Der Käu­fer ei­nes Neu­fahr­zeugs – hier ei­nes Coupé-Ca­bri­os – darf er­war­ten, dass das elek­tri­sche Ver­deck per­ma­nent ein­wand­frei funk­tio­niert. Lässt es sich zeit­wei­se nicht ord­nungs­ge­mäß öff­nen oder schlie­ßen, stellt dies des­halb zu­min­dest bei ei­nem Neu­wa­gen ei­nen nicht un­er­heb­li­chen Sach­man­gel i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB dar.

OLG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 21.01.2008 – I-1 U 152/07

Sach­ver­halt: Die Klä­ge­rin kauf­te von dem be­klag­ten Au­to­haus ein neu­es Coupé-Ca­brio zum Ge­samt­preis von 21.000 €. Das Fahr­zeug wur­de ihr am 30.03.2005 ge­gen Be­zah­lung der Rech­nung vom glei­chen Tag über­ge­ben. Um beim Fah­ren mit ge­öff­ne­tem Ver­deck ge­gen den Wind ge­schützt zu sein, er­warb die Klä­ge­rin zu­sätz­lich ein Wind­schott für 200 €.

Im Ju­ni 2005 brach­te die Klä­ge­rin ihr Fahr­zeug in die Werk­statt der Be­klag­ten, weil sie den Ein­tritt von Was­ser fest­ge­stellt hat­te. Ein wei­te­rer Werk­statt­auf­ent­halt fand am 11.07.2005 statt. Be­an­stan­det hat­te die Klä­ge­rin, dass das elek­trisch zu öff­nen­de und zu schlie­ßen­de Dach nicht mehr rich­tig schlie­ße. We­gen wei­te­rer Re­kla­ma­tio­nen – auch hin­sicht­lich des elek­tri­schen Ver­decks – war der Wa­gen An­fang Au­gust 2005 er­neut in der Werk­statt der Be­klag­ten. Mit An­walts­schrei­ben vom 17.08.2005 äu­ßer­te die Klä­ge­rin den Ver­dacht, ein „Mon­tags­fahr­zeug“ er­hal­ten zu ha­ben. Sie ver­lang­te die Lie­fe­rung ei­nes neu­en Fahr­zeugs. Zur Er­fül­lung die­ses An­spruchs ließ sie ei­ne Frist von drei Wo­chen ab dem 31.08.2005 set­zen. Die Be­klag­te lehn­te ei­ne Er­satz­lie­fe­rung mit Schrei­ben vom 25.08.2005 ab. Dar­auf­hin for­der­te die Klä­ge­rin er­neut un­ter Frist­set­zung die Lie­fe­rung ei­nes Er­satz­fahr­zeugs. Wäh­rend der lau­fen­den Frist ka­men die Par­tei­en über­ein, das Fahr­zeug in ei­ner an­de­ren Ver­trags­werk­statt im Bei­sein ei­nes Be­auf­trag­ten des Her­stel­lers un­ter­su­chen zu las­sen. Im An­schluss an die­se Prü­fung, die am 04.11.2005 statt­fand, ließ die Klä­ge­rin ihr Fahr­zeug zu­sätz­lich von dem Sach­ver­stän­di­gen P über­prü­fen. Das Gut­ach­ten vom 17.11.2005 wur­de der Be­klag­ten mit An­walts­schrei­ben vom 30.11.2005 über­sandt.

Ge­stützt auf die­ses Gut­ach­ten hielt die Klä­ge­rin ih­re Be­haup­tung, der Wa­gen sei von An­fang an man­gel­haft, auf­recht. Be­zug­neh­mend auf den be­reits mit An­walts­schrei­ben vom 06.10.2005 er­klär­ten Rück­tritt for­der­te sie nun­mehr Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses zu­züg­lich Er­stat­tung der Kos­ten für das Wind­schott und ab­züg­lich ei­ner Nut­zungs­ver­gü­tung. Das Land­ge­richt hat die Rück­ab­wick­lungs­kla­ge nach Ein­ho­lung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens ab­ge­wie­sen. Die Be­ru­fung der Klä­ge­rin hat­te weit­ge­hend Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … Ent­ge­gen der An­sicht des Land­ge­richts steht der Klä­ge­rin das Recht zu, von dem Kauf­ver­trag zu­rück­zu­tre­ten (§§ 437 Nr. 2, 323 I BGB).

1. Im Aus­gangs­punkt ist der Se­nat mit dem Land­ge­richt der An­sicht, dass das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug sach­man­gel­haft ist.

