Agen­tur­ge­schäf­te sind im Ge­braucht­wa­gen­han­del mit Ver­brau­chern nicht ge­ne­rell, son­dern nur dann als Um­ge­hungs­ge­schäf­te an­zu­se­hen, wenn bei wirt­schaft­li­cher Be­trach­tungs­wei­se der Ge­braucht­wa­gen­händ­ler als der Ver­käu­fer des Fahr­zeugs an­zu­se­hen ist. Ent­schei­den­de Be­deu­tung kommt hier­bei der Fra­ge zu, ob der Händ­ler oder der als Ver­käu­fer in Er­schei­nung tre­ten­de Fahr­zeug­ei­gen­tü­mer das wirt­schaft­li­che Ri­si­ko des Ver­kaufs zu tra­gen hat.

BGH, Ur­teil vom 26.01.2005 – VI­II ZR 175/04
(vor­an­ge­hend: OLG Stutt­gart, Ur­teil vom 19.05.2004 – 3 U 12/04)

Sach­ver­halt: Der Klä­ger er­warb am 28.10.2002 in den Ge­schäfts­räu­men des Be­klag­ten, der ei­nen Ge­braucht­wa­gen­han­del be­treibt, ei­nen dort aus­ge­stell­ten ge­brauch­ten Pkw zum Preis von 14.990 €. Der un­ter Ver­wen­dung ei­nes Ver­trags­for­mu­lars „Kauf­ver­trag für den pri­va­ten Ver­kauf ei­nes Kraft­fahr­zeu­ges“ des Be­klag­ten er­stell­te schrift­li­che Kauf­ver­trag weist als Ver­käu­fer M aus. Wei­ter heißt es im Ver­trags­text:

„Das Kraft­fahr­zeug wird un­ter Aus­schluss der Sach­män­gel­haf­tung ver­kauft – so­weit nicht nach­fol­gend ei­ne Ga­ran­tie über­nom­men wird. Die­ser Aus­schluss gilt nicht für Scha­dens­er­satz­an­sprü­che aus Sach­män­gel­haf­tung, die auf ei­ner grob fahr­läs­si­gen oder vor­sätz­li­chen Ver­let­zung von Pflich­ten des Ver­käu­fers be­ru­hen, so­wie bei Kör­per­schä­den … Der Käu­fer er­hält ei­ne Ga­ran­tie, ge­mäß Ga­ran­tie­ver­ein­ba­rung Nr. 44736, aus der al­le Ga­ran­tie­be­stim­mun­gen er­sicht­lich sind.“

Der Klä­ger leis­te­te ei­ne An­zah­lung in Hö­he von 990 €. Der Rest­kauf­preis (14.000 €) wur­de auf Ver­mitt­lung des Be­klag­ten durch die B-Bank fi­nan­ziert und, wie im Dar­le­hens­ver­trag ver­ein­bart, an den Be­klag­ten aus­ge­zahlt. Bei Ab­ho­lung des Fahr­zeugs am 12.11.2002 un­ter­zeich­ne­ten der Klä­ger und der für den Ver­kauf zu­stän­di­ge Mit­ar­bei­ter des Be­klag­ten fer­ner ei­ne mit „Ver­kaufs­an­zei­ge/War­tungs­ver­ein­ba­rung“ über­schrie­be­ne, hand­schrift­lich er­gänz­te Ver­ein­ba­rung mit der Nr. 44736, aus der her­vor­geht, dass die X-GmbH für die Dau­er ei­nes Jah­res ei­ne Ga­ran­tie für die we­sent­li­chen Fahr­zeug­kom­po­nen­ten über­neh­me.

We­ni­ge Wo­chen nach Über­ga­be des Fahr­zeugs for­der­te der Klä­ger den Be­klag­ten ver­geb­lich zur Nach­bes­se­rung von Män­geln der Elek­tro­nik des Fahr­zeugs auf, die nach sei­ner Be­haup­tung da­zu führ­ten, dass das Fahr­zeug lie­gen blieb und sich nicht mehr star­ten ließ. Der Be­klag­te lehn­te ei­ne Nach­bes­se­rung un­ter Hin­weis dar­auf ab, dass er nicht der Ver­käu­fer des Fahr­zeugs sei, son­dern den Kauf nur ver­mit­telt ha­be. Der Klä­ger er­klär­te dar­auf­hin ge­gen­über dem Be­klag­ten den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag.

