BGH, Ur­teil vom 16.10.1991 – VI­II ZR 140/90

Sach­ver­halt: Der Be­klag­te ist Kfz-Händ­ler. Im Jah­re 1988 bot er mit ei­ner Zei­tungs­an­non­ce ei­nen ge­brauch­ten Pkw Ja­gu­ar XJS 3.6 Coupé, den er am 25.07.1988 von ei­nem an­de­ren Händ­ler er­wor­ben hat­te, zum Kauf an. Die­ses Fahr­zeug war 1985 her­ge­stellt und erst­mals am 03.06.1985 zu­ge­las­sen wor­den. In der An­non­ce gab der Be­klag­te je­doch an: „EZ 5.88“ (Erst­zu­las­sung Mai 1988).

Der Klä­ger trat dar­auf­hin in Kauf­ver­hand­lun­gen mit dem Be­klag­ten ein. Da­bei lag bei­den Par­tei­en ein Wert­gut­ach­ten des Kfz-Sach­ver­stän­di­gen B vor. Aus die­sem Gut­ach­ten er­gab sich, dass das Fahr­zeug 1985 her­ge­stellt wor­den sei; als Da­tum der Erst­zu­las­sung wur­de im Gut­ach­ten der 05.05.1988 ge­nannt. Die Par­tei­en ka­men über­ein, dass der Klä­ger das Coupé kau­fen, da­für sein bis­he­ri­ges Fahr­zeug für 40.000 DM in Zah­lung ge­ben und zu­sätz­lich ei­nen Geld­be­trag zah­len soll­te, des­sen Hö­he nach der Be­haup­tung des Klä­gers 29.500 DM, nach der Be­haup­tung des Be­klag­ten 19.500 DM be­trug.

Am 07.10.1988 schlos­sen die Par­tei­en ei­nen schrift­li­chen Kauf­ver­trag, nah­men aber in die Ver­trags­ur­kun­de als Kauf­preis – wie der Klä­ger be­haup­tet: „aus steu­er­recht­li­chen Grün­den“ – le­dig­lich ei­nen Be­trag von 40.000 DM auf. Au­ßer ei­nem for­mu­lar­mä­ßi­gen Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss ent­hält der Kauf­ver­trag hin­ter dem vor­ge­druck­ten Wort „Erst­zu­las­sung“ die hand­schrift­li­che Ein­tra­gung „5.5.88“; hin­ter dem vor­ge­druck­ten Text „Zu­si­che­run­gen“ ist von Hand ver­merkt „kei­ne“. Der Klä­ger über­nahm das Fahr­zeug am sel­ben Tag.

Nach­dem in ei­nem vom Klä­ger in Auf­trag ge­ge­be­nen wei­te­ren Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten vom 09.01.1989 als Tag der Erst­zu­las­sung der 03.06.1985 an­ge­ge­ben wor­den war, ver­lang­te der Klä­ger mit Schrei­ben vom 06.03.1989 die Wan­de­lung des Kauf­ver­trags. Der Be­klag­te, der den in Zah­lung ge­nom­me­nen Wa­gen in­zwi­schen ver­äu­ßert hat, ver­wei­gert die Wan­de­lung un­ter an­de­rem mit der Be­haup­tung, der Klä­ger ha­be schon vor Kauf­ver­trags­schluss ge­wusst, dass das Fahr­zeug be­reits seit 1985 in Ge­brauch ge­we­sen sei.

Mit sei­ner Kla­ge hat der Klä­ger die Rück­zah­lung von 69.500 DM nebst Zin­sen, Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Ja­gu­ars, so­wie die Fest­stel­lung be­gehrt, dass sich der der Be­klag­te mit der Rück­nah­me die­ses Fahr­zeugs in Ver­zug be­fin­det. Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Auf die Be­ru­fung des Klä­gers hat das Ober­lan­des­ge­richt ihr mit der Ein­schrän­kung statt­ge­ge­ben, der Be­klag­te ha­be – von ins­ge­samt 59.500 DM – nur 52.100 DM nebst Zin­sen zu­rück­zu­zah­len, weil zu sei­nen Guns­ten Ge­brauchs­vor­tei­le in Hö­he von 7.400 DM an­zu­set­zen sei­en. Die auf Wie­der­her­stel­lung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils ge­rich­te­te Re­vi­si­on des Be­klag­ten hat­te Er­folg: Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil wur­de auf­ge­ho­ben und die Sa­che an das Ober­lan­des­ge­richt zu­rück­ver­wie­sen.