Der von der Klä­ge­rin als „Haupt­kri­tik­punkt“ ge­rüg­te De­fekt am elek­tri­schen Ver­deck stellt oh­ne Zwei­fel ei­nen Sach­man­gel i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB dar. Dar­an än­dert nichts der Um­stand, dass der De­fekt nur spo­ra­disch auf­tritt. Kei­ner nä­he­ren Be­grün­dung be­darf es, dass der Käu­fer ei­nes Neu­fahr­zeugs, hier ei­nes Coupé-Ca­bri­os, er­war­ten kann und er­war­ten darf, dass das elek­tri­sche Ver­deck per­ma­nent ein­wand­frei funk­tio­niert. Das war hier nicht der Fall. Da­von ist der Se­nat nicht zu­letzt auf­grund der An­hö­rung der Klä­ge­rin über­zeugt. An­schau­lich und nach­voll­zieh­bar hat sie ge­schil­dert, wel­chen „Är­ger“ sie von An­fang an mit dem Ver­deck ge­habt ha­be. Sie hat in die­sem Zu­sam­men­hang von ei­nem wie­der­keh­ren­den, ei­nem spo­ra­disch wie­der­keh­ren­den Pro­blem ge­spro­chen. Mal ha­be es ge­klappt, mal nicht. Funk­tio­niert ha­be die Me­cha­nik bei­spiels­wei­se bei der Über­prü­fung durch den von ihr ein­ge­schal­te­ten Sach­ver­stän­di­gen P. An­ders sei es in­des ge­we­sen, als der vom Ge­richt be­stell­te Sach­ver­stän­di­ge das Öff­nen und Schlie­ßen des Dachs un­ter­sucht ha­be. Da ha­be es ein Pro­blem ge­ge­ben. Man ha­be es nur kurz­fris­tig lö­sen kön­nen. Im An­schluss an die Über­prü­fung durch den Ge­richts­sach­ver­stän­di­gen ha­be sie, die Klä­ge­rin, das glei­che Pro­blem wie­der ge­habt, und zwar bis heu­te; das mit dem Dach sei ein „Dau­er­pro­blem“. Auf Nach­fra­ge er­klär­te die Klä­ge­rin, seit vier Wo­chen das Dach nicht mehr ge­öff­net zu ha­ben. Sie traue sich nicht mehr, an das Dach her­an­zu­ge­hen. Da­für ha­be sie zu viel Är­ger ge­habt. Mit dem Wa­gen fah­re sie über­haupt nicht mehr viel.

Dass es sich um ein spo­ra­disch auf­tre­ten­des „Dau­er­pro­blem“ han­delt, deckt sich mit den tech­ni­schen An­ga­ben des Sach­ver­stän­di­gen L. Er hat in sei­nem Gut­ach­ten zu­nächst be­schrie­ben, dass es bei dem Be­sich­ti­gungs­ter­min ei­nen „tech­ni­schen Aus­set­zer“ bei der elek­tri­schen Falt­dach­funk­ti­on ge­ge­ben ha­be. In der An­fangs­pha­se ha­be sich das Falt­dach zwar ord­nungs­ge­mäß ge­öff­net. Nach ei­ner ca. zwei Se­kun­den an­dau­ern­den, ge­woll­ten Un­ter­bre­chung des Öff­nungs­vor­gangs durch Los­las­sen des Be­tä­ti­gungs­schal­ters ha­be sich das Falt­dach je­doch we­der wei­ter öff­nen noch wie­der schlie­ßen las­sen. Die­se Funk­ti­ons­stö­rung ha­be der an­we­sen­de tech­ni­sche Be­ra­ter [des Her­stel­lers], ein Herr K, in­ner­halb von ca. drei Mi­nu­ten be­sei­tigt, in­dem er mit ei­nem Werk­zeug die Hy­drau­lik der Schließ­vor­rich­tungs­me­cha­nik „ent­rie­gelt“ ha­be. Nach dem ma­nu­el­len Be­tä­ti­gen ei­nes hy­drau­li­schen Ven­tils sei es mög­lich ge­we­sen, das Falt­dach ma­nu­ell zu be­we­gen. Bei er­neu­tem, mehr­ma­li­gen Über­prü­fen der Falt­dach­me­cha­nik ha­be das Öff­nen und Schlie­ßen so­dann be­an­stan­dungs­frei funk­tio­niert.

Die Ur­sa­che für den „tech­ni­schen Aus­set­zer“ ha­be auch Herr K nicht klä­ren kön­nen. Die von dem Ver­trags­händ­ler per Werk­statt­com­pu­ter aus­ge­le­se­nen und mo­ni­tor­mä­ßig dar­ge­stell­ten Feh­ler wür­den fol­gen­der­ma­ßen lau­ten: „per­ma­nen­ter Feh­ler: Stel­lung Ge­päck­raum­de­ckel – per­ma­nen­ter Feh­ler: Dach­stel­lung – spo­ra­di­scher Feh­ler: Zeit für Öff­nung Schei­be vor­ne links nicht er­reicht – spo­ra­di­scher Feh­ler: Zeit für Öff­nung Schei­be vor­ne rechts nicht er­reicht“.

