeugs wird er­mit­telt, in­dem sei­ne Ab­ga­se ana­ly­siert wer­den. Ein hö­he­rer CO2-An­teil führt da­bei zwin­gend zu hö­he­ren Ver­brauchs­wer­ten.

LG Es­sen, Ur­teil vom 03.12.2010 – 12 O 165/09
(nach­fol­gend: OLG Hamm, Ur­teil vom 09.06.2011 – I-28 U 12/11)

Sach­ver­halt: Mit schrift­li­chem Ver­trag vom 24.06.2008 kauf­te der Klä­ger bei der Be­klag­ten, die mit Kraft­fahr­zeu­gen han­delt, ein Neu­fahr­zeug zum Preis von 19.000 €. Mit Schrei­ben vom 18.03.2009 er­klär­te er den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag.

Der Klä­ger meint, das Fahr­zeug sei man­gel­haft, weil der Kraft­stoff­ver­brauch von im kom­bi­nier­ten Ver­brauch (au­ßer­orts und in­ner­orts) bei 9,47 l/100 km lie­ge. Nach der maß­geb­li­chen Richt­li­nie 199/94 EG dür­fe der Ver­brauch in­ner­orts bei 9,6 l, au­ßer­orts bei 5,6 l und im kom­bi­nier­ten Ver­brauch bei 7,1 l – je­weils pro 100 km – lie­gen.

Ge­stützt auf ein im Rechts­streit ein­ge­hol­tes Gut­ach­ten hat der Klä­ger au­ßer­dem vor­ge­tra­gen, das Fahr­zeug sei auch des­halb man­gel­haft, weil der CO2-Aus­stoß die An­ga­ben des Her­stel­lers im kom­bi­nier­ten Fahr­be­trieb um 8,45 % bzw. um 11,27 % über­schrei­te.

Sei­ne Kla­ge hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: In der Sa­che hat der Klä­ger die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für das Recht auf Rück­tritt vom Kauf­ver­trag vom 24.06.2008 nicht be­wie­sen (§§ 346, 437 Nr. 2, 434 BGB).

Nach dem Gut­ach­ten des Sach­ver­stän­di­gen N ist nicht fest­zu­stel­len, dass das Fahr­zeug mit ei­nem zum Rück­tritt be­rech­ti­gen­den Man­gel be­haf­tet (ge­we­sen) wä­re. Zwar hat der Sach­ver­stän­di­ge Kraft­stoff­ver­bräu­che fest­ge­stellt, wel­che die Ver­bräu­che laut Her­stel­ler­an­ga­be über­schrei­ten (je­weils pro 100 km): 10,7 l statt 9,6 l in­ner­städ­tisch, 5,9 l statt 5,6 l au­ßer­städ­tisch, 7,7 l statt 7,1 l kom­bi­niert.

Die Über­schrei­tung des Durch­schnitts­ver­brauchs liegt al­ler­dings mit 7,79 % noch in ei­nem zu to­le­rie­ren­den Rah­men von ca. 10 %. Auf die Ent­schei­dung des BGH (BGH, Beschl. v. 05.08.2007 – VI­II ZR 19/05, NJW 2007, 2111) wird Be­zug ge­nom­men. Das Ge­richt schließt sich die­ser Ent­schei­dung in­halt­lich an.

Bis zur Be­gut­ach­tung durch den Sach­ver­stän­di­gen N war un­strei­tig, dass die Her­stel­ler­an­ga­ben zum Kraft­stoff­ver­brauch nicht den kon­kre­ten Ver­brauch be­zeich­nen, son­dern den un­ter „La­bor­be­din­gun­gen“ er­mit­tel­ten. Auf die ein­schlä­gi­gen EU-Richt­li­ni­en wird in den Pro­spek­ten der Her­stel­ler­fir­men in der Re­gel hin­ge­wie­sen. In die­sem Sin­ne ver­ein­ba­ren die Kauf­ver­trags­par­tei­en ei­ne be­stimm­te Fahr­zeug­ei­gen­schaft. Die­se Ei­gen­schaft hat der Sach­ver­stän­di­ge über­prüft mit dem be­reits mit­ge­teil­ten Er­geb­nis.