Mit der Kla­ge be­gehrt er die Frei­stel­lung von der Dar­le­hens­ver­bind­lich­keit ge­gen­über der B-Bank so­wie Er­satz ver­aus­lag­ter Ver­trags- und Fi­nan­zie­rungs­kos­ten in Hö­he von 3.745,23 € nebst Zin­sen. Er hält den Be­klag­ten für den Ver­käu­fer des Fahr­zeugs, weil die­ser ihn nicht auf ei­ne blo­ße Ver­mitt­lungs­tä­tig­keit hin­ge­wie­sen ha­be. Er ist fer­ner der Auf­fas­sung, das Agen­tur­ge­schäft sei ein Um­ge­hungs­ge­schäft i. S. des § 475 I BGB, weil es dem Be­klag­ten nur dar­um ge­gan­gen sei, Ge­währ­leis­tungs­rech­te aus­zu­schlie­ßen.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Die Be­ru­fung des Klä­gers hat­te kei­nen Er­folg, und auch sei­ne vom Be­ru­fungs­ge­richt zu­ge­las­se­ne Re­vi­si­on blieb er­folg­los.

Aus den Grün­den: I. Das Be­ru­fungs­ge­richt, des­sen Ur­teil in NJW 2004, 2169 ff. und DAR 2004, 588 ff. ab­ge­druckt ist, hat zur Be­grün­dung sei­ner Ent­schei­dung im We­sent­li­chen aus­ge­führt:

Das Agen­tur­ge­schäft beim Ge­braucht­wa­gen­kauf sei nicht ge­ne­rell aus­ge­schlos­sen oder ver­bo­ten. Ei­ner im Lau­fe des Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­rens er­ho­be­nen For­de­rung, es für den Ver­brauchs­gü­ter­kauf zu ver­bie­ten, sei der Ge­setz­ge­ber nicht ge­folgt. Es be­stün­den auch an­er­ken­nens­wer­te Grün­de und ein prak­ti­sches Be­dürf­nis, das Agen­tur­ge­schäft beim Ge­braucht­wa­gen­kauf zu­zu­las­sen. Für den Ver­käu­fer wie für den Käu­fer ei­nes Ge­braucht­wa­gens kön­ne es von Vor­teil sein, ei­nen Ge­braucht­wa­gen­händ­ler als Ver­mitt­ler ein­zu­schal­ten. Auch für den Händ­ler selbst ge­be es le­gi­ti­me Grün­de, Ge­braucht­fahr­zeu­ge nicht an­zu­kau­fen, son­dern ih­ren Wei­ter­ver­kauf nur zu ver­mit­teln. Al­ler­dings müs­se der Ver­brau­cher vor ei­nem Miss­brauch die­ser Ge­stal­tungs­form ge­schützt wer­den. Da­bei sei ent­schei­dend dar­auf ab­zu­stel­len, wer das wirt­schaft­li­che Ri­si­ko des Ge­braucht­wa­gen­ver­kaufs zu tra­gen ha­be. Tref­fe es den Pri­vat­ver­käu­fer, sei ge­gen ein Agen­tur­ge­schäft nichts ein­zu­wen­den. Tra­ge da­ge­gen der Ge­braucht­wa­gen­händ­ler das Ri­si­ko, so sei von ei­nem An­kauf des Ge­braucht­fahr­zeugs durch den Händ­ler aus­zu­ge­hen mit der Fol­ge, dass es sich beim Wei­ter­ver­kauf des Fahr­zeugs an ei­nen Ver­brau­cher um ei­nen Ver­brauchs­gü­ter­kauf han­de­le.