Er­schwert wer­de die Feh­ler­su­che bzw. Be­sei­ti­gung des „tech­ni­schen Aus­set­zers“ in­so­fern, als die­ser nur spo­ra­disch auf­tre­te, so der Sach­ver­stän­di­ge L in sei­nem schrift­li­chen Gut­ach­ten. Als mög­li­che Ur­sa­chen kön­nen un­ter an­de­rem das elek­tri­sche Falt­dach-Steu­er­ge­rät so­wie Feh­ler im Be­tä­ti­gungs­schal­ter oder/und bei den End­ab­stel­lun­gen in Be­tracht kom­men, so der Sach­ver­stän­di­ge ab­schlie­ßend.

Sämt­li­che Ur­sa­chen lie­gen aus­schließ­lich in der Sphä­re der Be­klag­ten als Ver­käu­fe­rin. Be­die­nungs­feh­ler der Klä­ge­rin sind aus­zu­schlie­ßen und wer­den im Üb­ri­gen auch nicht be­haup­tet.

Dass die De­fek­tur­sa­chen durch die Maß­nah­me des tech­ni­schen Be­ra­ters K nach­hal­tig und dau­er­haft be­sei­tigt wor­den sind, kann dem Gut­ach­ten des Sach­ver­stän­di­gen L nicht ent­nom­men wer­den. Sei­ne Aus­füh­run­gen sind eher da­hin zu ver­ste­hen, dass Herr K nur kurz­fris­tig Ab­hil­fe schaf­fen konn­te und dies auch nur durch ei­nen tech­ni­schen Ein­griff („Ent­rie­ge­lung“), den die Klä­ge­rin als tech­ni­scher Laie zum ei­nen nicht be­herrscht, und der ihr zum an­dern auch nicht zu­zu­mu­ten ist. Ih­re glaub­haf­ten An­ga­ben bei der An­hö­rung durch den Se­nat be­wei­sen im Üb­ri­gen, dass die „Ent­rie­ge­lung“ durch Herrn K nur kurz­fris­tig ge­hol­fen hat.

2. Al­lein die­ser Man­gel des Falt­ver­decks, den zu be­sei­ti­gen der Be­klag­ten trotz mehr­ma­li­ger Ver­su­che nicht ge­lun­gen ist, hat so viel Ge­wicht, dass von ei­ner Un­er­heb­lich­keit i. S. des § 323 V 2 BGB nicht ge­spro­chen wer­den kann.

a) Was un­ter ei­ner den Rück­tritt aus­schlie­ßen­den un­er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung im Sin­ne der vor­ge­nann­ten Vor­schrift zu ver­ste­hen ist, ist durch den Be­schluss des BGH vom 08.05.2007 – VI­II ZR 19/05, NJW 2007, 2111 – da­hin be­ant­wor­tet wor­den, dass ein Sach­man­gel ei­ne un­er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung dar­stellt, wenn der Man­gel i. S. von § 459 I 2 BGB a.F. den Wert oder die Taug­lich­keit der Kauf­sa­che nur un­er­heb­lich min­dert. Un­ter Be­zug­nah­me auf die­se Ent­schei­dung hat der 8. Zi­vil­se­nat des BGH die Re­vi­si­on ge­gen ei­ne Ent­schei­dung des er­ken­nen­den Se­nats zu­rück­ge­wie­sen, in der ei­ne man­gel­haf­te Lenk­rad­fern­be­die­nung bei ei­nem neu­en Pkw als nur un­er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung ein­ge­stuft wor­den ist. Die im kon­kre­ten Fall zu be­wer­ten­de Funk­ti­ons­stö­rung ist nach Ein­schät­zung des Se­nats von grö­ße­rem Ge­wicht als der De­fekt an der Lenk­rad­fern­be­die­nung. Auch im Ver­gleich mit den wei­te­ren Fäl­len, in de­nen der Se­nat Un­er­heb­lich­keit i. S. des § 323 V 2 BGB an­ge­nom­men hat (vgl. z. B. Urt. v. 30.04.2007 – I-1 U 252/06), weicht die vor­lie­gen­de Sa­che ab.