Aus den Grün­den: I. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat aus­ge­führt:

Der Klä­ger kön­ne die Wan­de­lung des Kauf­ver­trags we­gen Feh­lens ei­ner zu­ge­si­cher­ten Ei­gen­schaft ver­lan­gen. Der Be­klag­te ha­be dem Klä­ger zu­ge­si­chert, das Fahr­zeug sei erst­mals im Mai 1988 zu­ge­las­sen wor­den. Dass in der Ver­trags­ur­kun­de bei „Zu­si­che­run­gen“ „kei­ne“ ste­he, schlie­ße nicht aus, dass der Ver­merk „Erst­zu­las­sung: 5.5.88“ als Zu­si­che­rung ei­ner Ei­gen­schaft auf­zu­fas­sen sei. Dem kön­ne nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, die An­ga­be des Erst­zu­las­sungs­da­tums las­se sich aus der Sicht des Käu­fers nur als Be­zug­nah­me auf die be­hörd­li­che Er­klä­rung in den Fahr­zeug­pa­pie­ren wer­ten, weil es dem Ver­käu­fer an zu­mut­ba­ren Mög­lich­kei­ten feh­le, die Rich­tig­keit der Ein­tra­gung nach­zu­prü­fen. So sei es hier nicht ge­we­sen. Der Be­klag­te ha­be auf­grund des Kun­den­diens­t­hef­tes ge­wusst, dass sei­ne An­ga­ben zur Erst­zu­las­sung falsch ge­we­sen sei­en. Schon in der An­non­ce ha­be er den Zeit­punkt der Erst­zu­las­sung in den Vor­der­grund ge­stellt.

Bei dem ho­hen Preis für das drei Jah­re al­te Fahr­zeug sei klar ge­we­sen, dass der Klä­ger so­wohl die Be­schrei­bung in der An­non­ce wie vor al­lem de­ren Wie­der­ho­lung im Ver­trag an­ge­sichts der Fach­kun­de des Be­klag­ten nicht nur als un­ver­bind­li­che An­prei­sung, son­dern als Zu­si­che­rung ver­stan­den ha­be. Der ver­ein­bar­te Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss be­zie­he sich nicht auf die Haf­tung für das Feh­len zu­ge­si­cher­ter Ei­gen­schaf­ten. Haf­tungs­aus­schlie­ßen­de po­si­ti­ve Kennt­nis vom Feh­len der zu­ge­si­cher­ten Ei­gen­schaft ha­be der Be­klag­te im zwei­ten Rechts­zug nicht mehr be­haup­tet. Der Be­klag­te sei nach al­le­dem ver­pflich­tet, an den Klä­ger den ge­zahl­ten Kauf­preis so­wie den Wert des in Zah­lung ge­nom­me­nen Alt­fahr­zeugs, ver­min­dert um ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung und Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des ge­kauf­ten Pkw Ja­gu­ar Coupé, zu er­stat­ten.

II. Das hält der recht­li­chen Nach­prü­fung nicht stand …

1. a) Zu Un­recht nimmt das Be­ru­fungs­ge­richt an, dass der Be­klag­te dem Klä­ger ge­mäß § 459 II BGB we­gen Feh­lens ei­ner zu­ge­si­cher­ten Ei­gen­schaft Ge­währ leis­ten müs­se, denn der Be­klag­te hat das Erst­zu­las­sungs­da­tum „5.5.88“ nicht zu­ge­si­chert. Dies er­gibt die Aus­le­gung des Kauf­ver­trags, zu der der Se­nat hier be­fugt ist.

b) aa) Die tatrich­ter­li­che Aus­le­gung ei­ner in­di­vi­du­el­len Er­klä­rung – wie hier die An­ga­be des Erst­zu­las­sungs­da­tums – bin­det das Re­vi­si­ons­ge­richt un­ter an­de­rem dann nicht, wenn sie un­ter Ver­let­zung der ge­setz­li­chen Aus­le­gungs­grund­sät­ze (§§ 133, 157 BGB) vor­ge­nom­men wor­den ist (st. Rspr., z. B. BGH, Urt. v. 08.12.1989 – V ZR 53/88, NJW-RR 1990, 455 [un­ter 2]).