In dem Schrift­satz vom 03.11.2010 hat der Klä­ger erst­mals be­haup­tet, die Pro­spekt­an­ga­ben sei­en im Rah­men der Kauf­ver­trags­ver­hand­lun­gen als im Stra­ßen­ver­kehr re­al be­zeich­net wor­den. Ab­ge­se­hen da­von, dass die­ser Sach­vor­trag un­sub­stan­zi­iert ist, war er als ver­spä­tet zu­rück­zu­wei­sen.

Im Zu­sam­men­hang mit der For­mu­lie­rung der Be­weis­fra­gen be­stand aus­rei­chend Ge­le­gen­heit, die Fra­ge des Ver­trags­in­halts zu pro­ble­ma­ti­sie­ren. Ei­ne über die re­gel­mä­ßi­ge Ver­ein­ba­rung des Kraft­stoff­ver­brauchs nach den EU-Richt­li­ni­en her­aus­ge­hen­de Zu­sa­ge, dass die­ser Ver­brauch bei dem rea­len Fahr­zeug­be­trieb er­reich­bar sei, wä­re durch ei­ne Be­weis­auf­nah­me auf­zu­klä­ren ge­we­sen. Durch den spä­ten Sach­vor­trag hät­te sich der Rechts­streit ver­zö­gert. Der Be­klag­ten hät­te die Mög­lich­keit zur Stel­lung­nah­me ein­ge­räumt wer­den müs­sen, ge­ge­be­nen­falls wä­re Zeu­gen­be­weis zu er­he­ben ge­we­sen, auf­grund der dar­aus ge­won­ne­nen Er­kennt­nis wohl­mög­lich wei­te­rer Sach­ver­stän­di­gen­be­weis.

Der Klä­ger hat sein ver­spä­te­tes Vor­brin­gen nicht ent­schul­digt, wes­halb von ei­nem grob nach­läs­si­gen Ver­hal­ten i. S. von § 296 II ZPO aus­zu­ge­hen ist.

Das gilt in glei­cher Wei­se für die Be­haup­tung, das Fahr­zeug sei auch des­halb man­gel­haft, weil der CO2-Aus­stoß nicht den Her­stel­ler­an­ga­ben ent­spre­che, son­dern die­se … über­schrei­te. Auch in­so­weit hät­te der Be­klag­ten die Mög­lich­keit zur Stel­lung­nah­me ein­ge­räumt wer­den müs­sen. Nach dem zu er­war­ten­den Be­strei­ten hät­te wei­te­rer Sach­ver­stän­di­gen­be­weis an­ge­ord­net wer­den müs­sen. Da­durch wä­re es zu ei­ner Ver­zö­ge­rung der Er­le­di­gung des Rechts­streits ge­kom­men. Spä­tes­tens mit Kennt­nis des In­halts des Gut­ach­tens vom 14.07.2010 kann­te der Klä­ger die Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen zu dem an­geb­lich über­höh­ten CO2-Aus­stoß. Mehr als drei Mo­na­te spä­ter hat­te er die­sen Punkt mit Schrift­satz vom 03.11.2010 so spät auf­ge­grif­fen, dass ei­ne Klä­rung vor oder in dem an­be­raum­ten Ver­hand­lungs­ter­min nicht mehr mög­lich war. Die­ses pro­zes­sua­le Ver­hal­ten ist grob nach­läs­sig. Der ent­spre­chen­de Sach­vor­trag des Klä­gers war dem­zu­fol­ge aus­zu­schlie­ßen.

Das gilt in glei­cher Wei­se für den Ein­wand des Klä­gers, der Sach­ver­stän­di­ge sei von ei­nem un­zu­tref­fen­den Ge­wicht des Fahr­zeugs aus­ge­gan­gen. Der Aus­schluss­grund er­gibt sich hier aus § 296 I ZPO. Den Par­tei­en war ei­ne Frist von drei Wo­chen ge­setzt wor­den, zu dem In­halt des Gut­ach­tens vor­zu­tra­gen und ge­ge­be­nen­falls ent­spre­chen­de Fra­gen an den Sach­ver­stän­di­gen zu for­mu­lie­ren. Die­se Frist hat der Klä­ger um ein Viel­fa­ches über­zo­gen. Durch den Ver­such ei­ner wei­te­ren Auf­klä­rung hät­te sich die Er­le­di­gung des Rechts­streits ver­zö­gert. Das ver­spä­te­te Vor­brin­gen des Klä­gers war des­halb nicht mehr zu­zu­las­sen.