Nach die­sen Kri­te­ri­en sei im Streit­fall von ei­nem wirk­sa­men Agen­tur­ge­schäft aus­zu­ge­hen. An­halts­punk­te da­für, dass der Be­klag­te das wirt­schaft­li­che Ri­si­ko des Ver­kaufs ha­be tra­gen sol­len, sei­en nicht er­sicht­lich. Das Ver­trags­ver­hält­nis ge­gen­über dem Ver­käu­fer M sei viel­mehr als Dienst­leis­tungs­ver­trag aus­ge­stal­tet. Auch un­ter dem Ge­sichts­punkt der Trans­pa­renz sei un­ter den hier ge­ge­be­nen Um­stän­den kein Um­ge­hungs­ge­schäft an­zu­neh­men. In dem vom Klä­ger un­ter­schrie­be­nen Kauf­ver­trag sei nicht der Be­klag­te, son­dern ein frem­der Ver­käu­fer aus­drück­lich ge­nannt. Auch der Ga­ran­tie­ver­trag sei nicht mit dem Be­klag­ten, son­dern mit der X-GmbH ab­ge­schlos­sen wor­den. Die Aus­zah­lung des Dar­le­hens­be­tra­ges durch die B-Bank an den Be­klag­ten als Fahr­zeug­händ­ler spre­che eben­falls nicht für ein Ei­gen­ge­schäft des Be­klag­ten, weil als Grund­la­ge ei­ner sol­chen Zah­lung eben­so gut ei­ne In­kas­so­voll­macht im Rah­men ei­nes Agen­tur­ge­schäfts in Be­tracht kom­me. Schließ­lich kön­ne der Klä­ger auch nichts aus der sei­ner­zeit vom Be­klag­ten für sein Un­ter­neh­men be­trie­be­nen Wer­bung her­lei­ten, da er nicht vor­ge­tra­gen ha­be, dass die­se Wer­bung bei ihm ei­nen fal­schen Ein­druck er­weckt ha­be. An­sprü­che aus § 311 II BGB sei­en nicht mehr Ge­gen­stand der Be­ru­fung, weil der Klä­ger die zu­tref­fen­de Ent­schei­dung des Land­ge­richts in­so­weit nicht an­ge­grif­fen ha­be.

II. Die­se Be­ur­tei­lung hält den An­grif­fen der Re­vi­si­on stand.

1. An­sprü­che, die sich als Fol­ge ei­nes Rück­tritts vom Kauf­ver­trag (§ 437 Nr. 2 Fall 1, § 323 I BGB) über den vom Klä­ger er­wor­be­nen Ge­braucht­wa­gen er­ge­ben könn­ten, kom­men dem Be­klag­ten ge­gen­über nicht in Be­tracht, weil die­ser, wie das Be­ru­fungs­ge­richt rechts­feh­ler­frei fest­ge­stellt hat, nicht der Ver­käu­fer des Fahr­zeugs ist und sich auch nicht ge­mäß § 475 I 2 BGB so be­han­deln las­sen muss, als hät­te er selbst das Fahr­zeug an den Klä­ger ver­kauft.

a) Nach dem In­halt des schrift­li­chen Kauf­ver­trags hat der Klä­ger das Fahr­zeug nicht von dem Be­klag­ten, son­dern von M, des­sen Na­me und An­schrift an der da­für vor­ge­se­he­nen Stel­le des For­mu­lars hand­schrift­lich ein­ge­tra­gen sind, ge­kauft. Der Be­klag­te selbst er­scheint in der Ver­trags­ur­kun­de we­der na­ment­lich noch un­ter der von ihm im Ge­schäfts­ver­kehr ver­wen­de­ten Be­zeich­nung „C“. Der Mit­ar­bei­ter des Be­klag­ten, mit dem der Klä­ger we­gen des Fahr­zeug­kaufs ver­han­del­te, hat die Ver­trags­ur­kun­de in der für den Ver­käu­fer vor­ge­se­he­nen Un­ter­schrifts­zei­le mit dem Zu­satz „i. A.“ un­ter­zeich­net. Der Be­klag­te ist da­mit nach dem Ver­trags­in­halt ein­deu­tig nicht als Ver­käu­fer des Fahr­zeugs in Er­schei­nung ge­tre­ten.

Dar­an wür­de auch ei­ne et­wa vor­han­de­ne Fehl­vor­stel­lung des Klä­gers nichts än­dern. Im Üb­ri­gen hat auch der Klä­ger dies ur­sprüng­lich so ge­se­hen, wie sich aus sei­nem an den Be­klag­ten ge­rich­te­ten An­walts­schrei­ben vom 27.12.2002 er­gibt. Denn in die­sem Schrei­ben heißt es in Be­zug auf den Kauf­ver­trag: „Es han­delt sich hier­bei um ein Agen­tur­ge­schäft, so­dass ein Kauf­ver­trag zwi­schen S (= Klä­ger) und M zu Stan­de kam.“