Die ge­nann­ten Aus­le­gungs­vor­schrif­ten ver­lan­gen nicht nur, dass der Tatrich­ter al­le für die Aus­le­gung er­heb­li­chen Um­stän­de um­fas­send wür­digt (BGH, Urt. v. 20.02.1953 – V ZR 102/51, LM BGB § 133 (B) Nr. 3; Urt. v. 27.02.1985 – IVa ZR 121/83, WM 1985, 775 [un­ter 6]), son­dern au­ßer­dem, dass er sei­ne Er­wä­gun­gen in den Ent­schei­dungs­grün­den nach­voll­zieh­bar dar­legt. Zu­min­dest die wich­tigs­ten für und ge­gen ei­ne be­stimm­te Aus­le­gung spre­chen­den Um­stän­de sind in ih­rer Be­deu­tung für das Aus­le­gungs­er­geb­nis zu er­ör­tern und ge­gen­ein­an­der ab­zu­wä­gen. Ist die Be­grün­dung in die­sem Sin­ne lü­cken­haft, so lei­det die Ent­schei­dung an ei­nem recht­li­chen Man­gel und bin­det das Re­vi­si­ons­ge­richt nicht (BGH, Urt. v. 24.11.1951 – II ZR 51/51, LM BGB § 133 (A) Nr. 2 [un­ter I]; Urt. v. 07.04.1978 – V ZR 141/75, WM 1978, 794 [un­ter II 2]; Urt. v. 14.06.1989 – VI­II ZR 176/88, WM 1989, 1387 [un­ter II 1 b]; Krü­ger-Nie­land/Zöl­ler, in: RGRK-BGB, 12. Aufl., § 133 Rn. 66).

bb) So liegt der Fall hier. Die An­nah­me ei­ner – nach dem Sach­ver­halt al­lein in Be­tracht kom­men­den – kon­klu­den­ten Zu­si­che­rung setzt vor­aus, dass der Ver­trags­wil­le des Ver­käu­fers er­kenn­bar ist, die Ge­währ für das Vor­han­den­sein ei­ner be­stimm­ten Ei­gen­schaft zu über­neh­men und für die Fol­gen ih­res Feh­lens ein­zu­ste­hen (BGH, Urt. v. 25.06.1975 – VI­II ZR 244/73, WM 1975, 895 [un­ter II 1]; Urt. v. 25.05.1983 – VI­II ZR 55/82, BGHZ 87, 302 [305] m. w. Nachw.). Für die Be­ur­tei­lung, ob der Be­klag­te das Erst­zu­las­sungs­da­tum als Ei­gen­schaft des ver­kauf­ten Fahr­zeugs i. S. von § 459 II BGB zu­si­chern woll­te, kommt im Streit­fall dem in den Kauf­ver­trag auf­ge­nom­me­nen Ver­merk „Zu­si­che­run­gen: kei­ne“ ent­schei­den­de Be­deu­tung zu. Er bringt zum Aus­druck, dass der Be­klag­te kei­ner­lei Zu­si­che­run­gen ab­ge­ben woll­te, und legt we­gen sei­ner ein­schrän­kungs­lo­sen Fas­sung die An­nah­me na­he, der Be­klag­te sei auch zur Zu­si­che­rung der Rich­tig­keit des Erst­zu­las­sungs­da­tums nicht be­reit (vgl. BGH, Urt. v. 10.07.1991 – VI­II ZR 224/90, WM 1991, 1722 [un­ter II 3]). Mit der Be­deu­tung die­ser Ver­trags­be­stim­mung hat sich das Be­ru­fungs­ge­richt je­doch nicht aus­ein­an­der­ge­setzt, son­dern le­dig­lich aus­ge­führt, dass sie es nicht aus­schlie­ße, die An­ga­be „Erst­zu­las­sung: 5.5.88“ als Zu­si­che­rung ei­ner Ei­gen­schaft auf­zu­fas­sen. Ei­ne Be­grün­dung da­für ent­hält das an­ge­foch­te­ne Ur­teil nicht, ob­wohl sich ge­ra­de das ge­gen­tei­li­ge Er­geb­nis auf­dräng­te. Da­mit fehlt es an der er­for­der­li­chen Grund­la­ge für die Nach­prü­fung, ob das Be­ru­fungs­ge­richt dem Ver­merk „Zu­si­che­run­gen: kei­ne“ un­ter Ab­wä­gung des ge­sam­ten Ver­trags­in­hal­tes die Be­deu­tung bei­ge­mes­sen hat, die ihm für die Be­ant­wor­tung der Fra­ge nach dem Vor­lie­gen ei­ner Ei­gen­schafts­zu­si­che­rung zu­kommt.