Ei­nen von dem Klä­ger wei­ter ge­rüg­ten Man­gel hat das Ge­richt nicht be­rück­sich­tigt, weil es sich da­bei al­len­falls um ei­ne recht­lich nicht re­le­van­te Ba­ga­tel­le han­delt.

In der Kla­ge­schrift hat der Klä­ger vor­ge­tra­gen, En­de Au­gust 2008 ha­be er ge­gen­über der Be­klag­ten ei­nen bo­cken­den Mo­tor (beim Gas­ge­ben) und Leer­lauf­schwan­kun­gen ge­rügt. Am 10.12.2008 ha­be er be­män­gelt, dass der Mo­tor nach dem Be­tan­ken und kur­zer Fahr­stre­cke schlecht an­sprin­ge. In der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 18.08.2009 hat der Klä­ger er­klärt, Pro­ble­me beim Start des Mo­tors zeig­ten sich ins­be­son­de­re im Win­ter. Nach dem zwei­ten An­las­sen lau­fe der Mo­tor ord­nungs­ge­mäß.

Das in die­ser Wei­se be­schrie­be­ne Start­ver­hal­ten des Mo­tors stellt schon kei­nen Man­gel dar, son­dern ist of­fen­bar den win­ter­li­chen Tem­pe­ra­tu­ren bei da­für wohl­mög­lich zu knapp ein­ge­stell­tem Stand­gas ge­schul­det. Der Klä­ger hat die­sen an­geb­li­chen Man­gel spä­ter auch nicht mehr auf­ge­grif­fen …

Hin­weis: Mit Ur­teil vom 09.06.2011 – I-28 U 12/11 – hat das OLG Hamm die Be­ru­fung des Klä­gers zu­rück­ge­wie­sen. Zur Be­grün­dung hat es aus­ge­führt:

II. … Der Klä­ger hat kei­nen An­spruch auf Rück­ab­wick­lung des am 24.06.2008 mit der Be­klag­ten … ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trags über das Neu­fahr­zeug (§§ 346 I, 437 Nr. 2, 434 I, 323 V 2 BGB).

1. a) Der im Da­ten­blatt, wel­ches in dem vom Klä­ger er­wor­be­nen Fahr­zeug lag, mit­ge­teil­te Kraft­stoff­ver­brauch ge­hör­te zu der Be­schaf­fen­heit, die der Käu­fer er­war­ten durf­te (§ 434 I 3 BGB i. V. mit § 434 I 2 Nr. 2 BGB). Die An­ga­be ei­nes Kraft­stoff­ver­brauchs von 7,1 Li­ter auf 100 Ki­lo­me­ter im kom­bi­nier­ten Be­trieb be­zog sich al­ler­dings nicht auf das kon­kret er­wor­be­ne Ein­zel­fahr­zeug in der Fahr­wei­se des in­di­vi­du­el­len Käu­fers, son­dern wur­de un­ter La­bor­be­din­gun­gen fest­ge­stellt. Im Da­ten­blatt heißt es un­miss­ver­ständ­lich:

„Die an­ge­ge­be­nen Wer­te wur­den nach den vor­ge­schrie­be­nen Mess­ver­fah­ren (RL 80/1268/EWG in der ge­gen­wär­tig gel­ten­den Fas­sung) er­mit­telt. Die An­ga­ben be­zie­hen sich nicht auf ein ein­zel­nes Fahr­zeug und sind nicht Be­stand­teil des An­ge­bots, son­dern die­nen al­lein Ver­gleichs­zwe­cken zwi­schen den ver­schie­de­nen Fahr­zeug­ty­pen.“

Ein sol­cher­art for­mu­lier­ter Hin­weis ist nach der Pkw-En­er­gie­ver­brauchs­kenn­zei­chungs­ver­ord­nung (Pkw-EnVKV) zu­läs­sig und dient der Vor­beu­gung vor Miss­ver­ständ­nis­sen (Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 10. Aufl., Rn. 302). Die vor­ge­nann­te Rechts­ver­ord­nung dient der Um­set­zung der Richt­li­nie 1999/94/EG des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Ra­tes vom 13.12.1999 über die Be­reit­stel­lung von Ver­brau­cher­infor­ma­tio­nen über den Kraft­stoff­ver­brauch und Koh­len­di­oxid­emis­sio­nen beim Mar­ke­ting für neue Per­so­nen­kraft­wa­gen (AB­lEG Nr. L 12 v. 18.01.2000, S. 16).