b) In An­be­tracht des da­nach auch für den Klä­ger ein­deu­ti­gen Ver­trags­in­halts kommt den Be­gleit­um­stän­den, aus de­nen der Klä­ger nun­mehr ein Ei­gen­ge­schäft des Be­klag­ten her­lei­ten will, kei­ne ent­schei­den­de Be­deu­tung mehr zu. Un­er­heb­lich ist ins­be­son­de­re, ob der Klä­ger bei den Ver­trags­ver­hand­lun­gen von dem Be­klag­ten oder des­sen Mit­ar­bei­ter dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den ist, dass der Be­klag­te den Fahr­zeug­ver­kauf nur ver­mitt­le. Denn ein aus­rei­chen­der Hin­weis dar­auf ist un­ter den hier ge­ge­be­nen Um­stän­den je­den­falls dar­in zu se­hen, dass die von dem Mit­ar­bei­ter des Be­klag­ten hand­schrift­lich er­gänz­te und dem Klä­ger so­dann zur Un­ter­schrift vor­ge­leg­te Ver­trags­ur­kun­de nicht den Be­klag­ten, son­dern M als Ver­käu­fer des Fahr­zeugs be­zeich­net. Das­sel­be gilt für den von der Re­vi­si­on an­ge­führ­ten Um­stand, dass der Be­klag­te nach ei­ge­nen An­ga­ben die auf sei­nem Be­triebs­ge­län­de aus­ge­stell­ten Fahr­zeu­ge so prä­sen­tier­te, dass für die Kun­den nicht er­kenn­bar war, ob der Be­klag­te als Ver­käu­fer oder nur als Ver­mitt­ler in Er­schei­nung tre­ten woll­te. So­weit die Re­vi­si­on in die­sem Zu­sam­men­hang auf die für das Un­ter­neh­men des Be­klag­ten be­trie­be­ne Wer­bung und auf von ihm frü­her ver­wen­de­te Vi­si­ten­kar­ten ver­weist, lässt sich dar­aus für die Lö­sung des Streit­falls schon des­we­gen nichts her­lei­ten, weil der Klä­ger nach den von der Re­vi­si­on nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts nicht vor­ge­tra­gen hat, dass da­durch bei ihm ein fal­scher Ein­druck von der Ge­schäfts­tä­tig­keit des Be­klag­ten ent­stan­den sei.

c) Der Re­vi­si­on kann auch in­so­weit nicht ge­folgt wer­den, als sie die Auf­fas­sung ver­tritt, ge­werb­li­che Agen­tur­ver­trä­ge über den Ver­kauf von be­weg­li­chen Sa­chen Pri­va­ter an Ver­brau­cher müss­ten ge­ne­rell als Um­ge­hungs­ge­schäf­te i. S. des § 475 I 2 BGB an­ge­se­hen wer­den. Das Be­ru­fungs­ge­richt weist mit Recht dar­auf hin, dass die­se Auf­fas­sung im Ge­setz kei­ne Stüt­ze fin­det.

Agen­tur­ge­schäf­te, ins­be­son­de­re im Ge­braucht­wa­gen­han­del, sind ei­ne seit Lan­gem be­kann­te Er­schei­nung. Vor Ein­füh­rung der Dif­fe­renz­be­steue­rung (§ 25a UStG) im Jah­re 1990 wur­den sie vom ge­werb­li­chen Ge­braucht­wa­gen­han­del als Ge­stal­tungs­mit­tel ge­nutzt, um beim Ver­kauf von Ge­braucht­fahr­zeu­gen den An­fall der Um­satz­steu­er zu ver­mei­den. In der Recht­spre­chung des er­ken­nen­den Se­nats sind sie als le­gi­ti­mes Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Zwecks an­er­kannt wor­den (Urt. v. 05.04.1978 – VI­II ZR 83/77, WM 1978, 756 = NJW 1978, 1482; Urt. v. 24.11.1980 – VI­II ZR 339/79, WM 1981, 142 = NJW 1981, 388).