cc) Die­ser Man­gel der tatrich­ter­li­chen Aus­le­gung ist schon auf­grund der all­ge­mei­nen Sach­rü­ge zu be­rück­sich­ti­gen …

dd) Die dem Se­nat er­mög­lich­te Aus­le­gung führt da­zu, dass ei­ne Zu­si­che­rung des Erst­zu­las­sungs­zeit­punkts durch den Be­klag­ten nicht vor­liegt. Zwar sind im Ge­braucht­wa­gen­han­del mit Rück­sicht auf des­sen be­son­de­re Markt­ver­hält­nis­se an die An­nah­me ei­ner Zu­si­che­rung kei­ne ho­hen An­for­de­run­gen zu stel­len (BGH, Urt. v. 25.05.1983 – VI­II ZR 55/82, BGHZ 87, 302 [305]; Urt. v. 24.02.1988 – VI­II ZR 145/87, BGHZ 103, 275 [280]). Die vom Be­ru­fungs­ge­richt an­ge­führ­ten Ge­sichts­punk­te (An­ga­be der Erst­zu­las­sung „5.88“ schon in der Zei­tungs­an­zei­ge, Ver­ein­ba­rung ei­nes ho­hen Prei­ses trotz Kennt­nis der Par­tei­en vom Her­stel­lungs­jahr 1985) recht­fer­ti­gen es je­doch nicht, ent­ge­gen dem im schrift­li­chen Kauf­ver­trag klar und ab­schlie­ßend be­kun­de­ten Wil­len des Be­klag­ten, kei­ne Zu­si­che­run­gen zu ge­ben, ei­ne sol­che zu be­ja­hen. Da es sich bei dem Ver­merk „Zu­si­che­run­gen: kei­ne“ um ei­ne in­di­vi­du­al­ver­trag­li­che Er­klä­rung han­delt, grei­fen die Re­ge­lun­gen des AGB-Ge­set­zes (§§ 3 bis 5, 9 und 11 Nr. 11 AGBG) nicht ein.

2. Der An­spruch des Klä­gers auf Er­stat­tung des Kauf­prei­ses bzw. Wert­er­satz für das in Zah­lung ge­ge­be­ne Fahr­zeug kann sich je­doch – was das Be­ru­fungs­ge­richt, von sei­nem Stand­punkt aus kon­se­quent, nicht er­ör­tert hat – aus § 463 Satz 2 BGB er­ge­ben.

a) Der Klä­ger hat sei­nen An­spruch zwar aus­drück­lich auf Wan­de­lung ge­stützt; dies steht aber ei­ner Wür­di­gung des er­ho­be­nen Be­geh­rens un­ter dem Ge­sichts­punkt des so­ge­nann­ten gro­ßen Scha­dens­er­sat­zes nach § 463 BGB nicht ent­ge­gen, mit dem – so­weit hier von In­ter­es­se – die glei­chen Rechts­fol­gen wie bei der Wan­de­lung er­reicht wer­den kön­nen (zum Gan­zen jüngst BGH, Urt. v. 09.05.1990 – VI­II ZR 237/89, WM 1990, 1748 [un­ter II] = BGHR BGB § 463 Kauf­preis­rück­zah­lung 1).