Von ei­ner nur un­er­heb­li­chen Min­de­rung der Ge­brauchs­taug­lich­keit aus­zu­ge­hen, wird der Sach­la­ge nicht ge­recht. Ob ei­ne er­heb­li­che oder nur un­er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung (Sach­man­gel) vor­liegt, be­stimmt sich in ei­nem Fall der Man­gel­haf­tig­keit im Sin­ne der ob­jek­ti­ven Kri­te­ri­en des § 434 I 2 Nr. 2 BGB nach ob­jek­ti­ven Ge­sichts­punk­ten, ins­be­son­de­re nach dem ob­jek­ti­ven Aus­maß der Qua­li­täts­ab­wei­chung und der sich dar­aus er­ge­ben­den Be­ein­träch­ti­gung des Äqui­va­lenzin­ter­es­ses des Käu­fers. Die nach dem frü­he­ren Kauf­recht (al­lein) maß­ge­ben­den Kri­te­ri­en der Wert­min­de­rung und der Ge­brauchs­stö­rung (§ 459 I 2 BGB a.F.) sind bei der Kon­kre­ti­sie­rung des Merk­mals der Un­er­heb­lich­keit vor­ran­gig her­an­zu­zie­hen.

b) Ge­mes­sen an die­sen Grund­sät­zen, die auch in der oben zi­tier­ten Ent­schei­dung des BGH ih­ren Nie­der­schlag ge­fun­den ha­ben, muss die Ab­wä­gung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen nach den ge­sam­ten Um­stän­den des Streit­falls zu­guns­ten der Klä­ge­rin aus­fal­len. Auch bei der ge­bo­te­nen ob­jek­ti­ven Be­trach­tungs­wei­se ist ei­nem Neu­fahr­zeug­käu­fer bei Ge­brauchs­stö­run­gen sei­nes Fahr­zeugs ein ge­rin­ge­res Maß an ne­ga­ti­ven Aus­wir­kun­gen zu­zu­mu­ten, als es bei dem Käu­fer ei­nes Ge­braucht­wa­gens der Fall ist. Die Gren­ze zur Er­heb­lich­keit ist folg­lich eher über­schrit­ten als beim Kauf ei­nes ge­brauch­ten Kraft­fahr­zeugs. Dies gilt ins­be­son­de­re dann, wenn wie im Streit­fall ei­ne Funk­ti­on ge­stört ist, die für den Käu­fer von zen­tra­ler Be­deu­tung ist. Wie die Klä­ge­rin glaub­haft be­rich­tet hat, hat sie sich den [Wa­gen] ganz be­wusst als Ca­brio ge­kauft. Ge­nau ge­nom­men han­delt es sich zwar um ein Coupé-Ca­brio. In­des lässt sich das falt­ba­re Blech­dach so weit öff­nen, dass der Wa­gen durch­aus Ca­brio­cha­rak­ter hat. Mit ver­senk­tem Dach of­fen zu fah­ren, war der Klä­ge­rin wich­tig, wie nicht zu­letzt auch der Zu­kauf ei­nes Wind­schotts zeigt.

In die­ser spe­zi­fi­schen Form der Fahr­zeug­nut­zung war die Klä­ge­rin nach­hal­tig be­ein­träch­tigt. Dar­an än­dert im Er­geb­nis nichts der Um­stand, dass das Öff­nen und Schlie­ßen des elek­tri­schen Da­ches zeit­wei­se oh­ne Be­an­stan­dung funk­tio­nier­te. Mal klapp­te es, mal klapp­te es nicht, so hat die Klä­ge­rin die Sa­che auf den Punkt ge­bracht. Die in ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on be­ste­hen­den Be­ein­träch­ti­gun­gen und Un­an­nehm­lich­kei­ten sind eher ge­wich­ti­ger als ge­rin­ger ein­zu­schät­zen ver­gli­chen mit der Si­tua­ti­on, dass ein Neu­wa­gen ei­ne per­ma­nen­te Fehl­funk­ti­on der Elek­tro­nik hat. In der Hoff­nung, von ei­ner Stö­rung ver­schont zu blei­ben, macht man sich auf den Weg, um dann fest­stel­len zu müs­sen, dass sich bei­spiels­wei­se das ge­öff­ne­te Ver­deck nicht mehr schlie­ßen lässt. Was das be­deu­tet, wenn es plötz­lich zu reg­nen an­fängt, be­darf kei­ner nä­he­ren Be­grün­dung. Auf der Hand lie­gen auch die Ge­fah­ren, die dar­aus re­sul­tie­ren, dass das Fahr­zeug nicht ord­nungs­ge­mäß ab­ge­stellt wer­den kann. Ein län­ge­res Ab­stel­len im ge­öff­ne­ten, je­den­falls nicht voll ver­schlos­se­nen Zu­stand stei­gert die Ge­fahr des Dieb­stahls. Zu­dem war die Klä­ge­rin dem Ri­si­ko aus­ge­setzt, sich den Vor­wurf gro­ber Fahr­läs­sig­keit zu­zu­zie­hen, wenn sie ihr Au­to über ei­nen län­ge­ren Zeit­raum in ganz oder teil­wei­se ge­öff­ne­tem Zu­stand auf öf­fent­li­chem Ge­län­de ab­stellt. Al­le die­se na­he­lie­gen­den Stö­run­gen und Ri­si­ken blei­ben un­be­rück­sich­tigt, wenn man mit dem Land­ge­richt den Man­gel als un­er­heb­lich ein­stuft.