Auch in der Dis­kus­si­on um die Neu­fas­sung des Kauf­rechts im Zu­ge der Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rung ist für den Ge­braucht­wa­gen­han­del auf das Agen­tur­ge­schäft und die Ge­fahr ei­ner Um­ge­hung des an­ge­streb­ten ver­stärk­ten Ver­brau­cher­schut­zes hin­ge­wie­sen wor­den (Rein­king, DAR 2001, 8, 10). Der in die­sem Zu­sam­men­hang er­ho­be­nen For­de­rung, die Mög­lich­keit ei­ner Um­ge­hung der stren­gen Be­stim­mun­gen des Ver­brauchs­gü­ter­kaufs durch ein Aus­wei­chen auf Agen­tur­ge­schäf­te von vorn­her­ein zu ver­hin­dern (Rein­king, DAR 2001, 8, 10), ist der Ge­setz­ge­ber nicht ge­folgt. Das lässt nur den Schluss zu, dass Agen­tur­ge­schäf­te auch im Be­reich des ge­werb­li­chen Han­dels mit ge­brauch­ten Sa­chen Pri­va­ter je­den­falls nicht ge­ne­rell als Um­ge­hungs­ge­schäf­te i. S. des § 475 I 2 BGB an­ge­se­hen wer­den kön­nen (so jetzt auch Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 8. Aufl., Rn. 976).

d) Nach ei­ner im Schrift­tum über­wie­gend ver­tre­te­nen Auf­fas­sung kann je­doch im Ein­zel­fall ei­ne Um­ge­hung des für den Ver­brauchs­gü­ter­kauf be­zweck­ten Ver­brau­cher­schut­zes an­zu­neh­men sein, wenn das Agen­tur­ge­schäft miss­bräuch­lich da­zu ein­ge­setzt wird, ein in Wahr­heit vor­lie­gen­des Ei­gen­ge­schäft des Un­ter­neh­mers zu ver­schlei­ern (Mül­ler, NJW 2003, 1975, 1978 f.; May, DAR 2004, 557, 561; Her­manns, ZfS 2001, 437, 440; Faust, in: Bam­ber­ger/Roth, BGB, 2003, § 474 Rn. 7; MünchKomm-BGB/S. Lo­renz, 4. Aufl., § 474 Rn. 19, § 475 Rn. 30; Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, BGB, Neu­be­arb. 2004, § 475 Rn. 45 ff., 49; Rei­ni­cke/Tiedt­ke, Kauf­recht, 7. Aufl., Rn. 758; Haas, in: Haas/Me­di­cus/Rolland/Schä­fer/Wendt­land, Das neue Schuld­recht, 2002, Kap. 5 Rn. 455 so­wie Schlech­triem, Schuld­recht BT, 6. Aufl., § 3 Rn. 98, je­weils für den Fall des Wei­ter­ver­kaufs ei­nes vom Händ­ler in Zah­lung ge­nom­me­nen Ge­braucht­wa­gens; a. A. – ge­ne­rell kein Um­ge­hungs­cha­rak­ter von Agen­tur­ge­schäf­ten – Zieg­ler/Rie­der, ZIP 2001, 1789, 1797; Er­man/Gru­ne­wald, BGB, 11. Aufl., § 475 Rn. 7; Jau­er­nig/Ber­ger, BGB, 11. Aufl., § 475 Rn. 6; Oet­ker/Maultzsch, Ver­trag­li­che Schuld­ver­hält­nis­se, 2. Aufl., S. 200 f.). Ent­schei­den­de Be­deu­tung kommt hier­bei auch nach Auf­fas­sung des Se­nats der Fra­ge zu, wie bei wirt­schaft­li­cher Be­trach­tung die Chan­cen und Ri­si­ken des Ge­braucht­wa­gen­ver­kaufs zwi­schen dem bis­he­ri­gen Ei­gen­tü­mer des Fahr­zeugs und dem Fahr­zeug­händ­ler ver­teilt sind (so ins­be­son­de­re Faust, in: Bam­ber­ger/Roth, BGB, a. a. O., § 474 Rn. 7; Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, a. a. O., § 475 Rn. 45 ff., 49; May, DAR 2004, 557, 561; MünchKomm-BGB/S. Lo­renz, a. a. O., § 475 Rn. 30). Hat der Händ­ler et­wa ein Ge­braucht­fahr­zeug, das er „im Kun­den­auf­trag“ wei­ter­ver­äu­ßert, der­ge­stalt in Zah­lung ge­nom­men, dass er dem Ei­gen­tü­mer des Fahr­zeugs ei­nen be­stimm­ten Min­dest­ver­kaufs­preis für das Alt­fahr­zeug ga­ran­tiert und ihm beim Kauf ei­nes Neu­wa­gens den ent­spre­chen­den Teil des Kauf­prei­ses für das Neu­fahr­zeug ge­stun­det hat, so ist bei der ge­bo­te­nen wirt­schaft­li­chen Be­trach­tungs­wei­se von ei­nem An­kauf des Alt­fahr­zeugs durch den Händ­ler aus­zu­ge­hen mit der Fol­ge, dass er beim Wei­ter­ver­kauf des Ge­braucht­wa­gens als des­sen Ver­käu­fer an­zu­se­hen ist, und das gleich­wohl ge­wähl­te Agen­tur­ge­schäft nach § 475 I 2 BGB kei­ne An­er­ken­nung fin­den kann. Hat da­ge­gen der Neu­wa­gen­käu­fer das Ri­si­ko des Wei­ter­ver­kaufs sei­nes bis­he­ri­gen Fahr­zeugs zu tra­gen, so ist das Agen­tur­ge­schäft auch bei wirt­schaft­li­cher Be­trach­tungs­wei­se zu ak­zep­tie­ren; ein Um­ge­hungs­tat­be­stand ist dann nicht an­zu­neh­men.