b) § 463 Satz 2 BGB gilt ent­spre­chend, wenn der Ver­käu­fer ei­ne in Wahr­heit nicht vor­han­de­ne Ei­gen­schaft arg­lis­tig vor­ge­spie­gelt hat (st. Rspr., BGH, Urt. v. 28.06.1978 – VI­II ZR 112/77, WM 1978, 1175 [un­ter I 2]; So­er­gel/Hu­ber, BGB, 11. Aufl., § 463 Rn. 1 m. w. Nachw.). Da­bei muss es sich um ei­ne Ei­gen­schaft han­deln, die Ge­gen­stand ei­ner Zu­si­che­rung i. S. von § 459 II BGB sein kann (So­er­gel/Hu­ber, a. a. O., § 463 Rn. 25).

Das trifft für das Erst­zu­las­sung­da­tum zu (ein­hel­li­ge Mei­nung: OLG Hamm, Urt. v. 14.07.1983 – 28 U 61/83, MDR 1984, 141; Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 4. Aufl., Rn. 1335; MünchKomm-BGB/H. P. Wes­ter­mann, BGB, 2. Aufl., § 459 Rn. 57a; Tem­pel, Ma­te­ri­el­les Recht im Zi­vil­pro­zeß, 1983, S. 12), da die­ses Da­tum nach der Fest­stel­lung des Be­ru­fungs­ge­richts im Ge­braucht­wa­gen­han­del als wert­bil­den­der Fak­tor an­ge­se­hen wird (so auch schon BGH, Urt. v. 26.11.1981 – III ZR 123/80, VRS 62, 168 [un­ter 3 b]).

c) Ob der Be­klag­te die­se Ei­gen­schaft arg­lis­tig vor­ge­spie­gelt hat, ist vom Ober­lan­des­ge­richt nicht fest­ge­stellt wor­den, kann aber nicht schon von Rechts we­gen aus­ge­schlos­sen wer­den. Das Land­ge­richt hat Arg­list ver­neint; da­ge­gen hat sich der Klä­ger mit der Be­ru­fung ge­wandt. Das Be­ru­fungs­ge­richt wird sich da­her mit die­ser Fra­ge zu be­fas­sen ha­ben (zu den An­for­de­run­gen an die Dar­le­gungs- und Be­weis­last sie­he BGH, Urt. v. 07.07.1989 – V ZR 21/88, WM 1989, 1735).

d) § 460 BGB wür­de – da es hier um ei­ne Haf­tung des Ver­käu­fers aus Arg­list geht – nur bei Kennt­nis des Käu­fers von dem Man­gel im Zeit­punkt des Ver­trags­ab­schlus­ses ein­grei­fen. Da­zu ist nichts fest­ge­stellt.

e) Nach dem der­zei­ti­gen Sach­stand steht der Haf­tung des Be­klag­ten nicht § 464 BGB ent­ge­gen, der al­ler­dings auch bei Arg­list ein­greift (So­er­gel/Hu­ber, a. a. O., § 464 Rn. 3).

Die­se Be­stim­mung setzt vor­aus, dass der Käu­fer den Man­gel bei An­nah­me der Sa­che kennt; hier al­so: dass der Klä­ger von der frü­he­ren Zu­las­sung des Fahr­zeugs wuss­te. Ei­ne sol­che Kennt­nis des Klä­gers hat das Be­ru­fungs­ge­richt mit der Be­grün­dung ver­neint, der Be­klag­te ha­be nach Ver­trags­un­ter­zeich­nung auf den Vor­halt des Klä­gers, das Fahr­zeug stam­me nicht aus ers­ter Hand, er­klärt, es sei schon ein­mal zu­ge­las­sen ge­we­sen, al­ler­dings le­dig­lich als Aus­stel­lungs­wa­gen. Da­mit ha­be der Be­klag­te die fal­sche Zu­si­che­rung nur zum Teil be­rich­tigt. Über den Um­stand, dass das Fahr­zeug schon 1985 nicht nur als Aus­stel­lungs­wa­gen, son­dern all­ge­mein zum Ver­kehr zu­ge­las­sen und auch be­nutzt wor­den sei, ha­be der Klä­ger ge­ra­de nicht Be­scheid ge­wusst.