Sei­ne Er­heb­lich­keit be­zieht der Man­gel dar­über hin­aus aus der Tat­sa­che, dass es sich um ei­nen Man­gel han­delt, des­sen Ur­sa­che sich nicht hat klä­ren las­sen. Ei­ne nach­hal­ti­ge und dau­er­haf­te Be­sei­ti­gung ist der Be­klag­ten trotz meh­re­rer Ver­su­che je­den­falls nicht ge­lun­gen.

Nach al­le­dem ist al­lein schon der „tech­ni­sche Aus­set­zer“ bei dem falt­ba­ren Blech­dach als Man­gel ein­zu­stu­fen, der ent­ge­gen der An­sicht der in­so­weit dar­le­gungs- und be­weis­be­las­te­ten Be­klag­ten nicht als un­er­heb­lich i. S. des § 323 V 2 BGB an­ge­se­hen wer­den kann.

c) Of­fen­las­sen kann der Se­nat, ob das Fahr­zeug, wie von der Klä­ge­rin be­haup­tet und auch im Se­nats­ter­min be­kräf­tigt, in an­de­ren Punk­ten Män­gel hat.

3. Der Rück­tritt schei­tert nicht dar­an, dass die Klä­ge­rin den grund­sätz­lich be­ste­hen­den Nach­er­fül­lungs­vor­rang miss­ach­tet hat. Nach­dem sie zu­nächst ver­geb­lich Nach­bes­se­rung ge­for­dert hat­te, wie ih­re Werk­statt­be­su­che be­le­gen, hat sie mit An­walts­schrei­ben vom 17.08.2005 an­ge­sichts der Zu­nah­me und Häu­fung von ein­zel­nen Män­geln den An­spruch auf Nach­lie­fe­rung gel­tend ge­macht und in­so­weit, wie im Ge­setz vor­ge­se­hen, ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist ge­setzt. Wäh­rend der lau­fen­den Nach­lie­fe­rungs­frist hat die Klä­ge­rin zwar in der Wei­se ein­ge­lenkt, dass sie mit ei­ner Un­ter­su­chung des Fahr­zeugs in der Ver­trags­werk­statt V ein­ver­stan­den war. Das Fahr­zeug soll­te von ei­nem Herrn F be­gut­ach­tet wer­den, um zu klä­ren, ob sei­tens des Her­stel­lers ei­ner Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­tra­ges zu­ge­stimmt wird. Soll­te die Be­gut­ach­tung mit dem Er­geb­nis en­den, dass der Her­stel­ler ei­ner Rück­ab­wick­lung nicht zu­stimmt, so soll­te durch Ge­richt ge­klärt wer­den, ob zum Rück­tritt be­rech­ti­gen­de Män­gel vor­han­den sind oder nicht. Den be­reits da­mals, vor der Be­sich­ti­gung bei der V, mit An­walts­schrei­ben vom 06.10.2005 er­klär­te Rück­tritt ist im An­schluss an die Un­ter­su­chung zu­min­dest kon­klu­dent er­neut er­klärt wor­den (An­walts­schrei­ben vom 30.11.2005). Der Be­klag­ten zu­vor noch­mals ei­ne Frist zur Er­satz­lie­fe­rung zu set­zen, war nach den Ge­samt­um­stän­den ent­behr­lich. Das wä­re ei­ne blo­ße För­me­lei ge­we­sen, wie auch der Um­stand be­legt, dass die Be­klag­te noch in ih­rer Kla­ge­er­wi­de­rung be­haup­tet, das elek­tri­sche Dach funk­tio­nie­re ein­wand­frei. Tech­ni­sche Aus­set­zer bei der Be­die­nung des Da­ches wur­den ent­schie­den be­strit­ten.

4. Auf­grund des wirk­sa­men Rück­tritts ist die Be­klag­te zur Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses ver­pflich­tet (§§ 323 I, 346 I BGB).