e) Bei Zu­grun­de­le­gung die­ser Kri­te­ri­en ist die Ent­schei­dung des Be­ru­fungs­ge­richts nicht zu be­an­stan­den. Nach sei­nen Fest­stel­lun­gen, die von der Re­vi­si­on nicht an­ge­grif­fen wer­den, sind kei­ne An­halts­punk­te da­für er­kenn­bar, dass der Be­klag­te das wirt­schaft­li­che Ri­si­ko des Ver­kaufs des vom Klä­ger er­wor­be­nen Ge­braucht­wa­gens hät­te tra­gen sol­len. Ins­be­son­de­re fehlt es da­nach an ei­ner Ein­stands­pflicht des Be­klag­ten für ei­nen bei dem Wei­ter­ver­kauf zu er­zie­len­den Min­dest­preis. Das wirt­schaft­li­che Ri­si­ko des Ver­kaufs lag da­her bei dem Ver­käu­fer M. Da­für spricht fer­ner, dass die Ab­rech­nung des Be­klag­ten mit sei­nem Auf­trag­ge­ber M aus­weis­lich der zu den Ak­ten ge­lang­ten Ab­lich­tung des Ab­rech­nungs­schrei­bens vom 15.11.2002 erst nach der Ab­wick­lung des Ver­kaufs an den Klä­ger er­folg­te, und dass ei­ne Un­ter­schrei­tung des mit M ver­ein­bar­ten Ver­kaufs­prei­ses nach der Fest­stel­lung des Be­ru­fungs­ge­richts, die es – von der Re­vi­si­on un­be­an­stan­det – auf der Grund­la­ge der Be­weis­auf­nah­me ers­ter In­stanz ge­trof­fen hat, nur nach Rück­spra­che mit dem Auf­trag­ge­ber M zu­läs­sig ge­we­sen wä­re. Un­ter Be­rück­sich­ti­gung all die­ser Um­stän­de ist das Be­ru­fungs­ge­richt mit­hin rechts­feh­ler­frei zu der Auf­fas­sung ge­langt, dass es sich im Streit­fall um ein ech­tes Ver­mitt­lungs­ge­schäft und nicht um ei­nen nur als Agen­tur­ge­schäft de­kla­rier­ten Ei­gen­ver­kauf des Be­klag­ten ge­han­delt hat.

f) Zu Un­recht hält die Re­vi­si­on dem Be­ru­fungs­ge­richt ent­ge­gen, auf die Ri­si­ko­ver­tei­lung zwi­schen dem Händ­ler und sei­nem Auf­trag­ge­ber kön­ne des­we­gen nicht ent­schei­dend ab­ge­stellt wer­den, weil der Ver­brau­cher in die Rechts­be­zie­hung zwi­schen dem Händ­ler und des­sen Auf­trag­ge­ber kei­nen Ein­blick ha­be. Der vor­lie­gen­de Rechts­streit zeigt, dass es dem Tatrich­ter durch­aus mög­lich ist, in der Ge­währ­leis­tungs­aus­ein­an­der­set­zung zwi­schen Ver­brau­cher und Händ­ler die dem Agen­tur­ge­schäft zu­grun­de lie­gen­den Ab­spra­chen zwi­schen dem Pri­vat­ver­käu­fer des Fahr­zeugs und dem Kraft­fahr­zeug­händ­ler „auf­zu­hel­len“.