b) Ge­mäß § 47d StV­ZO sind die Koh­len­di­oxid­emis­si­ons- und Kraft­stoff­ver­brauchs­wer­te für Kraft­fahr­zeu­ge, die – wie hier – dem An­wen­dungs­be­reich der Richt­li­nie 80/1268/EWG des Ra­tes vom 16.12.1980 über die Koh­len­di­oxid­emis­sio­nen und den Kraft­stoff­ver­brauch von Kraft­fahr­zeu­gen (AB­lEG Nr. L 375 v. 31.12.1980, S. 36) un­ter­fal­len, ge­mäß den An­for­de­run­gen die­ser Richt­li­nie zu er­mit­teln. Ent­ge­gen der An­sicht der Be­ru­fungs­be­grün­dung folgt aus der Richt­li­nie 80/1268/EWG (in der zu­letzt maß­geb­li­chen Fas­sung) nicht, dass es auf den Kraft­stoff­ver­brauch des in­di­vi­du­el­len Fahr­zeugs im je­wei­li­gen Be­trieb durch den Käu­fer an­kommt. Das er­gibt sich auch nicht dar­aus, dass auf das „be­triebs­be­rei­te“ Fahr­zeug ab­ge­stellt wird. Das be­zieht sich nicht auf das vom je­wei­li­gen Käu­fer er­wor­be­ne und von ihm ge­fah­re­ne Fahr­zeug, son­dern auf ein nä­her be­stimm­tes Prüf­fahr­zeug, das be­stimm­te Prüf­be­din­gun­gen er­fül­len muss. Die An­ga­be des Kraft­stoff­ver­brauchs im Da­ten­blatt be­deu­tet so­mit nicht, dass die­se Wer­te von dem kon­kre­ten Fahr­zeu­ger­wer­ber in sei­ner ei­ge­nen, täg­li­chen Fahr­pra­xis er­reich­bar sein müs­sen. Die Her­stel­ler­an­ga­ben, die auf der vor­ge­nann­ten EG-Richt­li­nie auf­bau­en, sind nicht am all­täg­li­chen Be­trieb, son­dern ih­rer­seits nur an EG-Richt­li­ni­en zu mes­sen (OLG Karls­ru­he, Urt. v. 01.02.2008 – 1 U 97/07, NZV 2008, 414; OLG Ko­blenz, Beschl. v. 28.10.2010 – 2 U 1487/09, BeckRS 2011, 00451; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 306).

c) Nach die­sen Grund­sät­zen steht dem Klä­ger kein Recht zum Rück­tritt vom Kauf­ver­trag zu. Der erst­in­stanz­lich be­auf­trag­te Sach­ver­stän­di­ge hat fest­ge­stellt, dass das vom Klä­ger er­wor­be­ne Fahr­zeug im kom­bi­nier­ten Be­trieb 7,7 Li­ter Kraft­stoff auf 100 Ki­lo­me­ter ver­braucht. Der Mehr­ver­brauch ge­gen­über 7,1 Li­tern be­läuft sich da­mit auf 8,45 %. Ei­ne sol­che Ab­wei­chung stellt zwar ei­nen Fahr­zeug­man­gel dar, be­rech­tigt den Käu­fer je­doch nicht zum Rück­tritt vom Kauf­ver­trag. Nach der Recht­spre­chung des BGH ist es ei­ne nur un­er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung, wenn der Kraft­stoff­ver­brauch ei­nes ver­kauf­ten Neu­fahr­zeugs um we­ni­ger als 10 % von den Her­stel­ler­an­ga­ben ab­weicht (BGH, Beschl. v. 05.08.2007 – VI­II ZR 19/05, NJW 2007, 2111 [zu § 323 V 2 BGB]; s. be­reits Urt. v. 18. 06.1997 – VI­II ZR 52/96, BGHZ 136, 94 [zu § 459 I 2 BGB a.F.]).

d) Un­be­scha­det des­sen kommt hin­zu, dass das erst­in­stanz­li­che Sa­cher­stän­di­gen­gut­ach­ten ei­nen Irr­tum ent­hält, der sich zu­guns­ten des Klä­gers aus­wirkt, so­dass die Ab­wei­chung tat­säch­lich ge­rin­ger als 8,45 % aus­fällt. Dies hat sich bei der An­hö­rung des vom Se­nat be­auf­trag­ten Sach­ver­stän­di­gen her­aus­ge­stellt. Der erst­in­stanz­li­che Gut­ach­ter hat nicht al­lein auf Her­stel­ler­an­ga­ben ab­ge­stellt, son­dern, wie im Se­nats­ter­min er­ör­tert wor­den ist, ein „Mit­tel­ding“ zwi­schen den Her­stel­ler­pa­ra­me­tern und den tat­säch­li­chen Fahr­zeug­pa­ra­me­tern zu­grun­de ge­legt.