a) In Wahr­neh­mung ih­res be­rech­tig­ten Kos­ten­in­ter­es­ses macht die Klä­ge­rin nicht den vol­len Kauf­preis von 21.000 € gel­tend. Die Ge­brauchs­vor­tei­le, die sie durch die Be­nut­zung des Fahr­zeugs ge­habt hat, lässt sie sich an­rech­nen. Al­ler­dings nimmt sie in­so­weit kei­nen kon­kre­ten Ab­zug durch An­ga­be ei­nes be­stimm­ten Eu­ro­be­trags vor. In An­leh­nung an die so­ge­nann­te Karls­ru­her For­mel (OLG Karls­ru­he, Urt. v. 29.05.2002 – 9 U 165/01, OLGR 2002, 248; Urt. v. 07.03.2003 – 14 U 154/01, NJW 2003, 1950; eben­so OLG Ol­den­burg, NJW 1991, 1187) gibt sie le­dig­lich den Be­trag pro Ki­lo­me­ter an. Ab­zie­hen las­sen möch­te sie sich 0,084 € für je­den Ki­lo­me­ter, den das Fahr­zeug bis zum Zeit­punkt der Rück­ga­be an die Be­klag­te zu­rück­ge­legt hat. Ge­gen die­se Ab­zugs­me­tho­de be­ste­hen grund­sätz­li­che Be­den­ken, auf die der Se­nat in der münd­li­chen Ver­hand­lung hin­ge­wie­sen hat. In­so­weit teilt er die An­sicht des Kam­mer­ge­richts (Urt. v. 18.12.2006 – 2 U 13/06, OLGR 2007, 346), wo­nach der Te­nor nicht ge­nü­gend be­stimmt ist. Zu­dem kann der Ki­lo­me­ter­stand (Ta­chostand) ma­ni­pu­liert sein. Vor­zu­zie­hen ist die üb­li­che Me­tho­de durch Ab­zug ei­nes fes­ten Be­trags, be­zo­gen auf den Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung. Bei die­ser Te­n­o­rie­rung er­ge­ben sich auch kei­ne Pro­ble­me mit Blick auf den Streit­wert und die Be­schwer.

Wie die Klä­ge­rin im Se­nats­ter­min un­wi­der­spro­chen vor­ge­tra­gen hat, be­lief sich der Ki­lo­me­ter­stand am 17.12.2007 (letz­te münd­li­che Ver­hand­lung) auf ca. 13.980. Von die­sem Wert geht der Se­nat bei sei­ner fol­gen­den Be­rech­nung aus.

Nach der all­ge­mein an­er­kann­ten For­mel der li­nea­ren Wert­schwund­be­rech­nung

\text{Ge­brauchs­vor­teil} = {\frac{\text{Brut­to­kauf­preis}\times\text{ge­fah­re­ne Ki­lo­me­ter}}{\text{mut­maß­li­che Ge­samt­lauf­leis­tung}}}

er­gibt sich im kon­kre­ten Fall ein Be­trag von 1.174 €.

Mit der Klä­ge­rin ist die zu er­war­ten­de Ge­samt­lauf­leis­tung auf 250.000 km zu schät­zen (§ 287 ZPO). Der Ein­ho­lung des von der Klä­ge­rin be­an­trag­ten Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens be­darf es nicht. Dies schon des­halb nicht, weil die Be­klag­te den An­satz der Klä­ge­rin nicht ernst­haft be­strit­ten hat. Im Üb­ri­gen deckt sich der Wert von 250.000 km mit der Ge­samt­lauf­leis­tung, die der Se­nat für ver­gleich­ba­re Fahr­zeu­ge ge­schätzt hat. Auch aus der Schwa­cke­lis­te „Ge­brauchs­vor­teil“ (1997) geht her­vor, dass der Wert von 250.000 km durch­aus rea­lis­tisch ist.

Nach Ab­zug ei­ner Nut­zungs­ver­gü­tung von 1.174 € ver­bleibt ein zu­rück­zu­zah­len­der Be­trag von 19.826 €.

b) Hin­zu­zu­rech­nen ist ein Be­trag von 200 €. Die­sen Be­trag schul­det die Be­klag­te zwar nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt des rück­tritts­recht­li­chen Ver­wen­dungs­er­sat­zes (§ 347 II BGB). Bei dem Wind­schott, das die Klä­ge­rin für 200 € (brut­to) ge­kauft hat, han­delt es sich nicht um ei­ne not­wen­di­ge Ver­wen­dung i. S. des § 347 II 1 BGB. An­de­re Auf­wen­dun­gen sind zu er­set­zen, so­weit der Gläu­bi­ger durch die­se be­rei­chert wird (§ 347 II 2 BGB). Die Vor­aus­set­zun­gen für die­sen Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch lie­gen gleich­falls nicht vor.