So­weit die Vor­in­stanz da­mit auf die feh­len­de Kennt­nis von der Zu­las­sung zum Stra­ßen­ver kehr ab­stellt, be­geg­net dies kei­nen Be­den­ken.

Die Re­vi­si­on macht dem­ge­gen­über ei­nen Ver­stoß ge­gen die Denk­ge­set­ze und die Le­bens­er­fah­rung gel­tend, in­dem sie dar­auf hin­weist, dass es nur ei­ne Zu­las­sung zum Stra­ßen­ver­kehr, nicht aber „als Aus­stel­lungs­wa­gen“ ge­be. Dar­an ist zwar zu­tref­fend, dass die Stra­ßen­ver­kehrs­zu­las­sungs­ord­nung nur ei­ne Zu­las­sung zum Ver­kehr auf öf­fent­li­chen Stra­ßen (§§ 16 ff. StV­ZO) vor­sieht. Dies schließt aber we­der denk­ge­setz­lich noch nach der Le­bens­er­fah­rung aus, dass der Be­klag­te die be­sag­te Aus­kunft ge­ge­ben und der Klä­ger ihr ge­glaubt ha­ben kann.

Ver­geb­lich rügt die Re­vi­si­on fer­ner, das Ober­lan­des­ge­richt ha­be die Tat­sa­che über­gan­gen, dass nach der Aus­sa­ge der Ehe­frau des Klä­gers die­sem vor der Über­ga­be des Wa­gens der Fahr­zeug­brief aus­ge­hän­digt wor­den sei. Aus ihm er­ge­be sich die erst­ma­li­ge Zu­las­sung am 03.06.1985 auf ei­ne Bau­trä­ger­ge­sell­schaft. Die Re­vi­si­on über­sieht da­bei, dass dem Klä­ger – so ist je­den­falls der ei­ge­ne Vor­trag des Be­klag­ten zu ver­ste­hen – sei­ner­zeit der zwei­te Fahr­zeug­brief über­ge­ben wur­de, der als Erst­zu­las­sungs­da­tum den 05.05.1988 aus­weist und le­dig­lich den Stem­pel­ver­merk „Wie­der­zu­las­sung ge­mäß § 27/6 StV­ZO“ trägt.

f) Ei­nem Scha­dens­er­satz­an­spruch des Klä­gers stün­de auch nicht der Ver­wir­kungs­ein­wand ent­ge­gen. Da­zu macht die Re­vi­si­on gel­tend, der Klä­ger ha­be schon bei Über­ga­be des Fahr­zeugs und gleich­zei­ti­ger Be­zah­lung des Be­tra­ges von 19.500 DM am 07.10.1988 von der Zu­las­sung des Wa­gens zum Stra­ßen­ver­kehr Kennt­nis ge­habt und die­sen bis zum 06.03.1989 voll ge­nutzt. Da­mit hat sie kei­nen Er­folg. Wie zu­vor un­ter e) aus­ge­führt, ist das Be­ru­fungs­ge­richt ver­fah­rens­feh­ler­frei zu der Fest­stel­lung ge­langt, dass der Klä­ger im Zeit­punkt der Über­ga­be von der frü­he­ren Zu­las­sung des Fahr­zeugs zum Stra­ßen­ver­kehr nichts wuss­te. Da­her muss in der Re­vi­si­ons­in­stanz da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass er von dem Erst­zu­las­sungs­da­tum 03.06.1985 nicht vor Er­halt des von ihm in Auf­trag ge­ge­be­nen Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens vom 09.01.1989 Kennt­nis er­lang­te.