2. Nach den Fest­stel­lun­gen des erst­in­stanz­li­chen Gut­ach­ters be­wegt sich die Koh­len­di­oxid­emis­si­on nicht bei 169 g/km, son­dern bei 178 g/km. Dies be­rech­tigt den Klä­ger eben­falls nicht zum Rück­tritt vom Kauf­ver­trag.

a) Zwar ist es ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten un­schäd­lich, dass der Klä­ger die­sen Um­stand nicht be­reits in der Rück­tritts­er­klä­rung mit An­walts­schrei­ben vom 18.03.2009 an­ge­führt, son­dern mit Schrift­satz vom 03.11.2010 „nach­ge­scho­ben“ hat, nach­dem das erst­in­stanz­li­che Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten vor­lag. Denn ei­ne Rück­tritts­er­klä­rung be­darf kei­ner An­ga­be des Rück­tritts­grun­des (BGH, Urt. v. 08.12.1986 – VI­II ZR 349/85, BGHZ 99, 182 [192], Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 70. Aufl., § 349 Rn. 1). Da­her ist ein „Nach­schie­ben“ von Rück­tritts­grün­den, das heißt die spä­te­re Be­nen­nung wei­te­rer, zum Zeit­punkt der Er­klä­rung des Rück­tritts be­reits vor­han­de­ner Rück­tritts­grün­de, grund­sätz­lich zu­läs­sig (Ot­to/Schwar­ze, in: Stau­din­ger, BGB, Neu­be­arb. 2009, § 323 Rn. D 16 m. w. Nachw.).

b) Die Koh­len­di­oxid­emis­si­on stellt je­doch kei­nen vom Kraft­stoff­mehr­ver­brauch ge­son­der­ten Man­gel dar. Bei­des geht viel­mehr, wie im Se­nats­ter­min er­ör­tert wor­den ist, tech­nisch und ma­the­ma­tisch Hand in Hand. Der Ver­brauch des Fahr­zeugs wird da­durch er­mit­telt, dass al­lein die Ab­ga­se auf­ge­fan­gen und ana­ly­siert wer­den. Dar­aus er­rech­net sich der Kraft­stoff­ver­brauch. Ein hö­he­rer Koh­len­di­oxi­dan­teil führt, wie der vom Se­nat be­auf­trag­te Sach­ver­stän­di­ge aus­ge­führt hat, zwin­gend zu hö­he­ren Ver­brauchs­wer­ten.

3. Die in der Rück­tritts­er­klä­rung vom 18.03.2009 an­ge­führ­ten Start­schwie­rig­kei­ten be­rech­ti­gen den Klä­ger be­reits aus for­mel­len Grün­den nicht zur Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags. Zwar hat der Klä­ger der Be­klag­ten am 11.12.2008 in­so­weit Ge­le­gen­heit zu ei­nem Nach­bes­se­rungs­ver­such ge­ge­ben. Die Nach­bes­se­rung gilt je­doch ge­mäß § 440 Satz 2 BGB erst nach dem zwei­ten er­folg­lo­sen Ver­such als fehl­ge­schla­gen. Es lässt sich nicht fest­stel­len, dass der Klä­ger der Be­klag­ten ei­nen zwei­ten Nach­bes­se­rungs­ver­such ge­währt hat. Das Nach­bes­se­rungs­ver­lan­gen An­fang Fe­bru­ar 2009 be­zog sich aus­weis­lich der „Ga­ran­tie-Rech­nung“ der Be­klag­ten vom 05.02.2009, die im Se­nats­ter­min er­ör­tert wor­den ist, nur auf „über­mä­ßi­gen Kraft­stoff­ver­brauch“. Die Be­klag­te hat un­wi­der­legt be­strit­ten, dass sich die­ses Nach­bes­se­rungs­ver­lan­gen auch auf die vom Klä­ger be­haup­te­ten Start­schwie­rig­kei­ten be­zog …“

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