Sei­ne Grund­la­ge hat der Er­satz­an­spruch der Klä­ge­rin viel­mehr in §§ 437 Nr. 3, 284 BGB. Der Käu­fer ei­ner man­gel­haf­ten Sa­che hat auch dann ge­mäß § 284 BGB An­spruch auf Er­satz ver­geb­li­cher Auf­wen­dun­gen, wenn er we­gen des Man­gels vom Kauf­ver­trag zu­rück­tritt. Der An­spruch ist nicht ge­mäß § 347 II BGB auf den Er­satz not­wen­di­ger Ver­wen­dun­gen oder sol­cher Auf­wen­dun­gen be­schränkt, durch die der Ver­käu­fer be­rei­chert wird (BGH, Urt. v. 20.07.2005 – VI­II ZR 275/04, NJW 2005, 2848). Auf­wen­dun­gen des Käu­fers auf ei­ne ge­kauf­te Sa­che, die sich spä­ter als man­gel­haft er­weist, sind in der Re­gel ver­geb­lich, wenn der Käu­fer die Kauf­sa­che we­gen ih­rer Man­gel­haf­tig­keit zu­rück­gibt oder sie je­den­falls nicht be­stim­mungs­ge­mäß nut­zen kann und des­halb auch die Auf­wen­dun­gen nutz­los sind. So ver­hält es sich mit dem Wind­schott. Um beim Of­fen­fah­ren ge­gen Wind ge­schützt zu sein, hat die Klä­ge­rin, für Ca­brio-Fah­re­rin­nen nicht un­ge­wöhn­lich, ein Wind­schott ge­kauft. Für die Be­nut­zung des Fahr­zeugs – auch im ge­öff­ne­ten Zu­stand – war das zwar kei­ne not­wen­di­ge An­schaf­fung. Das Fahr­zeug hät­te auch oh­ne Wind­schott un­ein­ge­schränkt ge­nutzt wer­den kön­nen. In­des­sen han­delt es sich um ei­ne ver­geb­li­che Auf­wen­dung, die die Klä­ge­rin im Ver­trau­en auf den Er­halt und die Nut­zung des Fahr­zeugs ge­macht hat und bil­li­ger­wei­se ma­chen durf­te.

Ob Zu­be­hör­tei­le, die der Käu­fer in das spä­ter we­gen Man­gel­haf­tig­keit zu­rück­ge­ge­be­ne Fahr­zeug hat ein­bau­en las­sen, für ihn an­der­weit ver­wend­bar wä­ren, ist für die Er­satz­pflicht grund­sätz­lich oh­ne Be­deu­tung (BGH, Urt. v. 20.07.2005 – VI­II ZR 275/04, NJW 2005, 2848 [2850]).

Al­ler­dings setzt der Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch – nicht an­ders als der Scha­dens­er­satz­an­spruch statt der Leis­tung – grund­sätz­lich vor­aus, dass der Ver­käu­fer die Pflicht­ver­let­zung zu ver­tre­ten hat. Das Ver­tre­ten­müs­sen wird vom Ge­setz ver­mu­tet (§ 280 I 2 BGB). Der Ver­käu­fer muss sich dem­nach ent­las­ten. Das hat die Be­klag­te ver­säumt. Sie hat we­der vor­ge­tra­gen, dass die in der Lie­fe­rung des man­gel­haf­ten Fahr­zeugs lie­gen­de Pflicht­ver­let­zung (§§ 280 I 1, 433 I 2 BGB) von ihr nicht zu ver­tre­ten ist, noch hat sie dar­ge­tan, dass die Ver­let­zung der Nach­er­fül­lungs­pflicht un­ver­schul­det ist. In­fol­ge­des­sen sieht der Se­nat kei­ne Be­den­ken ge­gen die An­wen­dung des § 284 BGB. Dies um­so we­ni­ger, als das CC-Klappdach als ty­pi­sche, dem Her­stel­ler und sei­nen Ver­trags­händ­lern be­kann­te Feh­ler­quel­le gilt. Es gab ei­nen Rück­ruf.

Er­wo­gen hat der Se­nat, den Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch … im Hin­blick dar­auf zu kür­zen, dass die Klä­ge­rin mit ih­rem Fahr­zeug ca. 14.000 km zu­rück­ge­legt hat, und da­bei auch das Wind­schott be­stim­mungs­ge­mäß hin und wie­der ein­ge­setzt wor­den sein dürf­te. We­gen der im­mer wie­der­keh­ren­den Stö­run­gen beim Öff­nen und Schlie­ßen des Da­ches kann je­doch schon aus die­sem Grund nicht von ei­ner durch­gän­gi­gen Nut­zung des Wind­schotts aus­ge­gan­gen wer­den. Sei­ne Funk­ti­on ent­fal­tet es erst bei ge­öff­ne­tem Ver­deck. Man­gels nä­he­rer An­halts­punk­te in tat­säch­li­cher Hin­sicht kann der Se­nat nicht fest­stel­len, über wel­che Zeit bzw. für wel­che Fahr­stre­cke die Klä­ge­rin das Wind­schott ge­nutzt hat. Ei­ne Kür­zung, die im Üb­ri­gen von der Be­klag­ten auch nicht gel­tend ge­macht wird, hät­te so­mit kei­ne trag­fä­hi­ge Grund­la­ge. Da­mit bleibt es bei ei­nem er­stat­tungs­fä­hi­gen Auf­wen­dungs­er­satz in Hö­he von 200 €. Ins­ge­samt be­läuft sich der von der Be­klag­ten zu­rück­zu­zah­len­de Be­trag dem­nach auf 20.026 €.