Dass der Klä­ger den Ge­brauch des Fahr­zeugs da­nach fort­setz­te, führ­te nicht zur Ver­wir­kung sei­ner Ge­währ­leis­tungs­rech­te. Nach der Recht­spre­chung des Se­nats kommt es in sol­chen Fäl­len auf ei­ne Ab­wä­gung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­par­tei­en an (Urt. v. 11.07.1958 – VI­II ZR 158/57, NJW 1958, 1773 [1774]; Urt. v. 08.02.1984 – VI­II ZR 295/82, WM 1984, 479 [un­ter 2 b]). In al­ler Re­gel wird dem Käu­fer die blo­ße, den Rah­men des Üb­li­chen nicht über­schrei­ten­de Wei­ter­be­nut­zung des Wa­gens nicht als il­loya­les, wi­der­sprüch­li­ches Ver­hal­ten vor­ge­wor­fen wer­den kön­nen, weil dies für ihn güns­ti­ger als die Be­schaf­fung ei­nes Er­satz­fahr­zeugs sein wird. Die In­ter­es­sen des Ver­käu­fers wer­den da­durch ge­wahrt, dass er An­spruch auf Wert­er­satz für die vom Käu­fer ge­nos­se­nen Ge­brauchs­vor­tei­le er­he­ben kann (vgl. BGH, Urt. v. 11.07.1958 – VI­II ZR 158/57, NJW 1958, 1773 [1774]; Urt. v. 08.02.1984 – VI­II ZR 295/82, WM 1984, 479 [un­ter 2 b]). Dem­entspre­chend wird in der In­stanz­recht­spre­chung so­wie im Schrift­tum fast ein­hel­lig die An­sicht ver­tre­ten, dass beim Au­to­kauf die Wei­ter­be­nut­zung des Fahr­zeugs Wan­de­lungs- und Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen nur un­ter be­son­de­ren Um­stän­den ent­ge­gen­steht (OLG Karls­ru­he, Urt. v. 16.06.1971 – 1 U 163/70, NJW 1971, 1809 f.; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 500, 1621; Pa­landt/Putzo, BGB, 50. Aufl., § 467 Rn. 11; So­er­gel/Hu­ber, a. a. O., § 467 Rn. 185 f., je­weils m. w. Nachw.).

Sol­che au­ßer­ge­wöhn­li­chen Um­stän­de lie­gen hier nicht vor. Viel­mehr wä­re – so­fern sich ei­ne Arg­list des Be­klag­ten fest­stel­len lässt – sei­ne Schutz­wür­dig­keit be­reits aus die­sem Grun­de ge­rin­ger zu ver­an­schla­gen als im Re­gel­fall ei­ner Rück­ab­wick­lung des Ver­tra­ges.

Auch aus dem von der Re­vi­si­on an­ge­führ­ten Ur­teil des BGH vom 11.10.1968 – V ZR 121/67, BB 1969, 383 – lässt sich nichts zu­guns­ten des Be­klag­ten her­lei­ten. Der Ent­schei­dung lag der Fall zu­grun­de, dass ein Bau­be­treu­er, ob­wohl er be­reits zum Rück­tritt vom Ver­trag be­rech­tigt war, Ge­gen­leis­tun­gen in fast vol­ler Hö­he sei­ner For­de­rung an­ge­nom­men hat­te. Wenn ihm dann ein spä­te­rer Rück­tritt un­ter dem Ge­sichts­punkt der Ver­wir­kung ver­wehrt wur­de, so be­ruh­te dies auf Be­son­der­hei­ten des Fal­les, die vor­lie­gend nicht ge­ge­ben sind. Die fer­ner von der Re­vi­si­on her­an­ge­zo­ge­nen Ur­tei­le des BGH (BGH, Urt. v. 05.12.1950 – I ZR 41/50, BGHZ 1, 4 [8]; Urt. v. 16.03.1979 – V ZR 38/75, WM 1979, 644 [un­ter D 2]) stüt­zen den Ver­wir­kungs­ein­wand des Be­klag­ten gleich­falls nicht, zu­mal dort ei­ne Ver­wir­kung ge­ra­de ver­neint wur­de.

3. Kann dem­nach die Ver­ur­tei­lung zur Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses … nicht be­ste­hen blei­ben, so muss auch der Fest­stel­lungs­aus­spruch über den Ein­tritt des An­nah­me­ver­zugs schon des­halb auf­ge­ho­ben wer­den, weil er ma­te­ri­ell-recht­lich vom Be­stand des Scha­dens­er­satz­an­spruchs ab­hängt.