Es trifft auch nicht zu, dass bei Zu­grun­de­le­gung der Lö­sung des Be­ru­fungs­ge­richts die Ge­währ­leis­tungs­rech­te für den Ver­brau­cher na­he­zu un­durch­setz­bar wür­den, weil er sich über die „ei­gent­li­che Rechts­la­ge“ und da­mit über den rich­ti­gen An­spruchs­geg­ner kei­ne Klar­heit ver­schaf­fen kön­ne. Hat der Ver­brau­cher – wie im Streit­fall – nach dem In­halt des Kauf­ver­trags nicht vom Händ­ler, son­dern un­ter des­sen Ver­mitt­lung von ei­nem Pri­vat­ver­käu­fer ge­kauft, so ist aus der Sicht des Ver­brau­chers da­von aus­zu­ge­hen, dass Rech­te und An­sprü­che we­gen Män­geln der Kauf­sa­che die­sem ge­gen­über gel­tend zu ma­chen sind. Stellt sich der Ver­brau­cher da­ge­gen auf den Stand­punkt, nicht der Pri­vat­ver­käu­fer, son­dern der Händ­ler sei in Wahr­heit sein Ver­trags­part­ner, so ist es an ihm, Tat­sa­chen vor­zu­tra­gen und un­ter Be­weis zu stel­len, die für ei­nen Um­ge­hungs­tat­be­stand spre­chen. Das Ri­si­ko, nur ver­mu­te­te Tat­sa­chen im Pro­zess nicht be­wei­sen zu kön­nen, kann ei­ner Pro­zess­par­tei auch un­ter Ver­brau­cher­schutz­ge­sichts­punk­ten nicht ab­ge­nom­men wer­den.

2. Oh­ne Er­folg bleibt auch die wei­te­re Rü­ge der Re­vi­si­on, das Be­ru­fungs­ge­richt ha­be es pflicht­wid­rig ver­säumt, sich mit den vom Klä­ger dar­über hin­aus er­ho­be­nen An­sprü­chen we­gen Ver­schul­dens bei den Ver­trags­ver­hand­lun­gen (§§ 280 I, 311 II und III, 241 II BGB) zu be­fas­sen. Ob das Be­ru­fungs­ge­richt die­ser Ver­pflich­tung des­we­gen ent­ho­ben war, weil der Klä­ger in der Be­ru­fungs­in­stanz auf der­ar­ti­ge An­sprü­che nicht mehr zu­rück­ge­kom­men ist, be­darf kei­ner Ent­schei­dung. Denn die Re­vi­si­on ver­mag kei­ne Pflicht­ver­let­zung des Be­klag­ten auf­zu­zei­gen, die zu ei­ner Scha­dens­er­satz­pflicht aus Ver­hand­lungs­ver­schul­den füh­ren könn­te. Die vom Klä­ger be­haup­te­te un­rich­ti­ge münd­li­che An­ga­be ei­nes Mit­ar­bei­ters des Be­klag­ten, das Fahr­zeug sei un­fall­frei, kann schon des­we­gen kei­ne Scha­dens­er­satz­pflicht des Be­klag­ten aus­lö­sen, weil der Klä­ger je­den­falls durch die aus­drück­li­che Auf­nah­me der vor­han­de­nen Un­fall­schä­den in die von ihm an­schlie­ßend un­ter­schrie­be­ne Ver­trags­ur­kun­de noch vor Ab­schluss des Kauf­ver­tra­ges über die tat­säch­lich vor­han­de­nen Un­fall­schä­den auf­ge­klärt wor­den ist. Ei­ne et­wa vor­aus­ge­gan­ge­ne Ver­let­zung ei­ner den Be­klag­ten tref­fen­den Auf­klä­rungs­pflicht ist so­mit zu­min­dest nicht ur­säch­lich für den Ver­trags­ab­schluss ge­wor­den und kann des­halb auch nicht Grund­la­ge ei­nes An­spruchs auf Er­satz des Ver­trau­ens­scha­dens sein, den der Klä­ger im Üb­ri­gen auch gar nicht gel­tend macht.