5. Was den gel­tend ge­mach­ten Zins­an­spruch an­geht, gilt Fol­gen­des:

Die Klä­ge­rin ver­langt … Zin­sen in Hö­he von acht Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins seit dem 31.03.2005 aus ei­nem Be­trag von 21.200 €. Zu Recht weist die Klä­ge­rin schon in der Kla­ge­schrift dar­auf hin, dass der von ihr ge­zahl­te Kauf­preis im We­ge des Nut­zungs­er­sat­zes zu ver­zin­sen ist. Vom Ver­käu­fer er­ziel­te und er­spar­te Zin­sen sind ge­mäß § 346 I BGB her­aus­zu­ge­ben bzw. zu er­set­zen. Vom Ver­käu­fer er­ziel­ba­re Zin­sen schul­det er dem Käu­fer ge­mäß § 347 I BGB.

Dass die Be­klag­te Zin­sen in Hö­he von 8 % tat­säch­lich er­zielt hat oder hät­te er­zie­len kön­nen, macht die Klä­ge­rin nicht gel­tend. Viel­mehr trägt sie vor, die Be­klag­te ha­be durch den Zu­fluss des Kauf­prei­ses von 21.100 € Schuld­zin­sen in Hö­he von 8 % er­spart. Hier­zu führt sie aus, es sei da­von aus­zu­ge­hen, dass die Be­klag­te mit lau­fen­den Kre­di­ten ar­bei­te. Die er­hal­te­ne Kauf­preis­sum­me ha­be sie ver­mut­lich da­zu ge­nutzt, um die­se Kre­di­te zu­rück­zu­füh­ren. Als Zins­satz für die in An­spruch ge­nom­me­nen Kre­di­te nennt sie acht Pro­zent­punk­te über dem Ba­sis­zins­satz. Die­ser Sach­vor­trag ist schlüs­sig (§ 346 I BGB).

Zu den ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen im Sin­ne die­ser Vor­schrift zäh­len auch er­spar­te Schuld­zin­sen (vgl. BGH, NJW 1998, 2354 [zu § 818 I BGB]). Auch der Hö­he nach ist der An­spruch schlüs­sig dar­ge­tan. Es kann der Klä­ge­rin nicht ver­wehrt sein, in Er­man­ge­lung nä­he­rer Kennt­nis­se von den fi­nan­zi­el­len Ver­hält­nis­sen der Be­klag­ten nach Maß­ga­be ih­res Vor­brin­gens in der Kla­ge­schrift vor­zu­tra­gen. Die Be­klag­te ist dem Sach­vor­trag der Klä­ge­rin nur un­sub­stan­zi­iert ent­ge­gen ge­tre­ten. Sie be­schränkt sich dar­auf vor­zu­tra­gen, we­der ei­nen Zins­ver­lust noch ei­nen Zins­ge­winn in Hö­he von 8 % Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz zu ver­zeich­nen. In zwei­ter In­stanz hat sie sich jeg­li­chen Sach­vor­trags ent­hal­ten. Bei die­ser Sach­la­ge hat der Se­nat kei­ne Be­den­ken, die Zins­for­de­rung der Klä­ge­rin auch der Hö­he nach an­zu­er­ken­nen.

Ei­ner ge­son­der­ten Ver­zin­sung un­ter­liegt al­ler­dings der An­spruch auf Zah­lung von 200 € (Wind­schott). In­so­weit steht der Klä­ge­rin kein Zins­an­spruch un­ter dem Ge­sichts­punkt ge­zo­ge­ner Nut­zun­gen ge­mäß § 346 I BGB zu. Ver­zin­sung kann sie je­doch nach § 256 BGB ver­lan­gen. Wer zum Er­satz von Auf­wen­dun­gen ver­pflich­tet ist, hat den auf­ge­wen­de­ten Be­trag von der Zeit der Auf­wen­dung an zu ver­zin­sen. Auf­wen­dun­gen i. S. des § 256 BGB sind auch ver­geb­li­che Auf­wen­dun­gen, die nach § 284 BGB zu er­set­zen sind. Nach § 246 BGB be­trägt die Ver­zin­sung in­des le­dig­lich 4 %. Zins­be­ginn ist grund­sätz­lich der Zeit­punkt der Auf­wen­dung, hier der Er­werb des Wind­schotts am 31.03.2005 …

6. Er­folg hat die Kla­ge auch in­so­weit, als die Klä­ge­rin be­gehrt, den An­nah­me­ver­zug der Be­klag­ten fest­zu­stel­len. Der Fest­stel­lungs­an­trag ist zu­läs­sig (§ 256 ZPO; vgl. Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 9. Aufl., Rn. 501). Der Fest­stel­lungs­an­trag ist auch sach­lich ge­recht­fer­tigt, denn die Be­klag­te be­fin­det sich mit der Rück­nah­me des Fahr­zeugs in An­nah­me­ver­zug …

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